Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/1381 NOW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 4 maart 2021 (primaire besluit) heeft de minister de aanvraag van eiseres om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de vierde tranche van de derde tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (hierna: NOW-4) afgewezen.
Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.
In het besluit van 16 maart 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 21 juli 2021. Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde. Namens de minister was aanwezig [naam vertegenwoordiger] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres exploiteert een skateschool. Zij heeft op 19 februari 2021 heef een aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-4 ingediend. In het primaire besluit heeft de minister die aanvraag afgewezen omdat eiseres in de maand juni 2020 geen loonkosten had. Hierbij is uitgegaan van de gegevens die op 26 augustus 2020 bij de minister bekend waren. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De minister heeft daarbij aangegeven voor de hoogte van het subsidiebedrag wordt uitgegaan van het loon over juni 2020 (de loonsom). Als er geen loongegevens bekend zijn, dan wordt uitgegaan van het loon over de maand april 2020. De subsidie wordt geweigerd indien er geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie over deze tijdvakken. Er is door de wetgever bewust de maand juni 2020 gekozen. Een correctie hierop voor bij bijvoorbeeld seizoenspatronen is niet mogelijk. Afwijken van de regeling is niet mogelijk.
Eiseres heeft over de maand juni 2020 een zogeheten nul-aangifte gedaan. Dit betekent dat de minister niet mag uitwijken naar de maand april 2020.
Geschil
2. In geschil is of de minister op goede gronden de aanvraag NOW-4 heeft afgewezen.
Wettelijk kader
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit.
Op de aanvraag zijn (onder andere) de artikelen 18 tot en met 20 van de NOW-4 van toepassing. In de beslissing op bezwaar is ten onrechte verwezen naar de artikelen 21 tot en met 23. De rechtbank verbindt hieraan geen consequenties nu de inhoud van de artikelen hetzelfde is.
Standpunt eiseres
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de loonsom in juni 2020 € 0,- is geweest omdat er op dat moment geen mensen in dienst waren. De minister heeft echter ten onrechte niet naar de loonsom in de maand april 2020 gekeken. In die maand is wel loon betaald. In juni 2020 werd over de maanden maart, april en mei 2020 loonbelasting betaald. Indien eiseres niets had ingevuld bij de loonsom in de maand juni was wel naar de maand april 2020 gekeken. De minister werkt bureaucratisch.
Oordeel van de rechtbank
Het toepasselijke tijdvak
5. Eiseres maakt aanspraak op een subsidie op grond van de NOW-4. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van de formule in artikel 19, eerste lid, van de NOW-4. Een factor in die berekening is de loonsom die de werkgever heeft uitbetaald in het tijdvak dat op hem van toepassing is. Welk tijdvak van toepassing is, wordt bepaald aan de hand van artikel 19, tweede, derde en vierde lid, van de NOW-4. Indien er loongegevens over dit tijdvak bekend zijn, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020.
Eiseres heeft in de maand juni 2020 een zogeheten nul-aangifte gedaan. Een nul-aangifte kan volgens vaste jurisprudentie niet gelijk worden gesteld met het nalaten van doen van loonaangifte (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87). Omdat eiseres in de maand juni aangifte heeft gedaan, zijn er loongegevens over dit aangiftetijdvak bekend. Uit artikel 19, tweede lid, van de NOW-4 volgt dat de maand juni 2020 voor eiseres geldt als het toepasselijke tijdvak.
Bevoegdheid af te wijken van de peildatum juni 2020
6. Artikel 19 van de NOW-4 kent geen hardheidsclausule. Uit dit artikel kan ook geen hardheidsclausule uit worden afgeleid. De mogelijkheid in dit artikel om een andere maand dan juni 2020 als toepasselijk tijdvak te nemen geldt slechts voor het geval dat er geen loongegevens over het tijdvak juni 2020 bekend zijn. Afwijken van die maand is dus enkel onder specifiek omschreven voorwaarden en niet om redenen van hardheid mogelijk.
Exceptieve toetsing
7.1
Eiseres heeft aangevoerd dat de NOW-4 onevenredig hard uitpakt voor onderneming als die van haar, die in de zomermaanden geen loonkosten heeft. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond van eiseres zo dat deze is gericht tegen de NOW-4 zelf.
7.2
De NOW-4 is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing.
7.3
Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.
7.4
Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraken van de CRvB van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452).
De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de AbRS van 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2932).
Nota van toelichting
8.1
In de nota van toelichting bij de NOW-4 is op pagina 30 aangeven dat voor de bepaling van de loonsom geldt dat de voorschotten van alle drie de tranches zullen worden gebaseerd op de loonsom van juni 2020. Hiervoor is gekozen omdat juni de meest representatieve maand is waarbij de loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, nog voor de bekendmaking van het steun- en herstelpakket, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert. Voor recentere tijdvakken zijn er nog geen loongegevens beschikbaar in de polisadministratie.
8.2
Op pagina 62 is verder aangegeven dat de loonsom bedoeld met de letter B in het eerste lid de loonsom betreft van een werkgever. Om de berekening van de subsidie goed te kunnen maken, is het van belang dat er reeds gegevens beschikbaar zijn bij het UWV over de loonsom, behorend tot een werkgever. Hiervoor wordt in beginsel aangesloten bij het aangiftetijdvak juni 2020; indien er sprake is van een werkgever die zijn werknemers elke vier weken loon uitbetaalt, wordt gekeken naar de zevende volledige vierwekenperiode in 2020. In dit laatste geval wordt de loonsom in dat aangiftetijdvak verhoogd met 8,33 procent (13/12e) om het loon om te rekenen naar dat van een maand.
Er is voor deze periode gekozen omdat zij het meest representatief is voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd (zie ook de toelichting in algemeen deel op dit punt). Het kan echter voorkomen dat over deze periodes geen gegevens beschikbaar zijn bij het UWV, bijvoorbeeld door een te late loonaangifte.
In het derde lid is geregeld dat indien over de eerdere periode geen loongegevens beschikbaar zijn bij het UWV, er wordt gekeken naar de gegevens over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020 en wordt de loonsom verhoogd met 8,33 procent (13/12e) om het loon om te rekenen naar een maand. Als er ook geen gegevens zijn over deze periodes, kan er geen subsidie worden toegekend.
8.3
Uit de nota van toelichting bij de NOW-4 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever bewust voor de maand juni 2020 heeft gekozen om de loonsom te bepalen.
Kamerstukken
9.1
De minister is in de brief van 3 december 2020 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal met als onderwerp ‘vaststellingsbeschikkingen NOW-1 en dilemma’s in de NOW’ (hierna: dilemma-brief) ingegaan op dilemma’s in de NOW. In de dilemma-brief is aangegeven dat door de snelheid in de totstandkoming van de NOW-regeling, de grote aantallen aanvragers en de snelheid waarin werkgevers hun tegemoetkoming moesten ontvangen, de NOW een regeling met een grofmazig karakter is met weinig mogelijkheden voor maatwerk. Op pagina 6 van de dilemma-brief is aangegeven dat zowel bij de totstandkoming van de regeling als bij de verzoeken en casuïstiek, dit onvermijdelijk tot keuzes leidt. De minister heeft aangegeven graag zoveel mogelijk in de geest van de regeling te handelen, maar dat ook altijd rekening moet worden gehouden met de uitvoerbaarheid. Indien mogelijk, heeft de minister op een aantal momenten de regeling aangepast, zoals bijvoorbeeld voor seizoenswerkgevers in de NOW-1.
9.2
Op pagina 7 van de dilemma-brief staat (over het verschil tussen de NOW-1 en de verdere NOW-tranches) het volgende:
“Veel bedrijven die veelal in de lente en zomer hun omzet verdienen, hadden hier al op voorgesorteerd door meer personeel aan te nemen, zonder wetenschap van de crisis die zou volgen. Hierdoor hadden deze werkgevers een hogere loonsom in de maanden maart tot en met mei. Door de seizoensregeling kunnen deze werkgevers uiteindelijk NOW-subsidie ontvangen op basis van de loongegevens van maart tot en met mei, in plaats van januari. Met dergelijke aanpassingen ontstaan overigens altijd meer risico’s in de uitvoering en op het gebied van misbruik en oneigenlijk gebruik. In de verdere NOW-tranches is vervolgens niet gekozen voor een alternatieve referentiemaand voor seizoenswerk, omdat verondersteld zou mogen worden dat seizoenswerkgevers naarmate de tijd is gevorderd hun werkzaamheden meer in lijn met de huidige crisissituatie hebben”.
9.3
De minister heeft op 19 april 2021 vragen van leden de Tweede Kamer beantwoord (Kamerstukken TK, 2020-2021, 2387, Aanhangsel). Op pagina 1 van het Aanhangsel van de Handelingen staat het volgende over de referentiemaand:
“Er zijn werkgevers, en ook specifieke sectoren, die in juni 2020 een lagere, niet-representatieve loonsom hebben. Gevolg hiervan is dat zij hierdoor minder NOW-subsidie ontvangen dan bij de keuze voor een andere referentiemaand. Voor deze werkgevers is dit begrijpelijk een teleurstellende uitkomst, ook omdat de maand juni voor alle negen maanden van de NOW-3 de referentiemaand is.
Afwijken van de referentiemaand juni is echter geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien
de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel ik betreur dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, zie ik geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen”.
9.4
Op pagina 2 van het Aanhangsel van de Handelingen staat vervolgens:
“Werkgevers die in maart, april en mei 2020 een hogere loonsom hadden dan drie keer de referentiemaand (januari 2020 bij de NOW) krijgen uiteindelijk subsidie gebaseerd op deze hogere loonsom. Hiervoor is toen gekozen omdat de seizoensbedrijven aan het begin van de crisis vaak al mensen in dienst hadden genomen. Zij hadden op dat moment immers nog geen rekening kunnen houden met de crisis. Ook is hierbij van belang dat ten tijde van deze
seizoensmaatregel UWV zich hoofdzakelijk bezighield met het uitkeren van aangevraagde voorschotten voor de NOW-1. Ondertussen zijn we verder in de tijd en lopen de processen voor de vaststelling van de NOW-1 en NOW-2, de voorschotten voor de tweede tranche van de NOW-3 en de voorbereidingen op de vaststelling van de eerste tranche van de NOW-3 en de aanvraagperiode voor de derde tranche van de NOW-3 tegelijkertijd. Naast de bij de totstandkoming van de regeling noodzakelijke keuzes om de regeling zowel snel als uitvoerbaar (en daardoor grofmazig) te houden, is deze stapeling van werkzaamheden bij UWV de reden dat ik in de afgelopen periode meerdere malen heb aangegeven dat maatwerk binnen de NOW slechts zeer beperkt mogelijk is. UWV loopt op dit moment tegen de grenzen van uitvoerbaarheid aan en elke aanpassing brengt risico’s op fouten en vertraging met zich mee”.
Conclusie
10. Uit de Nota van Toelichting bij de NOW-3 en de aangehaalde kamerstukken blijkt dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering van de keuze voor de peildatum van juni 2020. De wetgever heeft bewust afgezien van een regeling voor seizoensarbeid. Met artikel 19, tweede lid, van de NOW-4 is ruimte gegeven voor afwijken van de peildatum, echter alleen voor een specifieke groep gevallen waar geen loongegevens bekend zijn over het tijdvak juni 2020. Dat betekent dat de wetgever in de NOW-4 heel bewust heeft gekozen voor de peildatum juni 2020 en er dus een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank (in beginsel) geen ruimte om, met toepassing van de in overweging 7.2 genoemde terughoudende, exceptieve toets van deze peildatum af te wijken.
Eiseres heeft ook geen omstandigheden aangevoerd, waaruit de rechtbank af kan leiden dat sprake is van niet in de regeling verdisconteerde, bijzondere, persoonlijke omstandigheden, die strikte toepassing van de peildatum zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.
Conclusie
11. Het beroep is ongegrond. Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 1 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage – wettelijk kader
NOW-4
Artikel 3. Doel van de subsidie
Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.
Artikel 19. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,7
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,85B x 3) – C) x 1,4 x 0,7
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het vierde tot en met het zesde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, verhoogd met 8,33 procent.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 augustus 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.
Artikel 20. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening
De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B x 3 x 1,4 x 0,7
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 19, eerste tot en met vierde lid.