ECLI:NL:RBZWB:2020:3507

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 20/6961 OPIUMW VV

uitspraak van 29 juli 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[naam verzoekster], te [vestigingsplaats verzoekster], verzoekster,

gemachtigde: mr. C.J.M. Jansen,

de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.

Procesverloop

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 28 mei 2020 (bestreden besluit) van de burgemeester over de sluiting van een bedrijfsruimte aan [adres bedrijfsruimte] te [vestigingsplaats bedrijfsruimte] voor een periode van 6 maanden. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is behandeld op zitting in Breda op 7 juli 2020. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2]. Namens de burgemeester was daarbij aanwezig mr. G.D.A. Dellevoet.

Overwegingen

1. Feiten

[naam verzoekster] is gevestigd in de bedrijfsruimte aan [adres bedrijfsruimte] in [vestigingsplaats bedrijfsruimte]. De heer [naam eigenaar] is eigenaar van het perceel en exploiteert daar eenmanszaak [naam verzoekster].

Op 14 november 2019 heeft de politie en een toezichthouder van de gemeente Tilburg een controle uitgevoerd op het perceel. Naar aanleiding van die controle heeft de politie op 14 en 15 november 2019 verschillende processen-verbaal van bevindingen opgesteld en heeft de politie op 27 januari 2020 een bestuurlijke rapportage opgesteld. De toezichthouder heeft een controlerapport opgesteld op 24 november 2019. In die stukken is vermeld dat een grote hoeveelheid aan hennep gerelateerde goederen en cash geld (totaal € 21.808,76 euro) is aangetroffen op het perceel en in de bedrijfsruimte. Daarnaast is in een bestelauto op het perceel een zak met gedroogde henneptoppen (515 gram) aangetroffen.

De burgemeester heeft bij brief van 28 februari 2020 zijn voornemen kenbaar gemaakt om de bedrijfsruimte aan [adres bedrijfsruimte] te sluiten voor de duur van zes maanden. Verzoekster heeft bij brief van 13 maart 2020 een zienswijze ingediend en heeft de zienswijze bij brief van 30 april 2020 aangevuld.

De burgemeester heeft verzoekster bij bestreden besluit gelast om de bedrijfsruimte aan [adres bedrijfsruimte] in [vestigingsplaats bedrijfsruimte] te sluiten en afgesloten te houden met ingang van 16 juni 2020 voor een periode van zes maanden. Verzoekster wordt medegedeeld dat aan de last kan worden voldaan door de ramen, toegangsdeuren en het hekwerk aan de voorzijde van het perceel af te sluiten en de sloten eventueel te vervangen, zodat het perceel en de bedrijfsruimte niet kunnen worden betreden. Hierna worden deze verzegeld. Wanneer verzoekster zelf niet aan de last voldoet zal de burgemeester het perceel, inclusief de bedrijfsruimte, met toepassing van bestuursdwang afsluiten. De sloten worden dan op kosten van verzoekster vervangen. Wanneer het perceel met bedrijfsruimte is afgesloten en verzegeld mag dit niet meer worden betreden, tenzij medewerkers van Toezicht en Handhaving toegang verschaffen. De verzegeling mag gedurende de sluitingsperiode niet worden doorbroken.

Verzoekster heeft daar bij brief van 11 juni 2020 bezwaar tegen gemaakt en heeft op dezelfde dag een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank.

Op 15 juni 2020 heeft de burgemeester aan de rechtbank medegedeeld dat hij het bestreden besluit opschort tot drie dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

2. GrondenVerzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en/of ten onrechte en op onjuiste gronden is genomen. Het besluit is bovendien onredelijk en disproportioneel. Meer specifiek heeft verzoekster gesteld dat de burgemeester het bestreden besluit prematuur heeft genomen. Daar heeft verzoekster aan toegevoegd dat de burgemeester niet bevoegd was tot het sluiten van het bedrijfspand. Verzoekster heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat sluiting van het pand onredelijk dan wel disproportioneel is. Meer subsidiair heeft verzoekster aangevoerd dat de burgemeester had moeten volstaan met een waarschuwing of een andere minder ingrijpende maatregel.

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter primair verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Subsidiair heeft verzoekster de rechtbank verzocht een zodanige voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.

3. Voorlopige voorzieningOp grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

4. Wettelijk kader

De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

5. Nadere stukken

5.1 Verzoekster heeft op 7 juli 2020 nadere stukken overgelegd. De stukken bestaan uit een verklaring van bestuursleden van [naam stichting], een verklaring van een familielid van een inmiddels overleden medicinaal cannabis kweker en een kopie van de patiëntenpas van die persoon.

5.2 In de Awb staat dat bij een verzoek om een voorlopige voorziening tot
één dag voor de zittingnadere stukken kunnen worden ingediend.^[1]Nu de zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2020 was 6 juli 2020 de laatste dag dat nadere stukken konden worden ingediend.^[2]Verzoekster heeft de stukken daarom buiten de geldende wettelijke termijn ingediend. Zoals volgt uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de AbRS) is het aan de voorzieningenrechter om te beslissen of de goede procesorde zich ertegen verzet dat een dergelijk stuk bij de beoordeling van het bestreden besluit wordt betrokken.^[3]Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzet de goede procesorde zich daar in dit geval niet tegen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de omvang van de nadere stukken in aanmerking genomen en heeft hij in aanmerking genomen dat de burgemeester voorafgaand aan de zitting kennis heeft kunnen nemen van de nadere stukken en voldoende gelegenheid heeft gehad om adequaat hierop te kunnen reageren.

6. Het bestreden besluit

6.1 De burgemeester heeft een last onder bestuursdwang opgelegd aan verzoekster op grond van artikel 13b, eerste lid,
onder a, van de Opiumwet, inhoudende een sluiting van de bedrijfsruimte aan [adres bedrijfsruimte] in [vestigingsplaats bedrijfsruimte] voor de duur van 6 maanden.

6.2 In het bestreden besluit stelt de burgemeester dat hij ook bevoegd is tot het opleggen van de last onder bestuursdwang op grond van artikel 13b, eerste lid,
onder b, van de Opiumwet in samenhang met artikel 11a van de Opiumwet. Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel staat volgens de burgemeester echter in de weg aan het opleggen van de last op grond van de b-grond.

6.3 Gelet op het voorgaande geeft de voorzieningenrechter in deze uitspraak alleen een oordeel over de door de burgemeester opgelegde last onder bestuursdwang op grond van de a-grond en wordt alles wat partijen hebben aangevoerd over de b-grond buiten beschouwing gelaten.

6.4 Verzoekster heeft aangevoerd dat de burgemeester het bestreden besluit prematuur heeft genomen, omdat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van verzoekster voor een nadere bespreking en een toelichting van haar stellingen. De voorzieningenrechter ziet in het dossier dat de burgemeester verzoekster in overeenstemming met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het voornemen tot sluiting van het bedrijfspand. Dat betekent dat verzoekster voorafgaand aan het bestreden besluit wel degelijk in de gelegenheid is gesteld om het een en ander te bespreken, uit te leggen en toe te lichten. Het lag op de weg van verzoekster om in de zienswijze alles naar voren te brengen wat verzoekster relevant vond. Gelet daarop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken van een prematuur opgelegde last onder bestuursdwang en is ook niet gebleken van een schending van de hoorplicht.

7. Bevoegdheid van de burgemeester

7.1 De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

7.2 Uit de bestuurlijke rapportage van de politie, uit twee processen-verbaal van de politie en uit een controlerapport van een toezichthouder van de gemeente Tilburg blijkt dat in een bestelauto op het erf bij het bedrijfspand (zijnde een lokaal) op 14 november 2019 515 gram gedroogde henneptoppen is aangetroffen. Hennep is een middel als bedoeld in lijst II. Een bestuursorgaan mag, los van de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven.^[4]

7.3 De burgemeester mag voornoemde bevoegdheid niet alleen uitoefenen bij de enkele aanwezigheid van drugs. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 30 gram hennep (het door het openbaar ministerie en de burgemeester gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking.^[5]Omdat in dit geval 515 gram gedroogde henneptoppen zijn aangetroffen, mocht de burgemeester er gelet op het voorgaande vanuit gaan dat de aangetroffen drugs bestemd was voor drugshandel.

7.4 Het is vervolgens aan de rechthebbende op het pand om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Verzoekster stelt dat de hennep niet daartoe aanwezig was, maar dat het medicatie was die afkomstig was van een vergunde medicinale thuiskweker. In verband met gezondheidsklachten van [naam eigenaar] trad zijn zoon ([naam zoon]) in november 2019 op als waarnemer van [naam verzoekster]. Zijn zoon kreeg in die hoedanigheid het verzoek van familieleden van een terminaal zieke medicinale thuiskweker om de kwekerij van die thuiskweker te ruimen en de nog te gebruiken attributen ter beschikking te stellen aan [naam stichting] (hierna: de stichting). [naam zoon] heeft de thuiskwekerij met 5 planten ontmanteld, verwijderd en deels weggebracht naar de stichting en deels naar de stort. In de ochtend van 14 november 2019 bleek dat er een zak met hennep bij die spullen zat. Hij heeft de stichting gebeld om te vragen wat hij met de drugs moest doen en die hebben hem medegedeeld dat ze daar later over terug zouden bellen. In afwachting van het antwoord op die vraag heeft [naam zoon] de drugs in het voertuig laten liggen en heeft hij [naam verzoekster] voor die dag geopend. Verzoekster heeft een verklaring van een familielid van de thuiskweker overgelegd, waarin door die persoon wordt aangegeven dat het familielid het verzoek aan [naam zoon] heeft gedaan, dat hij de kwekerij samen met [naam zoon] op 13 november 2019 heeft opgeruimd en dat [naam zoon] het restant van de kwekerij op 14 november 2019 zou ophalen en weg zou brengen naar de afvalverwerking. Daarnaast heeft verzoekster een verklaring overgelegd van twee bestuursleden van de stichting, waarin zij aangegeven dat de medicinale thuiskweker zijn kweekspullen wilde doneren, dat een familielid van de thuiskweker aan [naam verzoekster] heeft verzocht om de kweekspullen op te halen uit het huis van de thuiskweker en dat de herbruikbare spullen aan de stichting zijn afgegeven.

7.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster met dat betoog en die verklaringen niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen hoeveelheid drugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Verzoekster heeft niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat de aangetroffen hennep afkomstig was van de medicinale thuiskweker en dat de drugs niet voor drugshandel aanwezig was. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting terecht heeft opgemerkt dat in de verklaringen alleen wordt gesproken over de kweekspullen en niet over een voorraad hennep. Daarnaast blijkt uit het betoog van verzoekster op geen enkele wijze wat er met de drugs zou gaan gebeuren. Ook laat de voorzieningenrechter (mee)wegen dat de hennep was verpakt in een zwarte strijkzak, met daarin een doorzichtige gripzak. Ter zitting heeft verweerder terecht opgemerkt dat het in de drugshandel gebruikelijk is dat hennep op die wijze wordt verpakt om de hennepgeur te verbergen.

7.6 Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd was om het bedrijfspand te sluiten.

8. De uitoefening van de bevoegdheidArtikel 13b van de Opiumwet voorziet niet in een verplichting om een last onder bestuursdwang op te leggen in een situatie, zoals beschreven in het artikel, maar in de mogelijkheid daartoe. Het is een discretionaire bevoegdheid en de burgemeester dient een belangenafweging te maken, om te beslissen of hij van de bevoegdheid gebruik maakt en op welke wijze hij van de bevoegdheid gebruik maakt. Ter uitvoering van die bevoegdheid, heeft de burgemeester van de gemeente Tilburg “Beleidsregels artikel 13b van de Opiumwet” vastgesteld. In overeenstemming met dat beleid heeft de burgemeester de last onder bestuursdwang opgelegd voor de duur van zes maanden.

8.2 In artikel 4:84 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Het bestuursorgaan dient derhalve alle omstandigheden van het geval te betrekken in voornoemde belangenafweging en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, mogen niet buiten beschouwing worden gelaten.^[6]

8.3 Verzoekster heeft op de volgende omstandigheden gewezen die volgens haar tezamen bezien moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Verzoekster heeft betoogd dat de hennep afkomstig is van een medicinale thuiskweker en dat de drugs niets te maken hadden met het bedrijfsproces van verzoekster. De hennep is bestemd voor medicatie. [naam zoon] heeft alleen maar goede bedoelingen gehad en heeft de medicinale thuiskweker willen helpen door zijn kwekerij op te ruimen en de drugs mee te nemen. [naam eigenaar] was in november 2019 ernstig ziek, waardoor hij geen toezicht kon houden op [naam verzoekster]. Daar heeft verzoekster aan toegevoegd dat het niet ging om 515 gram hennep, maar om 400 gram hennep en verpakking. Daarnaast heeft verzoekster aangegeven dat hij altijd goed overleg heeft gehad met de gemeente, inzage heeft gegeven in de situatie en altijd medewerking heeft verleend. Sluiting van het pand zal volgens verzoekster leiden tot faillissement van [naam verzoekster]. Verzoekster heeft niet de financiële middelen om elders bedrijfsruimte te huren. Daar heeft verzoekster meer subsidiair aan toegevoegd dat de burgemeester met een waarschuwing of andere minder ingrijpende maatregel had moeten volstaan.

8.4 De vraag of deze omstandigheden tezamen bezien tot de conclusie dienen te leiden dat bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb bestaan, is een vraag die in eerste instantie door de burgemeester en niet door de rechtbank dient te worden beantwoord.^[7]De burgemeester is in dit verband verplicht om expliciet te motiveren waarom de bijzondere omstandigheden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.^[8]

8.5 In het bestreden besluit geeft de burgemeester inzicht in de belangenafweging die ten grondslag heeft gelegen aan het bestreden besluit. De burgemeester heeft aangegeven dat een grote handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen en dat een sluiting van zes maanden noodzakelijk is om de rechtsorde te herstellen. Het belang van het tegengaan van de handel in softdrugs en het faciliteren van de illegale hennepteelt en/of – handel, het belang van handhaving van de openbare orde en de rechtsorde en het belang dat de burgemeester hecht aan de zichtbaarheid van de sluiting en het wegnemen van risico’s voor omwonenden, wegen naar het oordeel van de burgemeester zwaarder dan het belang van verzoekster.

8.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester op die wijze wel degelijk rekening gehouden met de door verzoekster aangevoerde ‘bijzondere omstandigheden’ en heeft hij gemotiveerd waarom de bijzondere omstandigheden het besluit voor verzoekster niet onevenredig maken. De burgemeester heeft in redelijkheid mogen besluiten dat geen bijzondere omstandigheden bestaan op grond waarvan moet worden afgezien van sluiting van het bedrijfspand of op grond waarvan de burgemeester had moeten volstaan met een lichtere maatregel. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat verzoekster een verwijt kan worden gemaakt, omdat [naam eigenaar] op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen hennep. De burgemeester heeft ter zitting namelijk terecht gesteld dat eigenaren op grond van vaste jurisprudentie concreet toezicht moeten (laten) houden op het gebruik van hun pand.^[9]Zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 7.5 heeft overwogen heeft verzoekster, mede gelet op de overgelegde verklaringen en de wijze waarop de drugs verpakt was, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen hennep afkomstig was van de medicinale thuiskweker. Ook heeft verzoekster niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd dat het bestreden besluit zal leiden tot het faillissement van [naam verzoekster]. Zelfs wanneer de stelling van verzoekster moet worden gevolgd dat slechts 400 gram hennep is aangetroffen, dan gaat het nog steeds om een grote hoeveelheid drugs die de hoeveelheid voor eigen gebruik van 30 gram ver overschrijdt.

9. Conclusie

9.1 De voorzieningenrechter zal het verzoek om voorlopige voorziening afwijzen.

9.2 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 29 juli 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Wettelijk kader

1.Algemene wet bestuursrechtOp grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

2.Opiumwet

De burgemeester is ingevolge artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Hennep staat vermeld op lijst II.
3. Beleid

De burgemeester heeft invulling gegeven aan de bevoegdheid die hem op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toekomt, door vaststelling van de “Beleidsregels artikel 13b van de Opiumwet”. In de beleidsregels is o.a. het onderstaande opgenomen.

Indien in lokalen en/of bij lokalen behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst II (softdrugs), met een handelsvoorraad van > 5 planten/stekken en/of > 30 gram, en/of (een) voorwerp(en) en/of stof(fen) als bedoeld in artikel 11a van de Opiumwet voorhanden is/zijn, volgt bij een 1ste constatering een sluiting van 6 maanden.