Uitspraak
201608055/1/A1.
Datum uitspraak: 29 november 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Ermelo,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 16 september 2016 in zaken nrs. 16/3884 en 16/3885 in het geding tussen:
[wederpartij A] en [wederpartij B], beiden wonend te Ermelo
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2016 heeft het college [wederpartij A] en [wederpartij B] onder oplegging van een last onder bestuursdwang gelast om de speelhut op palen op het perceel [locatie 1] te Ermelo (hierna: het perceel) binnen acht weken te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 21 juni 2016 heeft het college het door [wederpartij A] en [wederpartij B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 september 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij A] en [wederpartij B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2016 vernietigd en het besluit van 12 januari 2016 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[wederpartij A] en [wederpartij B] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 september 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. I.E. van Duuren-de Jonge en L.M. Jonker, bijgestaan door mr. R.A. Oosterveer, advocaat te Apeldoorn, en [wederpartij A] en [wederpartij B], vertegenwoordigd door mr. A. Kwint-Ocelíková, advocaat te Groningen, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Naar aanleiding van een door [belanghebbende], eigenaar van de naastgelegen woning [locatie 2], ingediend verzoek om handhaving heeft het college op 28 mei 2015 een gedoogbesluit genomen. In dit besluit is bepaald dat niet handhavend wordt opgetreden tegen de op het perceel gerealiseerde speelhut op palen. Bij brief van 16 september 2015 heeft het college medegedeeld dat het dit gedoogbesluit weer intrekt.
2. De rechtbank heeft het in bezwaar gehandhaafde besluit om handhavend op te treden vernietigd omdat er volgens haar geen sprake is van een overtreding. De speelhut op palen mag op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) in samenhang met artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij worden gerealiseerd, aldus de rechtbank.
3. Het perceel heeft op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kom Ermelo" (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming "Wonen". Het gedeelte van het perceel waarop de speelhut is gerealiseerd heeft, in ieder geval gedeeltelijk, op grond van het bestemmingsplan de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom".
4. Het college betoogt dat voor het realiseren van de speelhut op palen wel een omgevingsvergunning is vereist omdat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor van toepassing is. Volgens het college is in de eerste plaats niet voldaan aan de in dit artikellid gestelde voorwaarde dat het bouwwerk in het achtererfgebied moet staan. Het college voert hiertoe aan dat de gronden met de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" niet tot het erf bij de woning behoren en daarom ook geen deel uitmaken van het achtererf. Het college wijst er in dit verband op dat binnen het gebied met de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" een absoluut bouwverbod en een aanlegvergunningstelsel geldt en dat de planwetgever daarmee dit gedeelte van het perceel heeft willen onthouden van het erf. Het college wijst in dit verband op de Nota van Toelichting bij artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor (Stb. 2014, 333, blz. 45) (hierna: de Nota van Toelichting) en de daarin genoemde uitspraken van de Afdeling van 10 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:228) en 17 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:340).
4.1. [wederpartij A] en [wederpartij B] stellen dat het bouwverbod voor de gronden met de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" niet absoluut is omdat artikel 36.3 van de planregels de mogelijkheid biedt om ervan af te wijken. De dubbelbestemming verbiedt niet de inrichting van het perceel als erf omdat in de planregels uitdrukkelijk is bepaald dat deze bestemming geldt naast de bestemming "Wonen".
4.2. Een bijbehorend bouwwerk dient om het op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor als omgevingsvergunningvrij te kunnen aanmerken in het achtererfgebied te staan. Voor het antwoord op de vraag of het perceelsgedeelte waarop het bouwwerk staat tot het achtererfgebied behoort, is van belang of het kan worden aangemerkt als erf in de zin van artikel 1, eerste lid, van Bijlage II van het Bor. Ingevolge dit artikellid wordt in de bijlage onder erf verstaan een al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden.
4.3. Volgens het gedeelte van de Nota van Toelichting waar het college op heeft gewezen kan met een dubbelbestemming tot uitdrukking worden gebracht dat percelen of perceelsgedeelten mede een ander planologisch doel dienen. Indien de bestemmingsregeling in zo’n geval gepaard gaat met belemmeringen om een perceel of delen van een perceel te gebruiken en feitelijk in te richten ten dienste van het hoofdgebouw, is er, aldus de Nota van Toelichting, geen sprake van erf. Die redenering is ook gevolgd in de twee bovengenoemde Afdelingsuitspraken waar de nota bij aansluit.
4.4. Artikel 36 (Waarde-Waardevolle boom) van de planregels van het bestemmingsplan luidt:
"36.1 Bestemmingsomschrijving
De voor "Waarde - Waardevolle boom" aangewezen gronden zijn naast de andere voor die gronden aangewezen basisbestemmingen, tevens bestemd voor de instandhouding van waardevolle bomen.
36.2 Bouwregels
Op de voor "Waarde - Waardevolle boom" aangewezen gronden mag niet worden gebouwd.
36.3 Afwijken van Bouwregels
Bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken van het bepaalde in 36.2 voor het bouwen overeenkomstig de andere bestemmingen, mits wordt aangetoond dat door het bouwen en/of gebruik van de gronden geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan:
a. de natuurwaarde van de houtopstand;
b. de landschappelijke waarde van de houtopstand;
c. de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
d. de beeldbepalende waarde van de houtopstand;
e. de cultuurhistorische waarde van de houtopstand;
f. de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand.
36.4 Omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk, geen gebouw zijnde, of van werkzaamheden
36.4.1 Omgevingsvergunningplicht
Het is verboden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning op de in artikel 36.1 bedoelde gronden de volgende werken, geen bouwwerken zijnde of werkzaamheden uit te voeren:
a. het ophogen en afgraven van gronden;
b. het aanbrengen van verhardingen;
c. het aanbrengen van ondergrondse en bovengrondse transport-, energie- of telecommunicatieleidingen, en daarmee verband houdende constructies, installaties of apparatuur;
d. het snoeien van takken en wortels;
e. het rooien of vellen.
[…]"
4.5. In artikel 36.1 van de planregels is bepaald dat de bestemming "Waarde - Waardevolle boom" geldt naast de aangewezen basisbestemming, in dit geval "Wonen". De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat de bestemming van gronden voor de instandhouding van waardevolle bomen op zich zelf niet een inrichting als erf verbiedt en dat het instandhouden van waardevolle bomen met een inrichting van gronden als erf ook niet zonder meer onverenigbaar is. Deze overweging van de rechtbank laat echter onverlet dat in de artikelen 36.2 en 36.4 van de planregels met het oog op de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" zowel een bouwverbod als een aanlegvergunningvereiste in het bestemmingsplan is neergelegd. Naar het oordeel van de Afdeling zijn de in deze artikelen gestelde beperkingen aan het bebouwen en inrichten van de gronden met deze dubbelbestemming van dien aard dat het gedeelte van het perceel waarop deze dubbelbestemming rust niet kan worden aangemerkt als erf in de zin van artikel 1 van Pro Bijlage II van het Bor. Dat artikel 36.1 van de planregels bepaalt dat de dubbelbestemming geldt naast de basisbestemming en dat artikel 36 geen Pro beperkingen oplegt voor wat betreft het gebruik van de gronden met de dubbelbestemming leidt niet tot een ander oordeel. Bepalend is dat uit de artikelen 36.2 en 36.4 van de planregels blijkt dat de dubbelbestemming leidt tot beperkingen van hetgeen binnen de basisbestemming "Wonen" is toegestaan en daarmee tot een belemmering om een gedeelte van het perceel feitelijk in te richten als erf ten behoeve van het hoofdgebouw. De Afdeling verwijst in dit verband naar de door het college genoemde passage uit de Nota van Toelichting. Dat artikel 36.3 van de planregels de mogelijkheid biedt om met omgevingsvergunning van het bouwverbod af te wijken, betekent niet dat de dubbelbestemming niet meebrengt dat het bestemmingsplan de inrichting van het perceel als erf verbiedt. Omdat het bestemmingsplan de inrichting als erf van het perceelsgedeelte met de dubbelbestemming verbiedt, kan dat niet als erf in de zin van artikel 1 van Pro Bijlage II van het Bor worden aangemerkt. Nu dit perceelsgedeelte geen erf betreft, kan het evenmin als achtererf als bedoeld in die bepaling worden aangemerkt. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de speelhut op palen op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Bor in samenhang met artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij mag worden gerealiseerd.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen het college overigens in hoger beroep heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
6. De Afdeling zal hierna, doende wat de rechtbank had behoren te doen, de overige beroepsgronden van [wederpartij A] en [wederpartij B] tegen het besluit van 21 juni 2016 bespreken. De Afdeling ziet geen aanleiding om de zaak, zoals [wederpartij A] en [wederpartij B] ter zitting hebben verzocht, in afwijking van artikel 8:113, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), terug te verwijzen naar de rechtbank.
7. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen dat geen sprake is van een overtreding omdat de speelhut op palen valt onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan.
7.1. Artikel 43.1.1 van de planregels luidt:
"Een bouwwerk dat op het tijdstip van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard een omvang niet wordt vergroot,
a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
b. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het bouwen wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan."
7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:268), verschaft een met succes gedaan beroep op de toepasselijkheid van het overgangsrecht op een bouwwerk geen omgevingsvergunning vervangende titel en wordt het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat de speelhut op de peildatum van het overgangsrecht op het perceel aanwezig was en dus een gerechtvaardigd beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan, laat dit derhalve onverlet dat dit de speelhut niet legaliseert en dat een omgevingsvergunning voor de speelhut als zodanig vereist blijft. Gelet op artikel 43.1.1 van de planregels, geeft het overgangsrecht slechts een titel voor gedeeltelijke vernieuwing of verandering. Het beroep op het overgangsrecht kan daarom niet leiden tot het daarmee beoogde doel.
Het betoog faalt.
8. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
8.1. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen verder dat het college van handhaving had moeten afzien omdat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Omdat de speelhut op palen, zoals het college in het gedoogbesluit van 28 mei 2015 zelf heeft overwogen, geen afbreuk doet aan de houtopstand, valt niet in te zien waarom het college niet bereid is om een vergunning te verlenen.
8.2. In het besluit van 21 juni 2016 is toegelicht dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie omdat [wederpartij A] en [wederpartij B] geen vergunningaanvraag hebben ingediend. Uit hetgeen onder 4.5 is overwogen volgt dat voor legalisatie van de speelhut op palen een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan is vereist.
Het college heeft, gelet daarop, terecht gesteld dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is omdat er geen aanvraag voor een afwijkingsomgevingsvergunning is ingediend. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 3 december 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AN9229) en 9 februari 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AS5503). Ter zitting hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] herhaald dat zij pas een aanvraag willen indienen nadat er definitief op al hun andere beroepsgronden is beslist.
Het betoog faalt.
9. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen verder dat handhaving in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Zij betogen dat het college niet consequent is als het gaat om het toepassen van de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle Boom". [wederpartij A] en [wederpartij B] stellen dat op verschillende percelen aan de Klaverlaan, waarop dezelfde dubbelbestemming rust, waardevolle bomen zijn gekapt, omgevingsvergunningen zijn verleend voor bouwen, en bouwwerken zonder vergunning zijn gerealiseerd. Als bijlage bij het aanvullend beroepschrift van 29 juli 2016 hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] een aantal foto’s overgelegd van de situatie op deze percelen.
9.1. Het college heeft zich in het besluit van 12 januari 2016 op het standpunt gesteld dat van gelijke gevallen geen sprake is omdat er, anders dan in de door [wederpartij A] en [wederpartij B] genoemde gevallen, sprake is van een verzoek om handhaving. Ter zitting is het college op deze gevallen ingegaan.
9.2. De Afdeling stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van een gelijk geval indien het college op een perceel met dezelfde dubbelbestemming niet handhavend optreedt tegen een zonder omgevingsvergunning opgericht bouwwerk, terwijl dit niet op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, van Bijlage II van het Bor vergunningvrij is. Het kappen van waardevolle bomen en het verlenen van een omgevingsvergunning voor bouwen kan dus niet als een gelijk geval worden aangemerkt. Uit de bijschriften bij de foto’s die [wederpartij A] en [wederpartij B] in beroep hebben overgelegd blijkt dat zij stellen dat op Klaverlaan 14 op gronden met de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" een muur en een carport zijn gerealiseerd, dat op Klaverlaan 8a op gronden met deze dubbelbestemming een schutting staat en dat op Klaverlaan 4a op gronden met deze dubbelbestemming een schutting is opgericht. De muur op Klaverlaan 14, die als erfafscheiding is opgericht, en de schuttingen op Klaverlaan 4a en 8a zijn naar het oordeel van de Afdeling niet aan te merken als een gelijk geval omdat deze bouwwerken ingevolge artikel 2, twaalfde lid, van Bijlage II van het Bor vergunningvrij mogen worden opgericht. Het twaalfde lid stelt, anders dan het derde lid, niet de eis dat het bouwwerk om het als vergunningvrij te kunnen aanmerken op het achtererf moet zijn opgericht. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat de carport op Klaverlaan 8A wel als gelijk geval is aan te merken, betekent dit nog niet dat het college in het voorliggende geval van handhaving had moeten afzien. De Afdeling overweegt daartoe dat uit de toepasselijke planregels en de hier aan de orde zijnde regels van het Bor dwingend volgt dat er geen uitzondering geldt op de in artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht neergelegde vergunningplicht en dat niet is gebleken dat in dit geval sprake is van een situatie waarin het college bewust niet handhavend optreedt. Dat het college met betrekking tot de door [wederpartij A] en [wederpartij B] met huisnummer aangeduide percelen aan de Klaverlaan waarvan zij ook foto’s hebben overgelegd, niet handhavend heeft opgetreden, wat daar van zij, betekent daarom niet dat in het onderhavige geval, en overigens mogelijk dus ook niet in die genoemde gevallen, geen omgevingsvergunning is vereist. Voor zover [wederpartij A] en [wederpartij B] zich erop wensen beroepen dat ook in andere gevallen schending van het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden, wordt dit beroep verworpen omdat dit niet voldoende is onderbouwd.
Het betoog faalt.
10. [wederpartij A] en [wederpartij B] voeren verder aan dat handhaving voor hen onevenredig is. De speelhut op palen is volgens hen van zeer beperkte omvang en niet storend in de omgeving omdat die in het achtererfgebied is geplaatst. Ook [belanghebbende], de buurman die om handhaving heeft verzocht, wordt volgens hen niet in zijn belangen geschaad.
10.1. De Afdeling is van oordeel dat de overtreding niet van een zodanig geringe aard en ernst is dat het college van handhaving had moeten afzien. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de speelhut op palen een nokhoogte heeft van ongeveer 3,9 meter. Dat [belanghebbende] naar gesteld geen belang heeft bij handhaving, wat daarvan zij, is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college had moeten afzien van handhaving.
11. Volgens [wederpartij A] en [wederpartij B] is handhaving in strijd met het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur omdat het college in het gedoogbesluit heeft overwogen dat de speelhut op palen niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Zij betogen dat de standpuntwijziging onvoldoende is gemotiveerd.
11.1. De Afdeling stelt vast dat ook aan het gedoogbesluit van 28 mei 2015 ten grondslag lag dat er sprake was van een overtreding. Het college heeft het gedoogbesluit ingetrokken omdat daartegen zowel door [wederpartij A] en [wederpartij B] als door [belanghebbende] bezwaar is gemaakt. De Afdeling is, gelet op deze gang van zaken, van oordeel dat [wederpartij A] en [wederpartij B] aan het eerdere gedoogbesluit, dat nog niet in rechte onaantastbaar was, niet de gerechtvaardigde verwachting konden ontlenen dat in geen geval meer handhavend zou worden opgetreden. Dat de speelhut volgens het eerder ingenomen standpunt van het college mogelijk niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, laat onverlet dat het college bij een overtreding van het verbod om en bouwwerk op te richten zonder daartoe strekkende omgevingsvergunning, in dit geval voor het bouwen en het afwijken van het bestemmingsplan, in beginsel gehouden is om handhavend op te treden. Dat het college handhavend optreedt is dus niet in strijd met het verbod van willekeur.
Het betoog faalt.
12. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen tot slot dat de opgelegde last onevenredig is omdat deze ziet op het geheel verwijderen en verwijderd houden van de speelhut op palen. Zij stellen dat ook had kunnen worden volstaan met het verwijderen van één bouwlaag van de speelhut op palen dan wel het verplaatsen van de speelhut op palen naar een gedeelte van het achtererf waarop niet de dubbelbestemming rust. Ook op die manieren kan de overtreding ongedaan worden gemaakt.
12.1. De Afdeling ziet in dit betoog geen aanleiding voor het oordeel dat de opgelegde last voor [wederpartij A] en [wederpartij B] onevenredig bezwarend is. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben zelf het risico genomen om de speelhut op palen zonder vergunning te realiseren. Dat de overtreding mogelijk ook op een andere wijze ongedaan kan worden gemaakt, betekent niet dat de last onevenredig is. Overigens verzet de last zich niet tegen het afbreken van het bouwwerk op de huidige plek en het vervolgens, in overleg met het college en met inachtneming van de in artikel 2, derde lid, van Bijlage II van het Bor neergelegde eisen, elders op het perceel, op gronden waarop niet de dubbelbestemming rust, opnieuw oprichten ervan.
Het betoog faalt.
13. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling verklaart het beroep tegen het besluit van het college van 21 juni 2016 alsnog ongegrond.
14. De vernietiging van de aangevallen uitspraak en de ongegrondverklaring van het beroep heeft tot gevolg dat de last onder bestuursdwang zoals weergegeven in het besluit van 12 januari 2016 herleeft. Het heeft tevens tot gevolg dat, nu de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken, het college kan overgaan tot het toepassen van bestuursdwang. Ter voorkoming van dit gevolg zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat vanaf de dag van verzending van deze uitspraak een termijn van acht weken geldt, waarbinnen [wederpartij A] en [wederpartij B] aan deze last moeten voldoen zonder dat bestuursdwang kan worden toegepast.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 16 september 2016 in zaken nrs. 16/3884 en 16/3885;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. bepaalt dat tot acht weken na de dag van de verzending van deze uitspraak een termijn geldt, waarbinnen [wederpartij A] en [wederpartij B] aan deze last moeten voldoen zonder dat bestuursdwang kan worden toegepast.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, griffier.
w.g. Drop w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2017
357-845.