Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 88431 / HA ZA 07-885
Vonnis van 20 februari 2008
in de zaak van
MR. MATTHEUS WIJNAND VERHOEVEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam A] B.V., tevens h.o.d.n. [bedrijfsnaam A] en/of [bedrijfsnaam B],
woonplaats kiezende te [plaats],
eiser,
procureur mr. A.C.G. Reezigt,
tegen
1. [gedaagde A],
wonende te [plaats], gemeente [naam],
gedaagde,
procureur mr. P. Buikes,
2. [gedaagde B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
niet verschenen.
Eiser zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden]. worden genoemd en afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde A] en [gedaagde B].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 november 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoekschrift dat op 11 juli 2002 is ingediend, heeft deze rechtbank [naam A] B.V., handelend onder de namen [bedrijfsnaam A] en [bedrijfsnaam B] (hierna: [bedrijfsnaam B]) bij vonnis van 22 augustus 2002 in staat van faillissement verklaard.
2.2. Voorafgaand aan het faillissement had [bedrijfsnaam B] twee bestuurders, te weten [naam B] B.V. en [naam C] B.V. Op zijn beurt was [gedaagde A] destijds bestuurder van [naam B] B.V. en was [gedaagde B] bestuurder van [naam C] B.V.
2.3. Door middel van een factuur van 15 juli 2002 heeft [bedrijfsnaam B] een bedrag van € 83.973,25 in rekening gebracht aan [naam B] B.V. Op deze factuur staat vermeld: “Aan u verkocht: voorraad en inventaris zoals gezien”.
2.4. Door middel van een factuur van 15 juli 2002 heeft [bedrijfsnaam B] een bedrag van € 96.687,77 in rekening gebracht aan [naam C] B.V. Ook op deze factuur staat vermeld: “Aan u verkocht: voorraad en inventaris zoals gezien”.
2.5. [bedrijfsnaam B] heeft door middel van een factuur van 23 juli 2002 aan [naam C] B.V. een bedrag van € 11.305,-- in rekening gebracht. Op deze factuur staat vermeld: “aan u verkocht bedrijfsvoertuigen”.
2.6. Na de indiening van het faillissementsrekest is de door [bedrijfsnaam B] gedreven onderneming “going concern” voortgezet door [naam D] B.V., waarvan de [aandeelhouder naam D B.V.] enig aandeelhouder en bestuurder was. [aandeelhouder naam D B.V.] was ook adviseur van [gedaagden]. [naam D] B.V. is bij uitspraak van 14 januari 2004 in staat van faillissement verklaard.
2.7. Door middel van een factuur van 23 juli 2002 heeft [naam C] B.V. een bedrag van € 96.687,77 in rekening gebracht aan [naam D] B.V. Op deze factuur staat vermeld: “Aan u verkocht: voorraad en inventaris zoals gezien”.
2.8. Door middel van een factuur van 23 juli 2002 heeft [naam C] B.V. een bedrag van € 11.305,-- in rekening gebracht aan [naam D] B.V. Op deze factuur staat vermeld:
“aan u verkocht:
Seat Inca [kenteken]
Fiat Scudo [kenteken]”.
2.9. Op 21 augustus 2001 is vanaf de bankrekening van [bedrijfsnaam B] bij de Rabobank tweemaal een bedrag van € 1.413,28 overgemaakt naar [naam B] B.V. en [naam C] B.V. Na deze overschrijvingen bedroeg het saldo van de rekening € 0,--.
2.10. In een door [aandeelhouder naam D B.V.] ondertekende brief van CM-Assistance B.V. aan ING van 2 september 2002 is onder meer het volgende weergegeven:
“Om een vacuüm te voorkomen t.t.v. een dreigend faillissement is door ondergetekende aangekocht [naam D] B.V. met als doel de door te stoten inventaris, bedrijfsmiddelen en boekhoudkundige voorraad over te nemen tegen voornoemde waarden. Met de holdingen is overeengekomen de aandelen over te nemen en, zodra in rustiger vaarwater het bestuur over te nemen. Ondergetekende treedt voor deze periode als directie op om naar derden een eventueel paulianeuze uitstraling terzake deze overname tot een minimum te beperken”.
2.11. Tijdens een bespreking tussen de curator, [gedaagde A], [gedaagde B] en [aandeelhouder naam D B.V.], is een concept van de jaarrekening over het jaar 2001van [bedrijfsnaam B] aan de curator overhandigd. Dit concept is vervat is een brief van Dijkman & Middelwijk van 7 maart 2002.
3. De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank [gedaagde A] en [gedaagde B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van € 347.070,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2002, althans vanaf 9 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met buitengerechtelijke invorderingskosten voor een bedrag van € 3.248,-- en met veroordeling van [gedaagden]. in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3.2. De curator legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagden]. heeft onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers gehandeld door paulianeus handelen van [bedrijfsnaam B] aan te sturen en zichzelf te bevoordelen door in het zicht van het faillissement goederen aan de boedel te onttrekken, een en ander als bedoeld in artikel 42 van Pro de Faillissementswet (hierna: Fw). Voor zover de betalingen daags voor het faillissement verplicht waren, werden deze betalingen gedaan aan een ontvanger die wist dat het faillissement was aangevraagd.
De schade laat zich als volgt begroten. De curator heeft de voorraad bij wijze van schatting vastgesteld op € 155.000,-- en de waarde van de inventaris wordt begroot op € 71.816,-- althans € 32.588,68. De verkochte auto’s vertegenwoordigen een waarde van € 11.305,--. [bedrijfsnaam B] had een bedrag van € 73.671,26 tegoed van debiteuren. De goodwill bedraagt – met inachtneming van een afschrijving - € 41.799,46. Aan verbouwingen heeft [bedrijfsnaam B] een bedrag van € 29.879,20 besteed. De aan de holdingvennootschappen betaalde bedragen van € 1.413,28 zullen moeten worden terugbetaald. Het totaalbedrag dat [gedaagden]. aan de boedel heeft onttrokken, waardoor het verhaal van de schuldeisers illusoir is geworden, komt aldus op € 347.070,16. Op de voet van artikelen 2:9 en 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn [gedaagde A] en [gedaagde B] op gelijke wijze aansprakelijk als bestuurders. Omdat zij ieder voor zich onrechtmatig tegenover de boedel althans de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld, zijn zij beiden voor het volledige bedrag hoofdelijk aansprakelijk. De curator heeft aanspraak op een bedrag van € 3.448,-- aan buitengerechtelijke kosten.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde A] concludeert dat de rechtbank de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. [gedaagde A] voert de navolgende verweren aan.
Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 BW Pro is de vordering van de curator verjaard. Hij beroept zich immers primair op artikel 42 Fw Pro en subsidiair op onrechtmatige daad. De curator heeft echter nooit buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen, zodat de verjaring op 13 september 2005 is voltooid, ook voor zover de vordering op onrechtmatige daad is gebaseerd. Voor zover de rechtbank [gedaagde A] niet volgt in het verjaringsverweer, geldt het volgende. Ook indien de transacties waar de curator bezwaar tegen maakt niet zouden hebben plaatsgevonden, zou het faillissement van [bedrijfsnaam B] zijn opgeheven wegens gebrek aan baten, net als het geval was bij [naam D] B.V. Verder heeft [gedaagde A] er alles aan gedaan de schade voor de crediteuren zoveel mogelijk te beperken, zodat wetenschap van benadeling van schuldeisers niet mag worden verondersteld. Om dezelfde reden is geen sprake van onverplichte rechtshandelingen.
Het is onduidelijk hoe de curator komt op een waarde van de voorraad van € 155.000,--. Deze waarde is eerder begroot op € 112.504,08, maar daarbij ging het om een “papieren waarde”, terwijl de werkelijke waarde veel lager was omdat het ging om oudere en niet-verkoopbare goederen. Bij de schatting van de inventaris heeft de curator geen rekening gehouden met afschrijvingen. Na afschrijving bedraagt de waarde van de inventaris € 38.652,--. [gedaagde A] ontkent dat voor een bedrag van € 71.815,-- aan vorderingen op debiteuren is overgegaan. Uit de bankboeken zou kunnen blijken dat vele debiteuren al hebben betaald. Het gaat hooguit om een bedrag van € 10.000,-- aan debiteuren. Een waarde van de goodwill van € 41.799,46 is niet reëel en is onvoldoende onderbouwd. Van een duurzame investering in het huurpand is geen sprake, omdat destijds uitdrukkelijk met de verhuurder was overeengekomen dat die investering door de verhuurder zou worden gedragen en te zijner tijd zou worden verdisconteerd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 241 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Ten slotte kan matiging van de eventueel te betalen schadevergoeding aangewezen zijn omdat [gedaagde A] in het belang van schuldeisers een doorstart wilde maken en een veroordelend vonnis tot zijn persoonlijke faillissement zou leiden.
5. De beoordeling
5.1. Nu tegen [gedaagde B] verstek is verleend en alleen [gedaagde A] verweer heeft gevoerd, zal eerst de vordering van de curator tegen [gedaagde A] worden beoordeeld en zal vervolgens worden ingegaan op de vordering tegen [gedaagde B].
Artikel 42 Fw Pro
5.2. Op grond van het bepaalde in artikel 42 lid 1 Fw Pro kan de curator elke rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar wist dan wel behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. In artikel 42 lid 2 Fw Pro is bepaald dat rechtshandelingen die anders dan om niet zijn verricht en tot een of meer bepaalde personen zijn gericht pas kunnen worden vernietigd wanneer ook degene met wie of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Van benadeling van schuldeisers is sprake wanneer een of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Voor benadeling van schuldeisers in de hier bedoelde zin is het voldoende dat daarvan sprake is op het moment dat zij aanwezig is wanneer over het beroep op artikel 42 Fw Pro wordt beslist.
Vordering tot schadevergoeding
5.3. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen door middel van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen derden die bij die benadeling waren betrokken, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een dergelijke vordering valt, net als de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van artikelen 42 e.v. Fw, in de boedel en komt daarom de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw Pro gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 en HR 16 september 2005, NJ 2006, 311).
5.4. De hier bedoelde benadeling van schuldeisers kan als een onrechtmatige daad worden aangemerkt doordat is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 343 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) dan wel doordat – mede gelet op het bepaalde in artikelen 42, 43 en 47 Fw en artikel 343 Sr Pro - is gehandeld in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663).
Bestuurdersaansprakelijkheid
5.5. Zo kan ook een bestuurder die heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap minder verhaal biedt doordat, met het faillissement van de vennootschap in zicht, vermogensbestanddelen aan de boedel zijn onttrokken, waardoor schuldeisers worden benadeeld, persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Daarbij hangt het ervan af of de bestuurder, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, een verwijt kan worden gemaakt dat voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Op grond van artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was.
Samenloop
5.6. Voor zover [gedaagde A] met zijn betoog dat artikel 42 Fw Pro geldt als een lex specialis ten opzichte van artikel 6:162 BW Pro bedoelt dat een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet kan worden ingesteld indien ook een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld die op artikel 42 Fw Pro is gebaseerd, gaat dit betoog niet op. De curator had artikel 42 Fw Pro immers niet rechtstreeks tegen [gedaagde A] kunnen inroepen, terwijl hij tegen [gedaagde A] wel een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan instellen.
5.7. Daar komt bij dat als uitgangspunt geldt dat van exclusieve werking van een wettelijke bepaling slechts sprake is indien de wet die exclusiviteit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (HR 15 november 2002, NJ 2003, 48). Bij artikel 42 Fw Pro doet dat zich echter niet voor (vgl. HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663).
5.8. [gedaagde A] betoogt dat op grond van artikel 3:52 BW Pro de verjaring van de vordering tot vernietiging van rechtshandelingen op grond van artikel 42 Fw Pro is voltooid en dat dit ook aan een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad in de weg staat. Dit argument gaat niet op. Ten eerste bieden de bewoordingen waarin artikel 3:52 BW Pro is gesteld voor het betoog van [gedaagde A] geen steun. Het feit dat artikel 3:52 BW Pro is aan te merken als een verjaringstermijn pleit bovendien tegen analoge toepassing of reflexwerking van dit artikel buiten zijn toepassingsgebied. Voorts heeft de bevoegdheid tot vernietiging van rechtshandelingen op grond van artikel 42 Fw Pro, waarvan de uitoefening is gebonden aan de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW Pro, een heel andere strekking dan artikel 6:162 BW Pro, te weten dat degene die jegens een ander een onrechtmatige daad heeft gepleegd, verplicht is tot schadevergoeding. Ten slotte gaat het bij de vernietiging van een rechthandeling niet alleen om de belangen van degenen die bij de betreffende rechtshandeling zijn betrokken, maar ook om belangen van derden, terwijl het bij een vordering op grond van onrechtmatige daad in beginsel alleen om de belangen van partijen gaat. In dit licht bezien, dient de op grond van artikel 3:52 BW Pro geldende, relatief korte, verjaringstermijn van drie jaar de rechtszekerheid. Het belang van de rechtszekerheid is bij een vordering op grond van onrechtmatige daad – waarvoor een langere verjaringstermijn geldt - in mindere mate aan de orde.
5.9. Voor zover al sprake is van samenloop, staat de omstandigheid dat de verjaring voor buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro is voltooid, zoals [gedaagde A] onweersproken heeft aangevoerd, dan ook niet aan een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in de weg. Voor deze vordering tot schadevergoeding is buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro – anders dan [gedaagde A] aanvoert – geen noodzakelijke voorwaarde.
Grondslag vordering
5.10. De curator legt – onder meer – aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagden]. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door paulianeus handelen van [bedrijfsnaam B] aan te sturen, in die zin dat [bedrijfsnaam B] in het zicht van het faillissement onverplicht rechtshandelingen heeft verricht waardoor goederen aan de boedel zijn onttrokken en de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en [gedaagden]. zichzelf heeft bevoordeeld.
5.11. Nu de curator verwijst naar artikelen 42 en 43 lid 1 aanhef en sub 5 Fw en ter comparitie, blijkens onderdeel 5 van de pleitnota, naar voren heeft gebracht dat hij betwist dat de bedoeling tot benadeling heeft ontbroken, begrijpt de rechtbank de stellingen van de curator aldus dat hij ook aan zijn vordering ten grondslag legt dat [gedaagden]. en diens wederpartijen ten tijde van het verrichten van verschillende rechtshandelingen wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.
5.12. De curator wijst op de volgende rechtshandelingen:
• inventaris en voorraad van [bedrijfsnaam B] zijn verkocht aan [naam B] B.V. en [naam C] B.V. waarbij de koopprijs is verrekend met een schuld van [bedrijfsnaam B] uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen;
• bedrijfsvoertuigen van [bedrijfsnaam B] zijn verkocht aan [naam B] B.V. voor een bedrag van € 11.305,--, waarbij de koopprijs is verrekend met een schuld van [bedrijfsnaam B] uit hoofde van de rekening-courantverhouding;
• de debiteurenportefeuille van [bedrijfsnaam B] is gecedeerd aan [naam D] B.V.;
• de goodwill van [bedrijfsnaam B] is aan [naam D] B.V. overgedragen, zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald;
• [naam D] B.V. heeft de plaats van [bedrijfsnaam B] als huurder overgenomen, zonder een vergoeding te betalen voor door [bedrijfsnaam B] gemaakte verbouwingskosten;
• zowel aan [naam B] B.V., als aan [naam C] B.V. is een bedrag van € 1.413,28 betaald;
Onverplichte rechtshandelingen
5.13. [gedaagde A] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de in de vorige alinea weergegeven rechtshandelingen zijn verricht en dat de rechtshandelingen onverplicht zijn verricht. Weliswaar voert hij aan dat [gedaagde A] de mogelijk gunstige gevolgen van de rechtshandelingen voor de schuldeisers nooit uit het oog heeft verloren, maar zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is onbegrijpelijk om welke redenen deze goede bedoelingen de conclusie rechtvaardigen dat van onverplichte rechtshandelingen geen sprake is geweest. Dat aan de rechtshandelingen een verplichting op grond van de wet of op grond van een overeenkomst ten grondslag lag, is gesteld noch gebleken.
Benadeling van schuldeisers
5.14. Indien een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie die zich thans voordoet en de hypothetische situatie dat de rechtshandelingen niet zouden zijn verricht, dan zijn er thans minder verhaalsobjecten ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar. De curator stelt dan ook terecht dat de rechtshandelingen tot benadeling van schuldeisers hebben geleid, met uitzondering van de rechtshandeling ter zake van het laten overnemen van de plaats als huurder door [naam D] B.V.
5.15. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, geldt als vaststaand feit dat sprake is van een overeenkomst tussen [bedrijfsnaam B] en de verhuurder en dat investeringen in het gehuurde door de verhuurder zouden worden gedragen en te zijner tijd zouden worden verdisconteerd. Hieruit volgt dat de verhuurder uiteindelijk de door [bedrijfsnaam B] gedragen investeringskosten voor haar rekening zou nemen. Nu deze afspraak tussen [bedrijfsnaam B] en de verhuurder niet blijkt uit de als productie 8 in het geding gebrachte huurovereenkomst, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [naam D] B.V. ook bij de aanvullende afspraak partij is geworden en om die reden bij deze afspraak baat heeft gehad. De curator heeft onvoldoende onderbouwd dat hij met het oog op een dergelijk voordeel een vergoeding voor het overnemen van de huurovereenkomst had kunnen bedingen en heeft daarmee onvoldoende feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de schuldeisers ter zake van de verbouwingskosten zijn benadeeld.
5.16. De vordering van de curator met betrekking tot schade als gevolg van de rechtshandeling ter zake van het laten overnemen van de plaats als huurder door [naam D] B.V. is gelet op het vorenstaande niet toewijsbaar. Nu de curator wat die schadepost betreft niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal dat deel van de vordering worden afgewezen.
Wetenschap benadeling
5.17. [gedaagde A] betwist dat sprake was van wetenschap van benadeling van schuldeisers, maar voert daartoe – ook in dit verband - niets anders aan dan dat hij steeds in het belang van de schuldeisers heeft gehandeld door aan te sturen op een doorstart met behoud van personeel. Dit moge zo zijn, maar kan [gedaagde A] in dit geval niet baten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de overdracht van activa niet nadelig is voor de schuldeisers van [bedrijfsnaam B]. Dat de bank heeft meegedeeld dat zij de doorgestarte onderneming zou financieren, zoals [gedaagde A] betoogt en de curator betwist, is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers van [bedrijfsnaam B] niet van belang. [gedaagde A] heeft de wetenschap van benadeling van de schuldeisers dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft [gedaagde A] weersproken dat de rechtshandelingen zijn verricht na indiening van het faillissementsrekest op 11 juli 2002.
Paulianeus en onrechtmatig
5.18. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtshandelingen, met uitzondering van de rechtshandeling ter zake van het laten overnemen van de plaats als huurder, paulianeus zijn en op de voet van artikel 42 leden Pro 1 en 2 Fw hadden kunnen worden vernietigd. In dit geval impliceert dit paulianeus handelen ook een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers.
[gedaagde A] als bestuurder aansprakelijk
5.19. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde A] als middellijk bestuurder van [bedrijfsnaam B], samen met zijn (middellijk) medebestuurder [gedaagde B], persoonlijk bij de paulianeuze rechtshandelingen betrokken was. Deze paulianeuze rechtshandelingen zijn voorts verricht met of jegens rechtspersonen waarbij [gedaagde A], samen met [gedaagde B], evenzeer nauw betrokken was. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde A] een verwijt worden gemaakt dat voldoende ernstig is om hem, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro, persoonlijk aansprakelijk te houden voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de paulianeuze rechtshandelingen hebben geleden.
Causaal verband
5.20. [gedaagde A] voert aan dat causaal verband tussen de schade van de gezamenlijke schuldeisers en de rechtshandelingen ontbreekt, omdat [naam D] B.V. op 14 januari 2004 failliet is gegaan en dit faillissement nadien is opgeheven wegens gebrek aan baten. Indien de rechtshandelingen niet zouden zijn verricht, dan zouden de baten van [bedrijfsnaam B] volgens [gedaagde A] als gevolg van het doordraaien van de onderneming, naar alle waarschijnlijkheid, zijn verdampt. Dit verweer wordt als te weinig onderbouwd gepasseerd. [gedaagde A] schetst immers summierlijk de mogelijkheid dat de curator de onderneming zou voortzetten, zonder toe te lichten waarom dit een reële optie was.
Schade
5.21. Bij de begroting van de schade zal worden uitgegaan van de waarde die de door middel van de paulianeuze rechtshandelingen vervreemde activa vertegenwoordigden op de dag dat het faillissement is uitgesproken. Vanaf die datum had de curator immers de verschillende activa te gelde kunnen maken. Voor een aantal vervreemde activa geldt dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Ten aanzien van die activa zal de schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro worden geschat.
Inventaris en voorraad
5.22. Partijen zijn het erover eens dat de inventaris moet worden gewaardeerd op f 85.177,--, wat gelijk staat aan € 38.652,--. De curator gaat uit van een bedrag van € 32.588,68, maar dat betreft een fout bij het omrekenen van guldens naar euro’s. De waarde van de inventaris wordt daarom begroot op € 38.652,--.
5.23. Over de waarde van de voorraad verschillen partijen van inzicht. De curator gaat op basis van het concept van de jaarrekening over het jaar 2001 uit van een waarde van € 155.000,--. [gedaagde A] wijst erop dat op een tellingslijst, die niet in het geding is gebracht, een waarde van de voorraad van € 112.504,08 is weergegeven, maar voegt daaraan toe dat het gaat om voorraad die snel zijn waarde verliest en dat dit bedrag onjuist is. Een concreet bedrag heeft [gedaagde A] niet genoemd.
5.24. De rechtbank zal de waarde van de voorraad schatten op basis van de factuur van [bedrijfsnaam B] aan [naam B] B.V. van 15 juli 2002 en de factuur van [bedrijfsnaam B] aan [naam C] B.V. van dezelfde datum, omdat daaruit valt te herleiden welke waarde [gedaagden]. zelf kennelijk aan de voorraad heeft toegekend.
5.25. Op beide facturen staat vermeld: “Aan u verkocht: voorraad en inventaris zoals gezien”. Met deze facturen is een bedrag van in totaal € 180.661,02 gemoeid. Nu de waarde van de inventaris wordt begroot op € 38.652,--, gaat de rechtbank uit van een waarde van de voorraad van € 142.009,02.
Bedrijfswagens
5.26. De curator stelt dat de waarde van de bedrijfwagens moet worden begroot op een bedrag van € 11.305,--, hetgeen overeenkomt met het bedrag dat is genoemd op de factuur van [bedrijfsnaam B] aan [naam C] B.V. van 23 juli 2002. Nu [gedaagde A] zich over de waarde van de bedrijfswagens niet heeft uitgelaten, zal van de door de curator gestelde waarde van € 11.305,-- worden uitgegaan.
Cessie debiteurenportefeuille
5.27. De curator stelt op basis van een debiteurenlijst bovendien dat [bedrijfsnaam B] vorderingen op debiteuren ter waarde van € 73.671,26 heeft gecedeerd aan [naam D] B.V. [gedaagde A] brengt hier tegen in dat de curator zich baseert op oude gegevens uit 2000 en dat het hooguit gaat om een waarde van € 10.000,--. De curator heeft de debiteurenlijst als productie 11 in het geding gebracht. [gedaagde A] kan worden toegegeven dat bovenaan deze lijst “BOEKJAAR 2000” is weergegeven, maar op de lijst staan tal van posten genoemd met data van 1 januari 2002 tot en met 9 augustus 2002. Het bedrag van € 73.671,26 betreft het saldo van deze posten. Het argument dat de curator zich op een oude lijst heeft gebaseerd, gaat dan ook niet op. De waarde van de gecedeerde vorderingen op debiteuren zal daarom worden begroot op het bedrag van € 73.671,26, temeer nu [gedaagde A] heeft erkend dat vorderingen op debiteuren zijn gecedeerd, zonder daarbij aan te geven dat de cessie slechts een gedeelte van de vorderingen betrof.
Goodwill
5.28. De curator stelt verder dat [naam D] B.V. in het kader van een doorstart de handelsnaam [bedrijfsnaam B] Technologies is gaan gebruiken en dat de aan de handelsnaam [bedrijfsnaam B] gekoppelde goodwill waarde vertegenwoordigt. Ter bepaling van de waarde van de goodwill wijst de curator op het concept van de jaarrekening over het jaar 2001 en betoogt dat hij aan de hand van de in dit concept weergegeven waarde van de goodwill per 31 december 2001, na afschrijving, komt op een waarde van € 41.799,06 per datum faillissement. [gedaagde A] brengt hier tegenin dat de handelsnaam geen waarde vertegenwoordigde omdat deze wereldwijd vaak voor komt en dat de goodwill, zo er al enige waarde aan moet worden toegekend, moet worden gerelateerd aan het slechte bedrijfsresultaat.
5.29. Uit de omstandigheid dat [naam D] B.V. de handelsnaam [bedrijfsnaam B] Technologies is gaan voeren, maakt de rechtbank op dat aan de handelsnaam [bedrijfsnaam B], anders dan Resnink betoogt, wel degelijk waarde werd toegekend. In het concept van de jaarrekening over het jaar 2001 is per 31 december 2001 aan de goodwill een waarde toegekend ter grootte van € 91.200,--, terwijl [gedaagde A] niet heeft onderbouwd dat de goodwill op iets anders dan de handelsnaam betrekking had. Het moet er daarom voor worden gehouden dat aan de handelsnaam volgens het concept van de jaarrekening per 31 december 2001 een waarde moet worden toegekend van € 91.200,--.
5.30. Nu [bedrijfsnaam B] op 22 augustus 2002 failliet is gegaan en bij de waardering van de goodwill de winstgevendheid een belangrijke rol speelt, wordt de waarde van de goodwill bij wijze van schatting begroot op € 20.000,--.
Betalingen
5.31. De schade als gevolg van de betalingen van € 1.413,28 aan [naam B] B.V. en van € 1.413,28 aan [naam C] B.V. is vast te stellen op € 2.826,56.
Schadevergoeding
5.32. De verschillende schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen in totaal neer op een bedrag van € 288.463,84, zodat dit bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen.
Wettelijke rente
5.33. De curator vordert wettelijke rente vanaf 15 juli 2002. [gedaagde A] voert aan dat de wettelijke rente hooguit kan ingaan vanaf de datum van de dagvaarding omdat de curator nooit met zoveel woorden aanspraak heeft gemaakt op betaling.
5.34. Voor zover [gedaagde A] hiermee betoogt dat wettelijke rente niet is verschuldigd, omdat vóór de datum van de dagvaarding geen sprake is van verzuim, gaat dit betoog niet op. Bij een verbintenis tot het betalen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, waarvan in deze zaak sprake is, treedt verzuim op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en sub b BW zonder ingebrekestelling in. De wettelijke rente is in een dergelijk geval verschuldigd vanaf het moment dat de schade moet worden geacht te zijn geleden.
5.35. De datum dat de schuldeisers moeten worden geacht schade te hebben geleden is moeilijk te reconstrueren, omdat zou moeten worden beredeneerd op welke datum de curator de op basis van onrechtmatige handelingen vervreemde vermogensbestanddelen te gelde zou hebben gemaakt, waarbij zou moeten worden gewerkt met de hypothese dat deze handelingen niet zijn verricht. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen met ingang van de datum dat het faillissement is uitgesproken, te weten 22 augustus 2002.
Buitengerechtelijke kosten
5.36. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. De curator heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de curator vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
[gedaagde B]
5.37. Nu tegen [gedaagde B] verstek is verleend, terwijl [gedaagde A] wel is verschenen, zal tussen de curator enerzijds en [gedaagde A] en [gedaagde B] anderzijds met toepassing van het bepaalde in artikel 140 lid 2 Rv Pro één vonnis worden gewezen en zal dit vonnis – ook ten aanzien van [gedaagde B] - als een vonnis op tegenspraak worden aangemerkt. Met betrekking tot [gedaagde B] zal de vordering van de curator op de voet van artikel 139 Rv Pro worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
5.38. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in onderdelen 5.15, 5.16, 5.22, 5.24, 5.25, 5.30, 5.35 en 5.36 komt de rechtbank de vordering van de curator tegen [gedaagde B] (gedeeltelijk) ongegrond voor ten aanzien van de verbouwingskosten, de waarde van de voorraad en de inventaris, de waarde van de goodwill, de ingangsdatum van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. De vordering tegen [gedaagde B] zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van € 288.463,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2002.
Kostenveroordeling
5.39. De curator vordert [gedaagden]. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar, met dien verstande dat [gedaagde A] en [gedaagde B] slechts zullen worden veroordeeld in de kosten die ten aanzien van henzelf zijn gemaakt. Het opgevoerde vast recht voor de beslagrekesten zal worden afgewezen, omdat dit vast recht al is verrekend met het vast recht dat in deze zaak is verschuldigd. De beslagkosten van [gedaagde A] worden begroot op € 332,10 (€ 166,05 + € 166,05) voor verschotten en € 2.000,-- (1 rekest x € 2.000,--) voor salaris procureur. De beslagkosten van [gedaagde B] worden begroot op € 119,98 ( € 59,99 + € 59,99) voor verschotten en € 2.000,-- (1 rekest x € 2.000,--) voor salaris procureur.
5.40. [gedaagde A] en [gedaagde B] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Nu [gedaagde A] wel is verschenen, maar [gedaagde B] niet, zal de kosten veroordeling worden gesplitst.
5.41. De door [gedaagde A] te dragen kosten van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 38,93
- vast recht € 2.317,00
- salaris procureur € 3.000,00 (1,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.355,93
5.42. De door [gedaagde B] te dragen kosten van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 38,93
- vast recht € 2.317,00
- salaris procureur€ 1.000,00 (0,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 3.355,93
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagden]. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 288.463,84 (tweehonderdachtentachtigduizendvierhonderddrieënzestig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 22 augustus 2002 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagde A] in de beslagkosten tot op heden begroot op € 2.332,10,
6.3. veroordeelt [gedaagde B] in de beslagkosten tot op heden begroot op € 2.119,98,
6.4. veroordeelt [gedaagde A] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.355,93,
6.5. veroordeelt [gedaagde B] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.355,93,
6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.