ECLI:NL:RBZWB:2017:5965

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 15/5683

uitspraak van 19 september 2017

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], gevestigd te [plaats 1] ,

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2010 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 188.342.906 (aanslagnummer [aanslagnummer] .V.06.0112; hierna: de aanslag) en bij gelijktijdige beschikking € 5.661.286 heffingsrente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking € 10.573.819 aan verlies verrekend.

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 juli 2015 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 augustus 2015, ontvangen bij de rechtbank op 24 augustus 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331.

1.4.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2017 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak is verzonden. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan, onder andere, [A BV] deel uitmaakt. De operationele activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verwerking van zinkconcentraat en daarmee verband houdende grondstoffen. Hiertoe exploiteert [A BV] een zinksmelterij in [plaats 2] . Belanghebbende maakt al jaren deel uit van een multinationale groep van ondernemingen, sinds 2007 bekend als de [groep] . In 2007 is de [groep] ontstaan als gevolg van de verzelfstandiging en samenvoeging van bepaalde activa van de [A groep] en de [B groep] .

2.2.

Vóór 2003 voerde belanghebbende, binnen de [C groep] en later de [A groep] , alle noodzakelijke functies in de totale waardeketen van een smelterij uit als eigenaar van de relevante activa en drager van alle risico’s verbonden aan haar activiteiten. Zij sloot zelfstandig de relevante koopovereenkomsten, leveringsovereenkomsten, hedgingregelingen en dergelijke.

2.3.

Vanaf 2003 heeft belanghebbende andere dan de eigenlijke productieactiviteiten gaandeweg steeds meer ondergebracht bij een wereldwijde organisatorische structuur, het Global Marketing & Services-team (hierna: GMS). Door deze samenwerking, vastgelegd in de [Agreement] , konden onder andere (schaal)voordelen worden behaald op het gebied van inkoop, verkoop en inzet van personeel. De kosten die samenhingen met GMS werden doorbelast aan de betrokken werkmaatschappijen. De met GMS behaalde voordelen werden door de deelnemende werkmaatschappijen verantwoord. Ook nadat belanghebbende in 2007 onderdeel werd van de [groep] is de samenwerking via GMS voortgezet. Hiertoe is tussen, onder andere, [A BV] en de aan de Beurs van Brussel genoteerde (top)houderstervennootschap [A NV] een Consultancy Agreement gesloten. Daarin is onder andere overeengekomen dat [A NV] ten behoeve van [A BV] zorgdraagt voor services op het gebied van strategie en business development, marketing, sales, finance, legal support, informatie technologie, personeelszaken en milieu. [A NV] factureert de kosten van deze services aan [A BV] met een opslag van 7,5%. In de Statement of Service Level Intentions is de verdeling van de taken beschreven. Ook is een aantal werknemers van [A BV] gedetacheerd bij GMS.

2.4.

In het kader van [project X] is op 9 april 2009 [B NV] (hierna: [B NV] ) opgericht. [B NV] was gevestigd in België. Zij leverde, middels GMS, ondersteunende diensten aan de smelterijen en beheerde en administreerde de inkoop van alle grondstoffen en de verkoop van alle producten en bijproducten. [B NV] heeft op 1 juli 2009 middels een Business Transfer Agreement het werkkapitaal, zijnde de grondstoffen, onderhanden werk, producten en bijproducten en debiteuren, van de verschillende smelterijen waaronder die van [A BV] overgenomen. Tevens is tussen [B NV] en, onder andere, belanghebbende een Cooperation Agreement (hierna: CoopA) gesloten. Op grond van deze CoopA levert [B NV] de grondstoffen aan de smelterijen. Deze verwerken de grondstoffen en leveren het ontstane product terug aan [B NV] . Die laatste had op grond van de CoopA recht op een vergoeding van haar kosten met een opslag van 7,5% en een vergoeding van 3,487% over haar eigen vermogen. Een ‘EBIT passback’-clausule in de CoopA zorgde ervoor dat de resultaten die samenhingen met het commerciële proces van inkoop en verkoop aan de smelterijen werden teruggegeven. De CoopA had een looptijd van twee jaren. Ook is, als gevolg van de overgang van activiteiten, een aantal werknemers overgegaan van belanghebbende naar [B NV] .

2.5.

Op 24 februari 2010 heeft de [groep] beslist om met ingang van 1 juli 2010 het hoofdkantoor van het concern, dat deels was gevestigd in Londen en deels in Brussel, te verplaatsen naar Zwitserland ( [project Y] ). In de nieuwe structuur is het beheer van de productieplanning, inkoop, logistiek en verkoop gecentraliseerd bij [A AG] (hierna [A AG] ) te Zürich, teneinde de smelterijen niet langer bloot te stellen aan de daarmee gepaard gaande financiële risico’s. Vanaf 2010 zijn circa 100 werknemers in Zwitserland werkzaam. Op 28 juni 2010 heeft [A AG] de activiteiten overgenomen van [B NV] middels een Business Transfer Agreement (hierna: BTA). De CoopA is opgezegd door middel van een Termination Agreement. Voor de beëindiging van de CoopA heeft belanghebbende een bedrag van € 28.351.364 ontvangen als schadeloosstelling (hierna: de conversievergoeding). De conversievergoeding is berekend uitgaande van een resterende looptijd van de CoopA van één jaar.

Tussen [A AG] en de smelterijen is een Manufacturing Services Agreement (hierna: MSA) gesloten. Op grond van deze MSA hebben de smelterijen recht op een vergoeding op basis van hun kostprijs van de smeltactiviteiten vermeerderd met een opslag van 10%.

2.6.

Op 8 juni 2012 heeft belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 ingediend naar een belastbare winst van € 42.641.089, inclusief de conversievergoeding. Na verrekening van een bedrag van € 10.573.819 aan verliezen resteert een belastbaar bedrag van € 32.067.270.

2.7.

Met dagtekening 22 november 2014 heeft de inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting 2010 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 188.342.906. De inspecteur heeft de conversievergoeding verhoogd met € 156.275.636 tot € 184.627.000 omdat hij van mening is dat de belangrijkste kernfuncties, ook na de uitvoering van [project Y] , door belanghebbende worden vervuld.

2.8.

Bij brief van 24 december 2014 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de door de inspecteur toegepaste correctie. Op 1 april 2015 heeft belanghebbende de inspecteur in gebreke gesteld en verzocht om een uitspraak op haar bezwaar binnen twee weken. Omdat de inspecteur niet binnen die twee weken uitspraak op bezwaar heeft gedaan heeft belanghebbende op 16 april 2015 bij deze rechtbank beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen. Op 2 juli 2015 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan waarin zij de inspecteur heeft opgedragen om binnen twee weken na haar uitspraak alsnog uitspraak op het bezwaar te doen. De inspecteur heeft op 15 juli 2015 uitspraak op bezwaar gedaan waarbij hij de aanslag heeft gehandhaafd.

2.9.

Met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2009 is tussen partijen op 20 mei 2014 een vaststellingovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.

“De besluitvorming met betrekking tot [project Y] is genomen in 2010 en is geen onderdeel van de in het kader van [project X] gesloten overeenkomsten.

De uitvoering van het [project Y] leidt tot fiscale geschilpunten tussen Partij A [toevoeging rechtbank: belanghebbende] en Partij B [toevoeging rechtbank: de inspecteur] in het jaar 2010 (en dus niet in het jaar 2009). Het [project X] met de ebitpassback clausule leidt niet tot een afrekening in het jaar 2009.”.

3.Geschil

3.1.

Tussen partijen zijn de volgende punten in geschil.

1) Heeft de inspecteur terecht correcties aangebracht op de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen en conversievergoeding?

2) Staat het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen 1951 (hierna: het Verdrag) in de weg aan het toepassen van een correctie van de gehanteerde verrekenprijzen?

3) Is de conversievergoeding in het juiste jaar belast?

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 en 3 ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De inspecteur is een tegengestelde mening toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.

3.3.

Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag conform haar aangifte van € 32.067.270. Indien de rechtbank van oordeel is dat de conversievergoeding niet in het juiste jaar is belast dan concludeert belanghebbende subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.715.906.

3.4.

De inspecteur concludeert, naar de rechtbank begrijpt, primair tot ongegrondverklaring van het beroep. Subsidiair concludeert de inspecteur tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 141.494.019.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) luidt voor zover van belang als volgt:

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2. (...)

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”

Administratieverplichting

4.2.

Voor zover de inspecteur stelt of bedoeld heeft te stellen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratie- of documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb, volgt de rechtbank hem daarin niet. Belanghebbende heeft diverse rapporten opgesteld en laten opstellen waarin de voorwaarden voor het toekennen van en de wijze van berekenen van de conversievergoeding zijn opgenomen en beoordeeld. Ook heeft zij haar standpunt met betrekking tot het hanteren van de net cost plus-methode voor de jaarlijkse vergoeding op een dergelijke wijze onderbouwd. Belanghebbende heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de hiervoor bedoelde administratie- of documentatieverplichting. De rechtbank stelt nog vast dat ook indien belanghebbende niet voldaan zou hebben aan de administratie- of documentatieverplichting, dit niet zou leiden tot toepassing van de bewijssanctie bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, omdat de inspecteur geen informatiebeschikking heeft gegeven waarin gebreken van de administratie zijn vastgesteld.

Bewijslast

4.3.

De inspecteur betwist dat belanghebbende een zakelijke vergoeding ontvangt voor door haar uitgeoefende functies en de plaats die zij inneemt binnen de [groep] ; er is volgens de inspecteur geen sprake van at arm’s length verrekenprijzen. Belanghebbende heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat de inspecteur een verzwaarde bewijslast heeft. Dit is volgens haar af te leiden uit de jurisprudentie (met name uit Hoge Raad 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718), literatuur (BNB 2002/343) en de ratio van de regeling. Immers, voorkomen moet worden dat de inspecteur op de stoel van de ondernemer gaat zitten.

4.4.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die stelt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, bij betwisting zijn stelling aannemelijk dient te maken. Dit houdt in dat op de inspecteur de last rust om aannemelijk te maken dat de conversievergoeding en de gehanteerde verrekenprijsmethode niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. Op de inspecteur rust in dit verband een ‘dubbele’ bewijslast. Allereerst dient de inspecteur te bewijzen dat bij het aangaan van de transactie aanstonds duidelijk was dat deze niet plaats heeft gevonden met het oog op de zakelijke belangen van de betrokken ondernemingen. Als de inspecteur in dat bewijs slaagt, dient hij de onzakelijkheid van de gehanteerde prijs aannemelijk te maken (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718). Voor een verzwaring van de bewijslast bestaat, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen aanleiding. In de annotatie in de BNB bij voornoemd arrest staat weliswaar vermeld
“Op basis van het wettelijk regime tot 1 januari 2002 heeft de inspecteur in dit soort situaties mijns inziens een zeer zware bewijslast.”,maar die opvatting vindt – voor zover die al moet worden begrepen als een pleidooi voor verzwaring van de bewijslast in juridische zin – naar het oordeel van de rechtbank geen steun in wet of jurisprudentie.

Verrekenprijs – jaarlijkse vergoeding

4.5.

De inspecteur stelt dat de smeltingactiviteiten de belangrijkste kernfunctie binnen de waardeketen vervullen. Belanghebbende geeft op eigen kracht sturing aan de beheersing van de smeltingprocessen. De door [A AG] verrichte functies zien voornamelijk op in- en verkoop. Door deze activiteiten wordt het proces niet gestuurd. Verder voeren de planning en logistieke afdelingen van [A AG] deze functies gezamenlijk uit met de desbetreffende afdelingen van belanghebbende. Hiermee stelt de inspecteur dat belanghebbende zelf de kernfunctie uitoefent en in control is over de daarmee verbonden risico’s. Er is sprake van sterk verweven activiteiten en transacties waarbij beide partijen over unieke ‘intangibles’ beschikken. Belanghebbende is steeds, evenals [A AG] , ondernemer geweest en moet om die reden ook als ondernemer worden beloond en niet als loonproducent. Ook stelt de inspecteur dat de door belanghebbende overgelegde loonproductie-overeenkomsten niet vergelijkbaar zijn met de door belanghebbende gesloten MSA, maar overeenkomsten van koop en verkoop betreffen. Omdat er geen vergelijkbare derden te vinden zijn is het toepassen van de door belanghebbende voorgestane net cost plus-methode niet mogelijk, aldus de inspecteur. Ter bepaling van de jaarlijkse verrekenprijs tussen belanghebbende en [A AG] acht de inspecteur de profit split-methode de meest aangewezen methode omdat beide vennootschappen als ondernemer belangrijke functies vervullen binnen het concern. Bovendien, zo verklaart de inspecteur nog ter zitting, is hem in [plaats 2] tijdens controles aldaar in het verleden voorgehouden dat er wat de activiteiten in [plaats 2] betreft niets zou veranderen.

4.6.

Met betrekking tot de berekening van de hoogte van de conversievergoeding stelt de inspecteur dat belanghebbende in haar berekeningen ten onrechte is uitgegaan van een verwachte derving van opbrengsten voor de periode van één jaar. De door belanghebbende berekende conversievergoeding is lager dan de voorheen behaalde jaarlijkse winst. Weliswaar is bij de berekening uitgegaan van een tot in de eeuwigheid lagere geldstroom, maar bij die waardering zijn volgens de inspecteur afwijkende inputvariabelen gehanteerd. Bovendien bevat de berekening volgens de inspecteur een rekenfout van € 50 miljoen en zijn de geldstromen in reële zin contant gemaakt tegen een disconteringsvoet in nominale zin, hetgeen onomstotelijk onjuist is.

4.7.

Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft de inspecteur diverse, door de Belastingdienst opgestelde, memo’s ingebracht. In het memo van 22 november 2014 is opgenomen dat de Belastingdienst van mening is dat, met de analyse van functies, risico’s en assets, overduidelijk is dat belanghebbende alle reden heeft gehad om aangiften te doen waarin de restwinst in het resultaat van [plaats 2] is opgenomen. Belanghebbende gaat ten onrechte uit van de veronderstelling dat de werkzaamheden die tot en met de periode [van project X] werden uitgevoerd door GMS, al dan niet als onderdeel van [A NV] of [B NV] , niet voor rekening en risico van [plaats 2] werden uitgeoefend. De werkzaamheden van GMS waren voor rekening en risico van de smelterijen, en dus ook voor rekening en risico van [plaats 2] . Hierdoor beschikte [plaats 2] over alle ‘entrepeneurial functions’.

In het door de Belastingdienst opgestelde memo ‘waarderingsaspecten [belanghebbende] van 15 december 2015’ heeft de inspecteur gewezen op de kostbaarheid van de fabriek met enorme investeringen en de complexiteit van het proces, waardoor de activiteiten die belanghebbende uitvoert uniek zijn. Verder heeft hij gesteld dat belanghebbende in haar cijfermateriaal steeds uitgaat van de gehele groep in plaats van het deel van [A AG] dat in relatie staat tot de smeltingactiviteiten in Nederland. In het memo heeft de inspecteur gesteld dat het rapport van [W] geen goede vergelijking maakt nu dat, niet zichtbaar, opbrengsten- en kostencategorieën samen trekt.

Ook heeft de inspecteur gewezen op het door belanghebbende ingebrachte rapport van [Z] . Uit dat rapport volgt volgens de inspecteur dat [Z] niet bekend is met bestaande derdensituaties in de branche waarbij een partij als ‘toller’, dat wil zeggen als loonproducent, opereert voor een andere partij.

4.8.

Gegeven de feiten en omstandigheden en de onderbouwing daarvan (zie ook onder 2.1. t/m 2.5.) acht de rechtbank aannemelijk dat de activiteiten die gemoeid zijn met de inkoop, verkoop en logistiek reeds in de jaren voorafgaand aan 2010 gaandeweg door belanghebbende zijn overgedragen aan andere onderdelen van de [groep] . De overdracht van die activiteiten is gestart met het aangaan van de GMS en later verdergaand uitgevoerd door het aangaan van de CoopA. Naar het oordeel van de rechtbank houdt belanghebbende zich in 2010 voornamelijk nog bezig met het smelten van zink en heeft zij met betrekking tot andere activiteiten zoals bijvoorbeeld de inkoop van grondstoffen, een meer adviserende rol gekregen; de eindbeslissingen waarbij ook concernbrede overwegingen een rol kunnen spelen, worden alle genomen in Zwitserland. Uitgaande van die ontwikkelingen constateert de rechtbank met belanghebbende dat in Nederland overwegend sprake is van een activiteit die sterke gelijkenis vertoont met het loonproductiebedrijf. Alle risico’s met betrekking tot de inkoop van de grondstoffen, de verkoop van het zink en de overige bijproducten, waaronder het BLP, de logistiek, het personeel, de valutarisico’s en het risico van de schommelingen in de zinkprijs berusten ook in 2010 bij [A AG] . Hiervan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat op basis van de net cost plus-methode een aanvaardbare zakelijke vergoeding kan worden vastgesteld voor de activiteiten van belanghebbende binnen de [groep] , althans dat de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat toepassing van een dergelijke methode in dit verband niet aanvaardbaar is. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de kostenbasis van de door belanghebbende toegepaste net cost plus. De inspecteur heeft ook geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de overeengekomen opslag van 10%. Ook overigens heeft de rechtbank geen reden om af te wijken van die overeengekomen opslag. Dit houdt in dat met betrekking tot de voor 2010 door belanghebbende vastgestelde verrekenprijs de rechtbank geen grond vindt voor enige correctie.

Conversievergoeding

4.9.

Voor de berekening van de hoogte van de conversievergoeding is belanghebbende uitgegaan van opzegging van de CoopA. De inspecteur stelt dat bij de berekening van de conversievergoeding rekening moet worden gehouden met het afzien van winsten en kosten die besloten liggen in, onder andere, de activiteiten van inkoop en verkoop. Zoals hiervoor onder 4.8. geoordeeld vindt die stelling geen steun in de feiten; belanghebbende heeft deze activiteiten gaandeweg reeds in de jaren vóór 2010 overgedragen. Nu deze activiteiten in 2010 niet meer door belanghebbende werden uitgevoerd is er, anders dan de inspecteur stelt, geen reden om hiermee bij het bepalen van de conversievergoeding nog rekening te houden. Voor het overige constateert de rechtbank dat de door belanghebbende in aanmerking genomen conversievergoeding betrekking heeft op het beëindigen van de CoopA. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat er bij de onderhandelingen over de conversievergoeding is gekeken naar haar onderhandelingsruimte en de mogelijkheden om een vergoeding te vragen die betrekking had op een grotere tijdsperiode dan het laatste jaar van de CoopA. Er is dus zowel gekeken naar de mogelijkheden van vergoeding voor het verbreken van de overeenkomst als naar compensatie vanwege toekomstverwachtingen. Volgens belanghebbende is gebleken dat compensatie, als gevolg van de slechte vooruitzichten, niet aan de orde was; in de smelterij in [plaats 2] zijn in het verleden weliswaar grote investeringen gedaan, maar die hadden vooral betrekking op een aanpassing van het productieproces aan de destijds ingevoerde milieunormen. De smelterij in [plaats 2] is voor het overige niet zodanig onderscheidend van andere smelterijen dat dit een hogere vergoeding zou rechtvaardigen.

De inspecteur heeft dit ter zitting wel weersproken, maar hij heeft die weerspreking niet, althans niet voldoende, onderbouwd. Ook in zoverre ziet de rechtbank geen aanleiding voor de door de inspecteur bepleite correctie van de gehanteerde verrekenprijs.

4.10.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat door belanghebbende geen zakelijke verrekenprijzen worden gehanteerd. Daarvan uitgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De overige geschilpunten behoeven dan geen behandeling meer.

5.Proceskosten

5.1.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten. Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het Besluit opgenomen forfaitaire normen. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire normen bestaat grond, indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een beschikking heeft gegeven, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802) of indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vergelijk Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

5.2.

Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld door voorbij te gaan aan de door haar bewezen feiten en de aanslag enkel te baseren op eigen aannames. Belanghebbende heeft de inspecteur keer op keer van meer informatie voorzien terwijl de inspecteur bij de onderbouwing van de aanslag niet heeft gedaan wat van hem verwacht mag worden, aldus belanghebbende. De rechtbank overweegt dat het verweer van de inspecteur vooral heeft bestaan uit het stellen van een andere verrekenprijsmethode tegenover hetgeen door belanghebbende is aangevoerd in het kader van de op haar uit artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb rustende verplichtingen. Dit betekent echter nog niet dat de inspecteur in ernstige mate onzorgvuldig heeft gehandeld. De rechtbank laat hierin meewegen dat uit de gedingstukken naar voren komt dat de inspecteur ook een feitenonderzoek heeft verricht en daarnaast diverse berekeningen heeft opgesteld en laten opstellen. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de inspecteur tegen beter weten in heeft geprocedeerd. Naar het oordeel van de rechtbank stond vooraf niet vast dat het standpunt van de inspecteur onhoudbaar was. Van bijzondere omstandigheden is dan ook geen sprake. De rechtbank zal een proceskostenvergoeding daarom toekennen op grond van de forfaitaire normen van het Besluit.

5.3.

De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit vastgesteld op € 2.967 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 2 gezien de zwaarte van de zaak).

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 42.641.089 en een belastbaar bedrag van € 32.067.270 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op € 10.573.819;
vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.967;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 331 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 19 september 2017 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter,

mr. drs. M.H. van Schaik en mr. R.C.H.M. Lips, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.