ECLI:NL:RBROT:2024:6624

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/2959

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2024 in de zaak tussen

[eiseres], uit [plaats] , eiseres

(gemachtigden: mr. L.E.J. Korsten en mr. S. Bekkink),

[verweerder 1]

(gemachtigden: mr. K. Janssens en mr. L.R. Gemser),

[verweerder 2].

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de door [verweerder 1] aan haar opgelegde bestuurlijke boete van € 871.590,- vanwege overtredingen van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften. Hiertoe heeft [verweerder 1] besloten op 27 mei 2022.

1.1. Met het bestreden besluit van 17 maart 2023 op het bezwaar van eiseres is [verweerder 1] bij dat besluit gebleven.

1.2. [verweerder 1] heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3. Eiseres heeft een nader stuk ingediend.

1.4. De rechtbank heeft het beroep op 20 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] namens eiseres,

de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van [verweerder 1] , vergezeld door [persoon E] en [persoon F] , beiden werkzaam als toezichthouder bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

Totstandkoming van het besluit

2. Eiseres is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer het exploiteren van winkels in drogisterij-artikelen, waaronder Kruidvat.

2.1. De meldkamer van de NVWA heeft op 23 januari 2020 de volgende melding geregistreerd:

“Powerbank ontploft tijdens laden, type 10000MHA Model ISW.32.501 of Model ISW.32.502 deze zijn van het merk Kruidvat, mevrouw heeft alles retour aan Kruidvat gedaan dus er is niet iets om op te halen en er zijn geen foto's van het product gemaakt.”

2.2. Op 4 februari 2020 heeft een toezichthouder van de NVWA via de website van Kruidvat twee powerbanks aangeschaft. Hij heeft deze powerbanks op 5 februari 2020 bij een Kruidvatfiliaal opgehaald. De toezichthouder zag op de verpakking van deze powerbanks niet de ISW code 32.501 zoals aangegeven op de website van Kruidvat bij de bestelling, maar ISW.47.324. Daarna heeft hij de twee ongeschonden verpakkingen met de powerbanks verpakt, gewaarmerkt, verzegeld en voorzien van het monsternummer [nummer] , waarna de monsters zijn vervoerd en voor onderzoek zijn overgedragen aan het laboratorium van de NVWA.

2.3. De powerbanks zijn vervolgens onderzocht door een medewerker van het laboratorium W&PV, team Productveiligheid FME van de NVWA, die op 23 maart 2020 een onderzoeksrapport heeft opgesteld. In dit onderzoeksrapport staat - voor zover nog van belang - het volgende:

“(…)
2 Monstergegevens

Beschrijving van het product : Powerbank (…)

Type/model : ISW.47.324 (…)

6 Onderzoek

6.1 Resultaat

Tekortkoming 1.

(…) In paragraaf 5.6 en annex A van de norm EN 62133 wordt als eis gesteld dat elke batterij voorzien moet zijn van een onafhankelijke bewaking en bescherming. (…)

Bij onderzoek bleek dat de batterij niet is voorzien van een onafhankelijke bewaking en bescherming voor de temperatuur die vereist is om de cellen binnen het werkgebied te houden. (…)

Door de tekortkoming wordt niet voldaan aan de normeis en bestaat er gevaar voor het laden en ontladen buiten het werkgebied voor de temperatuur van de lithium-ion cellen in de batterij. Daarbij kunnen ongewenste chemische veranderingen plaatsvinden waardoor die cellen instabiel en oververhit kunnen raken en uiteindelijk kan dit leiden tot brand en/of explosie. Dit kan zowel plaatsvinden tijdens het laden, waarbij de powerbank is aangesloten op de lader, als na het laden waarbij de powerbank niet meer op de lader is aangesloten. (…)

Tekortkoming 2.

(…)

Tekortkoming 3.

In paragraaf 3.1.9 van de norm EN 60950-1 wordt als eis gesteld dat de bevestiging van geleiders zodanig moet zijn dat als een geleider loskomt of verplaatst, de geleider de veiligheid niet nadelig beïnvloedt, zoals verkleining van lucht- en kruipwegen beneden de gespecificeerde waarde.

Bij onderzoek bleek dat de bevestiging van de geleiders niet zodanig is dat als een geleider loskomt

of verplaatst, de geleider de veiligheid niet nadelig beïnvloedt, zoals verkleining van lucht- en

kruipwegen beneden de gespecificeerde waarde. (…)

Door de tekortkoming wordt niet voldaan aan de normeis. Gelet op het redelijkerwijs te verwachten

gebruik van een powerbank, waarbij vallen en schokken zullen voorkomen, is het loskomen of

verplaatsen van de geleider mogelijk. Hierdoor kan in de powerbank kortsluiting ontstaan met als

gevolg gevaar voor brand en/of explosie. (…)”

2.4. [verweerder 1] heeft zijn besluit gebaseerd op een rapport van bevindingen van 30 april 2020 ( [rapportnummer] ), opgemaakt door een toezichthouder van de NVWA. In dit rapport van bevindingen staat, in aanvulling op het voorgaande, onder meer het volgende:

“
Aanleiding inspectie:

(…) Ik heb deze melding via de bedrijvenbeheerder van [eiseres] (nadien [afkorting naam eiseres] genoemd) ontvangen met het verzoek om deze in behandeling te willen nemen. (…)

Inspectiebevindingen:

(…)

Bepalen status marktdeelnemer [afkorting naam eiseres] ten aanzien van genoemde powerbank:

(…) Gelet op de adresgegevens en gelet op de EAN code [codenummer 1] , vermeld op de verpakking van genoemde powerbank, dient [afkorting naam eiseres] als producent van genoemde powerbank beschouwd te worden als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, eerste streepje, van het Warenwetbesluit algemene productveiligheid. (…)

Overtreding 1:

Gelet op voorgaande constateringen en/of bevindingen en gelet op de gestelde tekortkomingen in het

onderzoeksrapport, zag ik dat [eiseres] . in strijd heeft

gehandeld met het bepaalde in artikel 18 aanhef Pro en onder a, van de Warenwet. Volgens ditzelfde artikel is het verboden om een dergelijke waar te verhandelen.

Ik merk hierbij op dat volgens het specifiek interventiebeleid productveiligheid van de NVWA dit als een ernstige overtreding (klasse B) beschouwd dient te worden. (…)

Gelet op bijlage 5 zag ik dat [afkorting naam eiseres] sinds 3 december 2019 op de hoogte was dat er een powerbank

ontploft was.

Ik zag dat [afkorting naam eiseres] er voor gekozen had om het ontplofte exemplaar, voor onderzoek, naar de leverancier in China op te sturen. Ik zag dat [afkorting naam eiseres] geen informatie aan de NVWA had verstrekt waaruit moest blijken of [afkorting naam eiseres] , gelet op constatering 4, haar leverancier een bepaalde opdracht had gegeven om te onderzoeken en zo ja wat deze opdracht dan geweest zou zijn.

Ik zag, gelet op bijlage 3, dat [afkorting naam eiseres] naar een melder gecommuniceerd had dat er een kortsluiting plaats had gevonden en dat het vallen van de powerbank de mogelijke oorzaak daarvan geweest zou zijn. Ik las en zag dat [afkorting naam eiseres] hier verder geen actie op ondernomen had omdat [afkorting naam eiseres] deze klacht nog nooit eerder gehad had, maar andere meldingen natuurlijk goed in de gaten zou houden.

Ik zag overigens dat dit onjuiste constatering was aangezien [afkorting naam eiseres] op 3 december 2019 al eerder een melding hierover gehad had.

Ik zag dat [afkorting naam eiseres] , pas nadat zij het onderzoeksresultaat van de NVWA had ontvangen, een nader onderzoek in had (willen) laten stellen. Ik zag dat [afkorting naam eiseres] weliswaar de ontplofte producten naar haar leverancier had opgestuurd maar dat er, gelet op constatering 4, geen daadwerkelijk onderzoek naar de oorzaak van de ontploffing had plaatsgevonden. Ik zag namelijk dat naast de beoordeling van een ontplofte powerbank geen ander document ter beschikking was gesteld waaruit moet blijken dat er een nader onderzoek was ingesteld betreffende de aanwezigheid van een laad- en/of temperatuurbeveiliging.

Overtreding 2:

Hierdoor zag ik dat [eiseres] . in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder b, ten tweede, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van het Warenwetbesluit algemene productveiligheid, hetgeen een overtreding is van artikel 2a, eerste lid, van dit besluit.

Ik merk hierbij op dat volgens het specifiek interventiebeleid productveiligheid van de NVWA dit als een ernstige overtreding (klasse B) beschouwd dient te worden. (…)

Ik zag dat [afkorting naam eiseres] op 3 december 2019 en op 20 januari 2020 op de hoogte was dat er powerbanks

ontploft/ontbrand waren.

Aangezien ik op 4 februari 2020 genoemde powerbanks nog kon bestellen zag ik dat [afkorting naam eiseres] , om mogelijke veiligheids- en gezondheidsrisico’s van de producten verder te voorkomen, genoemde powerbank niet uit de markt had genomen.

Overtreding 3:

Hierdoor zag ik dat [eiseres] . in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder b, ten tweede, eerste streepje, van het Warenwetbesluit algemene productveiligheid, hetgeen een overtreding is van artikel 2a, eerste lid, van dit besluit.

Ik merk hierbij op dat volgens het specifiek interventiebeleid productveiligheid van de NVWA dit als een ernstige overtreding (klasse B) beschouwd dient te worden.

(…) Ik zag, gelet op eerdere constateringen en/of bevindingen, dat [afkorting naam eiseres] voldoende aanwijzingen had dat genoemde powerbank mogelijk een gevaar zou kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens aangezien er drie meldingen bekend waren waarbij een powerbank ontploft was.

Ik zag dat indien een bedrijf de NVWA over 'een mogelijk gevaar' zou informeren deze informatie in het meldsysteem van de NVWA zou worden verwerkt en/of dat de bedrijvenbeheerder van [afkorting naam eiseres] hierover geïnformeerd zou zijn. Ik zag dat er geen melding van [afkorting naam eiseres] in het meldsysteem aanwezig - noch verwerkt was noch dat er een dergelijke melding bij de bedrijvenbeheerder bekend zou zijn. (…)

Overtreding 4:

Hierdoor handelde [eiseres] . in strijd met het bepaalde in artikel 21b, eerste lid, van de Warenwet, gelet op artikel 2, van de Warenwetregeling algemene productveiligheid (…).

Ik merk hierbij op dat volgens het specifiek interventiebeleid productveiligheid van de NVWA dit als

ernstige overtreding (klasse B) beschouwd dient te worden.

Opzet of grove schuld

(…) Op grond van eerdere rapporten van bevindingen zag ik bovendien dat er bij [eiseres]

herhaaldelijk gelijksoortige overtredingen worden geconstateerd.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande stel ik het volgende vast.

Ik stel vast dat in de drie jaar voorafgaand aan deze overtreding [eiseres] veelvuldig gelijksoortige overtredingen begaat. [eiseres] is sinds het najaar 2018 op de hoogte van de mogelijke bijzondere gevaren die kunnen ontstaan door onjuiste beveiliging van lithium-ion cellen, maar heeft desondanks in 2019 en 2020 producten verhandeld met lithium-ion cellen die een bijzonder gevaar opleveren voor de veiligheid van de mens en van zaken. Ik stel vast dat [eiseres] , nadat het op de hoogte was van de bijzondere gevaren van de powerbanks, niet de nodige maatregelen heeft genomen noch melding heeft gemaakt bij de NVWA. Bovendien stel ik vast dat dit een herhalend patroon is bij [eiseres] . Alhoewel [eiseres] meermaals per jaar gewezen wordt op zijn verantwoordelijkheid om veilige producten op de markt te brengen en de nodige maatregelen te nemen als producten onveilig blijken te zijn, leidt dit niet tot verbetering in de naleving van de warenwetgeving door [eiseres] .

Hierdoor bleek mij dat hier sprake is van opzet of grove schuld, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid van het warenwetbesluit bestuurlijke boeten.(…)”

2.5. Op 23 juli 2021 heeft [verweerder 1] zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan eiseres een bestuurlijke boete van € 2.175.000,- op te leggen. Eiseres heeft op 28 september 2021 haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.

2.6. Met het besluit van 27 mei 2022 (het boetebesluit) heeft [verweerder 1] aan eiser een bestuurlijke boete van € 871.590,- opgelegd vanwege de volgende drie overtredingen:

1) Er werden waren, niet zijnde eet- en drinkwaren, aangeduid als Powerbank Kruidvat, type 10000 mAh, verhandeld waarvan degene die de waar verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken.

2) Er zijn geen passende acties ondernomen om mogelijke veiligheids- en gezondheidsrisico’s van dit product te voorkomen. Er is geen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de klachten omtrent de ontplofte producten, te weten Powerbanks Kruidvat, type 10000 mAh.

3) Er zijn door eiseres waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, voor zover die in de particuliere sfeer kunnen worden gebruikt, te weten Powerbanks Kruidvat, type 10000 mAh, verhandeld waarvan zij wist, of op grond van de haar ter beschikking staande gegevens beroepshalve behoorde te weten, dat die waren een gevaar opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens. Eiseres heeft de NVWA daarvan niet onmiddellijk op de hoogte gesteld en niet aangegeven welke maatregelen door haar zijn genomen ter bescherming van de genoemde belangen.

Voor al deze overtredingen is de standaardboete in dit geval € 1.590,-. Voor overtreding 2 heeft [verweerder 1] die standaardboete opgelegd. Voor overtredingen 1 en 3 heeft [verweerder 1]

twee omzetgerelateerde boetes van elk € 435.000,- opgelegd in verband met grove schuld.

2.7. Het bestreden besluit berust - samengevat - op de volgende overwegingen. [verweerder 1] heeft zijn conclusie dat sprake is van een onveilig product gebaseerd op het Onderzoeksrapport Productveiligheid FME van 23 maart 2020 (het FME-rapport). Met het door FSE Support opgemaakte onderzoeksrapport (het FSE Support-rapport) heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat [verweerder 1] niet mag afgaan op het FME-rapport. Eiseres is in september 2018 door de NVWA gewezen op de ernstige gevaren van (andere) producten met lithium-ion cellen indien die niet beschikken over een deugdelijke temperatuurbeveiliging. Daarbij komt dat eiseres wist van consumentenklachten over het ontploffen van powerbanks verhandeld door eiseres. Tegen die achtergrond had zij moeten weten dat de tekortkomingen een bijzonder gevaar met zich brengen. Ook had het voor de hand gelegen dat eiseres de laad- en/of temperatuurbeveiliging specifiek had laten onderzoeken door fabrikant [naam fabrikant] op het moment dat zij de eerste klacht ontving. Uit de onderzoeksrapporten blijkt echter niet wat de onderzoeksopdracht is die eiseres aan [naam fabrikant] heeft gegeven. Toen eiseres op 3 december 2019 een consumentenklacht ontving had zij het risico als hoog moeten inschatten en had zij de NVWA onmiddellijk op de hoogte moeten stellen. Daarbij betrekt [verweerder 1] dat de gevolgen van een explosie van een powerbank groot kunnen zijn. Gezien het aanhoudende karakter van de overtredingen en de hoogte van de omzet in 2019, is het opportuun en evenredig om voor overtredingen 1 en 3 omzetgerelateerde boetes op te leggen ter hoogte van het maximale boetebedrag per overtreding. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde (deels) omzetgerelateerde bestuurlijke boete van in totaal € 871.590,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. Het beroep is gegrond voor wat betreft overtreding 2 en het beroep op de redelijke termijn. De overige beroepsgronden slagen niet. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Stelt eiseres terecht dat de feitelijke grondslag voor de boeteoplegging ontbreekt?

5. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat de NVWA een ander type powerbank (ISW.47.324) heeft onderzocht dan het type waarop de klachtmelding betrekking had ( ISW.32.501 /ISW.32.502). De klachtmelding vormde de aanleiding en feitelijke grondslag voor het onderzoek en de latere boeteoplegging. Niet gebleken is dat de powerbank van de klachtmelding door de NVWA is onderzocht. Dat die powerbank gebrekkig was, is dus niet vast komen te staan. Daarom ontbreekt ieder bewijs en iedere feitelijke onderbouwing voor de verweten gedragingen.

5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

5.1.1. Eiseres stelt terecht dat de klachtmelding de concrete aanleiding is geweest voor deze zaak. Ook stelt eiseres terecht dat die klachtmelding betrekking had op een ander type powerbank dan het type dat door FME is onderzocht. Die omstandigheid rechtvaardigt op zichzelf echter niet de conclusie dat [verweerder 1] het rapport van bevindingen niet aan de boete ten grondslag heeft mogen leggen.

5.1.2. Een toezichthouder is namelijk altijd bevoegd om (uit eigen beweging) een onderzoek te doen, dus ook als geen sprake is van een concrete klacht. Dat de toezichthouder heeft geprobeerd hetzelfde type powerbank te bestellen als het type waar de klacht op zag, betekent dan ook niet dat daarmee de reikwijdte van het onderzoek is ingeperkt. Uit het rapport van bevindingen volgt duidelijk dat de powerbank type ISW.47.324 is onderzocht. In het bestreden besluit wordt eiseres verweten waren aangeduid als ‘Powerbank Kruidvat, type 10000 mAh’ te hebben verhandeld. Zowel het type van de klachtmelding als het onderzochte type vallen hieronder. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat de verweten gedragingen betrekking hebben op type ISW.32.501 /ISW 32.502, terwijl dat type niet is onderzocht.

Stelt [verweerder 1] terecht dat eiseres de haar verweten overtredingen heeft gepleegd?

6. De rechtbank stelt voorop dat het volgens vaste rechtspraak^[1]van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) aan het bestuursorgaan is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Het bewijs dat een overtreding is begaan kan worden aangenomen op grond van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. Een bestuursorgaan mag daarvan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, uitgaan indien de controle is verricht door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het door hem opgemaakte rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het rapport zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.^[2]

6.1. De rechtbank zal hierna per overtreding beoordelen of het rapport van bevindingen voldoende bewijs biedt voor gedragingen die [verweerder 1] eiseres in het kader van die overtreding verwijt.

Heeft eiseres een onveilig product verhandeld?

7. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat geen sprake is van gebreken aan de powerbanks. Ook is geen sprake van een bijzonder gevaar. Eiseres onderbouwt deze stelling met het door haar overgelegde deskundigenrapport van FSE Support. [verweerder 1] is ten onrechte voorbijgegaan aan dat rapport. Eiseres heeft in beroep een tweede expert, DNV, laten oordelen over de onderzoeksbevindingen van de NVWA. DNV bevestigt de juistheid van het FSE Support-rapport, aldus eiseres.

7.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

7.1.1. Op grond van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet is het verboden waren, niet zijnde eet en drinkwaren, te verhandelen waarvan degene die deze waren verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken.

7.1.2. In het FME-rapport zijn bij de powerbank type ISW.47.324 twee tekortkomingen geconstateerd:

1) De batterij is niet voorzien van een onafhankelijke bewaking en bescherming voor de temperatuur die vereist is om de cellen binnen het werkgebied te houden.

2) De bevestiging van de geleiders is niet zodanig dat als een geleider loskomt of verplaatst, de geleider de veiligheid niet nadelig beïnvloedt.

7.1.3. Tekortkoming 1 is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan. Niet alleen volgt namelijk uit het FME-rapport dat de batterij niet is voorzien van een temperatuurbewaking, dit wordt ook bevestigd in het door eiseres overgelegde DNV-rapport:

“(…) EN 62133-2:2017 is de op deze categorie producten van toepassing zijnde batterijnorm. Deze wordt ook door de NVWA aangehaald. In clausules 5.4 en 5.6 van EN 62133-2 is te lezen dat het ontwerp van een batterij moet voorzien in temperatuurbewaking. NVWA heeft geconstateerd dat deze in de onderzochte powerbank niet aanwezig is, en FSE Support heeft aanwezigheid van temperatuurbewaking niet aangetoond. DNV acht het daarom waarschijnlijk dat temperatuurbewaking in de powerbank met pouch cellen niet aanwezig is. (…) Een temperatuurbeveiliging is dus niet in staat om het risico op runaway uit te sluiten, maar werkt wel veiligheidsverhogend in het dagelijks gebruik. Daarom is DNV van mening dat een temperatuursensor altijd aanwezig moet zijn in een Lithium-ion batterij, en dat deze sensor in thermisch contact met de cellen moet staan. De hiervoor door DNV meest geziene oplossing in de industrie is ofwel een temperatuursensor die direct in contact staat met het buitenoppervlak van een batterijcel, ofwel een sensor die via thermische geleiding in contact staat met de negatieve of positieve pool van een batterijcel. DNV concludeert daarom dat de NVWA deze tekortkoming terecht heeft gesignaleerd.”

7.1.4. Alleen al vanwege het vaststaan van deze tekortkoming wordt niet voldaan aan de hier geldende normeis. Dit kan bijzondere gevaren als bedoeld in artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet opleveren, namelijk explosie en/of brand. Eiseres had dat redelijkerwijs kunnen vermoeden. Met [verweerder 1] is de rechtbank van oordeel dat daarbij in de eerste plaats van belang is dat eiseres in 2018 al door de NVWA is gewezen op het belang van temperatuurbewaking bij lithium-ion cellen. Daarnaast blijkt uit het “Overzicht klachten powerbank” (bijlage 5 bij het rapport van bevindingen) dat eiseres op 3 december 2019 en 21 januari 2020 ook al meldingen had ontvangen over ontplofte powerbanks. Weliswaar gingen die meldingen over het type ISW.32.501 /ISW.32.502, en niet over het onderzochte type ISW.47.324, maar eiseres heeft in haar zienswijze (bijlage 8 bij het rapport van bevindingen) verklaard dat de bescherming en bewaking plaatsvindt met dezelfde componenten. Bovendien worden beide types verhandeld als ‘Powerbank Kruidvat type 10000 mAh’ en heeft eiseres blijkens pagina 1 van en bijlage 2 bij het rapport van bevindingen op haar website bij de beschrijving van deze powerbank de specificaties ‘EAN code [codenummer 1] , [codenummer 2] ; ISW.32.501’ vermeld. Bij bestelling van deze powerbank is aan de toezichthouder van de NVWA het type ISW.47.324 geleverd, met de EAN code [codenummer 1] . Ook dit duidt naar het oordeel van de rechtbank op de vergelijkbaarheid van de types. Daarom had eiseres (ook) op grond van deze eerdere meldingen redelijkerwijs moet vermoeden dat de vergelijkbare powerbanks veiligheidsgevaren kunnen opleveren.

7.1.5. Op grond van het voorgaande staat vast dat eiseres artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet heeft overtreden. Op grond van artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet was [verweerder 1] in beginsel bevoegd om daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen.

Heeft eiseres passende acties ondernomen om mogelijke risico’s te voorkomen?

8. Eiseres stelt dat zij na de klachtmeldingen een onderzoek heeft laten doen. Zij heeft de door haar aan fabrikant [naam fabrikant] gegeven onderzoeksopdracht niet beperkt tot een of meer concrete vragen. Dit wordt haar nu door [verweerder 1] ten onrechte tegengeworpen. [verweerder 1] heeft niet gesteld of duidelijk gemaakt welke specifieke onderzoeksopdracht eiseres aan de fabrikant had moeten geven. Eiseres heeft adequaat gehandeld door de powerbanks na klachtmelding direct naar de fabrikant te sturen met de opdracht om deze te onderzoeken. Zij heeft daarmee al het nodige gedaan om aan haar onderzoeksverplichtingen te voldoen.

8.1. Deze beroepsgrond slaagt.

8.1.1. [verweerder 1] stelt zich op het standpunt dat het voor de hand had gelegen dat eiseres de laad- en/of temperatuurbeveiliging specifiek had laten onderzoeken op het moment dat zij de eerste klacht over de powerbank had ontvangen, omdat zij in het verleden is gewezen op de ernstige gevaren als producten met lithium-ion cellen niet beschikken over een deugdelijke temperatuurbeveiliging.

8.1.2. Uit de stukken blijkt dat eiseres zowel naar aanleiding van de melding van 3 december 2019 als de melding van 21 januari 2020, die beide betrekking hadden op type ISW.32.501/ISW.32.502, onderzoek heeft laten doen door fabrikant [naam fabrikant] . Uit artikel 2, eerste lid, onder b, in samenhang met het tweede lid, onderdeel b, onder 2°, van het Warenwetbesluit algemene productveiligheid volgt dat klachten moeten worden onderzocht. Uit deze bepalingen kan niet worden afgeleid dat eiseres daarbij een concrete onderzoeksvraag moeten formuleren.

8.1.3. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat eiseres heeft betoogd dat het haar ontbreekt aan kennis om een specifieke onderzoeksopdracht te formuleren, omdat zij niet de feitelijke fabrikant van de powerbanks is. Ook heeft eiseres betoogd dat het formuleren van een specifieke, beperkte, onderzoeksopdracht mogelijk onderzoek naar een of meer oorzaken of fouten zou kunnen uitsluiten. De rechtbank volgt eiseres in haar standpunt dat onder deze omstandigheden het formuleren van een beperkte onderzoeksopdracht niet wenselijk, en, omdat de oorzaak niet evident was, ook niet mogelijk was. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat [verweerder 1] ter zitting een tegengesteld standpunt heeft ingenomen, namelijk dat het onderzoek breder had moeten zijn, zonder te motiveren waarom.

8.2. Op grond van het voorgaande staat niet vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, onderdeel b, gelet op het tweede lid, onderdeel b en onder 2°, in samenhang gelezen met artikel 2a, eerste lid, van het Warenwetbesluit algemene productveiligheid heeft overtreden. Dat betekent dat [verweerder 1] in zoverre dus ook niet bevoegd was om een bestuurlijke boete aan eiseres op te leggen. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit op dit punt vernietigen en het primaire besluit in zoverre herroepen.

Heeft eiseres voldaan aan haar meldplicht?

9. Eiseres betoogt dat zij op het moment van de consumentenklachten een inschatting moest maken of zij een meldingsplicht zou hebben. Omdat de powerbanks verder zonder enig bekend incident verkocht werden, had zij op basis van de haar beschikbare informatie niet tot de conclusie hoeven komen dat sprake zou zijn van een gevaarlijk product, aldus eiseres. De Gids voor corrigerende acties inclusief het terughalen voor producten (hierna: de Gids) maakt duidelijk dat eerst het risico van het product ingeschat dient te worden, voordat gedacht moet worden aan vervolgstappen zoals het informeren van autoriteiten of het terughalen van het product. [verweerder 1] wijkt daar dus van af, doordat hij zich op het standpunt stelt dat na een klachtmelding onmiddellijk een doormelding bij de NVWA had moeten plaatsvinden. Dit is volgens eiseres onjuist en onbegrijpelijk.

9.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

9.1.1. Op grond van artikel 21b van de Warenwet stelt degene die waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, voor zover die in de particuliere sfeer kunnen worden gebruikt, verhandelt of heeft verhandeld waarvan hij weet, of op grond van de hem ter beschikking staande gegevens beroepshalve behoort te weten, dat die waren een gevaar opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, [verweerder 1] daarvan onmiddellijk op de hoogte en deelt daarbij [verweerder 1] tevens mede welke maatregelen door hem zijn genomen ter bescherming van de genoemde belangen.

9.1.2. De rechtbank volgt het standpunt van [verweerder 1] dat eiseres naar aanleiding van de eerste klachtmelding op 3 december 2019 over type ISW.32.501/ISW.32.502 onverwijld een melding had moeten doen. Dit geldt te meer na de tweede melding op 21 januari 2020. Ook hierbij betrekt de rechtbank dat eiseres in 2018 al door de NVWA is gewezen op het belang van temperatuurbewaking bij lithium-ion cellen. In de ‘Mededeling onderzoeksresultaat’ van 24 september 2018 is er daarbij op gewezen dat door het ontbreken van een temperatuurbeveiliging in het batterijpakket een verhoogde kans ontstaat op ontbranding van het batterijpakket. Ook is in deze mededeling het volgende opgenomen: “Wanneer een lithium-ion cel een kritische temperatuur overschrijdt, ontstaat er door chemische reacties steeds meer hitte. Hierdoor ontstaat er een niet-omkeerbaar proces (een zogenaamde 'Thermal runaway') dat een brand en/of explosie veroorzaakt. Hierbij schieten vaak ook brandende delen weg waardoor ook op andere plaatsen brand kan ontstaan.”

Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres wist of behoorde te weten dat de powerbanks een gevaar opleverden voor de veiligheid of gezondheid van de mens en dat eiseres daarom het risico als hoog had moeten inschatten. Gevolgen van een explosie van een powerbank kunnen namelijk groot zijn, omdat het ontploffen van een powerbank kan leiden tot (ernstig) letsel en schade. De stelling van eiseres dat [verweerder 1] afwijkt van de Gids volgt de rechtbank niet. Ook in de Gids (paragraaf 3.2) wordt aan producenten en distributeurs voor gehouden dat zij de autoriteiten alvast enige informatie moeten geven over het productrisico zodra zij daarvan weet hebben.

9.1.3. Op grond van het voorgaande staat vast dat eiseres artikel 21b, eerste lid, van de Warenwet heeft overtreden. Op grond van artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet was [verweerder 1] in beginsel bevoegd om daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen.

Had [verweerder 1] voor eerste en derde overtreding moeten volstaan met een waarschuwing?

10. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat in plaats van een boete een waarschuwing op zijn plaats zou zijn geweest. Dit te meer omdat volgens haar de kans dat een bijzonder gevaar zich daadwerkelijk voordoet zeer miniem is en er geen sprake was van een flagrante overtreding van de meldplicht.

10.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

10.1.1. [verweerder 1] heeft in de kennisgeving rapport van bevindingen van 12 april 2020 aan eiseres medegedeeld dat deze overtredingen ernstige overtredingen zijn. In het primaire besluit heeft [verweerder 1] verwezen naar het Specifiek interventiebeleid productveiligheid (IB02-SPEC 45, versie 7). In dat beleid wordt met betrekking tot de keuze tussen klasse A of klasse B verwezen naar paragraaf 4.1 in het Algemeen Interventiebeleid (NVWA-IB02), dat ten tijde van belang nog gold en waarin onder meer het volgende stond:

“(…) Overtreding klasse A en B: (zeer) ernstige overtreding en/of misdrijf

Klasse A en B overtredingen (of misdrijven) onderscheiden zich niet van elkaar wat betreft de ernst van de geconstateerde feiten en omstandigheden. Voor beide geldt dat de aard van de overtreding en/of overtreder als volgt kan worden gekarakteriseerd.

Ten aanzien van de overtreding:

Feiten die naar hun aard en omvang grote gevolgen (gevaar, schade, hinder en maatschappelijk impact) kunnen hebben met betrekking tot:

(…)

- de veiligheid van de mens en/of;

(…).

Met ‘(zeer) ernstig’ wordt bedoeld dat er daadwerkelijk sprake is van ernstige gevolgen danwel van een aanmerkelijk risico dat de overtreding ernstige gevolgen zich voordoen. Deze gevolgen:

- zijn aanzienlijk en onomkeerbaar en/of;

- kunnen zich direct maar ook op lange termijn voordoen en vereisen een (snel) ingrijpen van de overheid;

- kunnen bestaan uit een risico op maatschappelijk onrust, een risico op slachtoffers of misleiding van de consument en/of;

- kunnen effect hebben op de keten, het systeem of het gezag van de NVWA.

(…)

Deze opsomming is niet limitatief.

Keuze klasse A of klasse B

(…)

Klasse B

Dit betreft ernstige overtredingen waarop bestuursrechtelijk of strafrechtelijk gehandhaafd wordt. (…).

Overtreding klasse C: overtreding

Een overtreding met een zodanig karakter, dat er weliswaar geen sprake is van een overtreding in klasse A of B, maar dat de handeling of gedraging dusdanig ongewenst is dat herhaling van de overtreding moet worden voorkomen, mede ter voorkoming van het ontstaan van een ernstigere overtreding.”

10.1.2.

Gelet op de tekortkomingen die in het FME-rapport zijn geconstateerd en de risico’s die deze tekortkomingen met zich brengen - oververhitting met als gevolg brand en/of explosie - kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat sprake is van ernstige gevolgen dan wel van een aanmerkelijk risico dat de ernstige gevolgen zich voordoen en dat dus sprake is van ernstige overtredingen (klasse B). Een brand en/of explosie kan namelijk ernstige gevolgen hebben voor de veiligheid van de mens.

10.1.3.

In paragraaf 4.2 van het Algemeen Interventiebeleid staat dat bij een klasse B overtreding een sanctionerende interventie en/of een corrigerende interventie wordt opgelegd. De waarschuwing als interventie is passend bij klasse C overtredingen, waarvan in dit geval dus geen sprake is.

10.1.4.

Uit het voorgaande volgt dat [verweerder 1] met betrekking tot het in de handel brengen van een onveilig product (overtreding 1) en het niet voldoen aan de meldplicht (overtreding 3) niet hoefde te volstaan met een waarschuwing, maar bevoegd was om voor die overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen.

Was [verweerder 1] bevoegd om een omzetgerelateerde bestuurlijke boete op te leggen?

11. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat uit het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten volgt dat sprake dient te zijn van een ernstig gebrek aan voorzorgsmaatregelen. Verder is het opleggen van een omzetgerelateerde boete geformuleerd als een kan-bepaling. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheid wordt voldaan, dient [verweerder 1] nog steeds af te wegen en te motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden hij besluit gebruik te maken van de hem toekomende bevoegdheid. Een dergelijke afweging ontbreekt in het bestreden besluit.

11.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

11.1.1.

In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is bepaald dat voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet de in kolom III opgenomen aanduiding «x» bepaalt dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In die bijlage staat in categorie “A-1 Warenwet” genoemd “A-1.1 artikel 18, onderdeel a”.

In die bijlage staat verder in categorie “A-1 Warenwet” genoemd “A-1.8 artikel 21b, eerste lid”. Op grond van (de bijlage bij) het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de Warenwet heeft [verweerder 1] dus de bevoegdheid om voor deze overtredingen een omzetgerelateerde boete op te leggen.

11.1.2.

Uit artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten volgt dat

– naast het vereiste van een bepaalde jaaromzet – voor een omzetgerelateerde boete aanleiding bestaat als de in de overtreding genoemde gedraging opzettelijk dan wel met grove schuld is verricht. Uit de nota van toelichting^[3]bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten volgt dat er sprake kan zijn van grove schuld indien een bedrijf gebrekkige voorzorgsmaatregelen treft.

11.2.

De vraag is of sprake is van grove schuld omdat eiseres gebrekkige voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend.

11.2.1.

De rechtbank neemt ook hierbij in aanmerking dat eiseres in 2018 al door de NVWA is gewezen op het belang van temperatuurbewaking bij lithium-ion cellen en het explosiegevaar bij het ontbreken daarvan. Verder spelen ook in dit verband de klachtmeldingen op 3 december 2019 en 21 januari 2020 over type ISW.32.501/ISW.32.502 een rol. Eiseres is ook na deze klachtmeldingen (in ieder geval) het vergelijkbare type ISW.47.324 blijven verhandelen, terwijl vaststaat dat bij dit type een temperatuurbewaking ontbreekt. Op grond daarvan heeft [verweerder 1] kunnen concluderen dat eiseres gebrekkige voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat ten aanzien van de overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet sprake is van grove schuld.

11.2.2.

Die grove schuld is er naar het oordeel van de rechtbank ook ten aanzien van de overtreding van artikel 21b van de Warenwet. Eiseres had namelijk het risico als hoog moeten inschatten en had moeten onderkennen dat een explosie van een powerbank kan leiden tot (ernstig) letsel en schade, zodat sprake is van ernstige gevolgen. Zij had daarom hangende het onderzoek dat zij door [naam fabrikant] heeft laten uitvoeren onverwijld de NVWA in kennis moeten stellen. In plaats daarvan heeft zij echter de uitkomsten van dat onderzoek afgewacht, terwijl ondertussen vergelijkbare powerbanks nog door haar werden verkocht.

11.3.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat [verweerder 1] bevoegd was om aan eiseres voor beide overtredingen een omzetgerelateerde bestuurlijke boete op te leggen omdat ten aanzien van beide overtredingen sprake was van grove schuld.

Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete

12. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn. Duidelijk is dat de eventuele overtredingen niet zwart-wit zijn. Desondanks heeft [verweerder 1] de maximale boetehoogte opgelegd. Overtreding van artikel 21b van de Warenwet vloeit in deze omstandigheden automatisch voort uit overtreding van artikel 18, onder a, van de Warenwet. Het opleggen van de maximale boetehoogte voor overtreding van artikel 21b van de Warenwet is daarom volgens eiseres onevenredig. Daarnaast wijst eiseres op de verzachtende omstandigheden. Ook was de winst op de powerbanks significant lager dan de nu opgelegde boetes.

12.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

12.1.1.

[verweerder 1] heeft de hoogte van de boetes als volgt gemotiveerd. De maximale hoogte van de omzetgerelateerde boete is gekoppeld aan de zesde categorie van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Aangezien 0,5% van de netto-jaaromzet van 2019 van eiseres die maximale boetehoogte ruim zal overschrijden, heeft [verweerder 1] de boetes vastgesteld op de maximale boetehoogte van telkens € 435.000,-. De rechtbank stelt vast dat eiseres die berekening van [verweerder 1] niet betwist. Wel stelt zij dat de winst van de verkoop van de powerbanks lager was dan de boete. Naar het oordeel van de rechtbank kan dat laatste echter geen rol spelen, nu in artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit alleen wordt aangesloten bij de jaaromzet van een bedrijf en niet bij de winst.

12.1.2.

In het bestreden besluit is [verweerder 1] uitgebreid ingegaan op de evenredigheid van deze omzetgerelateerde boetes en heeft hij overwogen dat bij de vraag of de voor eiseres nadelige gevolgen van het bestreden besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, het volgende van belang is:

1. de ernst van de overtredingen;

2. de mate waarin de overtredingen aan eiseres kunnen worden verweten;

3. de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan.

Ook is [verweerder 1] uitgebreid ingegaan op de in recente rechtspraak^[4]geformuleerde criteria, te weten dat de bestuursrechter in het kader van toetsing van een besluit aan het evenredigheidsbeginsel zal beoordelen:

1. of het besluit geschikt is om het doel te bereiken;

2. of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en

3. of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is.

12.1.3.

De rechtbank stelt vast dat eiseres in beroep grotendeels heeft volstaan met een herhaling van de gronden van bezwaar. De door haar in dit verband aangevoerde verzachtende omstandigheden – kort gezegd: de CE-markering op de powerbanks, het door eiseres geïnitieerde onderzoek door [naam fabrikant] , haar compliancesysteem en de omstandigheid dat zij in de afgelopen jaren diverse veiligheidswaarschuwingen heeft laten uitgaan en ook zelf meermaals bij de NVWA meldingen heeft gedaan – leiden niet tot het oordeel dat de opgelegde boete om die redenen onevenredig is. Die maatregelen, die deels overigens geheel losstaan van deze zaak, leiden op grond van al het voorgaande namelijk niet tot de conclusie dat de overtredingen van artikel 18, aanhef en onder a, en artikel 21b van de Warenwet niet of in mindere mate aan eiseres kunnen worden verweten of dat (de gevolgen van) de overtredingen als minder ernstig moeten worden aangemerkt.

12.1.4.

Verder heeft [verweerder 1] voldoende gemotiveerd waarom de totale omzetgerelateerde boete van € 870.000,- niet is gematigd vanwege de door eiseres gestelde samenhang tussen de overtredingen 1 en 3. Van belang is dat op grond van artikel 5:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Dat aan die overtredingen min of meer hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding voor matiging. Het zijn namelijk twee verschillende gedragingen die eiseres worden verweten; enerzijds het verhandelen van een onveilig product en anderzijds het niet melden daarvan. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat overtreding van artikel 21b van de Warenwet in deze omstandigheden
automatischvoortvloeit uit overtreding van artikel 18, onder a, van de Warenwet. Eiseres had er immers voor kunnen en moeten kiezen om wél onverwijld aan de NVWA te melden dat zij een onveilig product in de handel had gebracht. Als zij dat had gedaan, dan had zij in ieder geval overtreding van artikel 21b van de Warenwet voorkomen.

12.1.5.

De conclusie van de rechtbank is dat [verweerder 1] in het bestreden besluit toereikend heeft gemotiveerd dat de omzetgerelateerde boete van in totaal € 870.000,- geschikt is om het doel te bereiken, namelijk om ervoor te zorgen dat eiseres zich houdt aan de volksgezondheids- en veiligheidseisen. Door het opleggen van deze boete wordt eiseres bestraft voor het (mogelijk) in gevaar brengen van de volksgezondheid en de boete voorkomt dat eiseres dit nogmaals doet. Daarom volgt de rechtbank [verweerder 1] ook in diens standpunt dat het opleggen van de boete een noodzakelijke maatregel is en ook dat het opleggen ervan in dit geval evenwichtig is. De opgelegde boete is om die reden niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Heeft [verweerder 1] gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel of verbod van willekeur?

13. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat uit een klein eigen onderzoek van eiseres volgt dat de NVWA in een aantal gevallen waarin lithium-ion batterijproducten zijn ontploft heeft besloten niet te handhaven of anderszins kenbaar op te treden. Criteria waaraan de NVWA toetst om wel of niet handhavend op te treden bij een ontploffing met een lithium-ion cel of batterij, bestaan niet. Het handhavingsbeleid is daarmee willekeurig. Als [verweerder 1] van mening zou zijn geweest dat sprake was van een ernstig gevaar, had het voor de hand gelegen dat de NVWA op zijn minst onderzoek had laten doen naar andere powerbanks op de markt, en waar nodig zou hebben gehandhaafd. Dat dit niet gebeurd lijkt te zijn is eens te meer een bevestiging dat [verweerder 1] in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.

13.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

13.1.1.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen zo veel mogelijk gelijk moeten worden behandeld. Volgens vaste rechtspraak^[5]van het CBb strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient [verweerder 1] te motiveren waarin het verschil in behandeling is gelegen. Daarbij wordt geaccepteerd dat bestuursorganen een beperkte opsporings- en sanctiecapaciteit hebben en dat er bij de handhaving daarom keuzes moeten worden gemaakt. Deze motivering mag geen blijk geven van willekeur.

13.1.2.

De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat [verweerder 1] heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting heeft de gemachtigde van [verweerder 1] medegedeeld dat voor een deel van de andere producten dan powerbanks waarop het klein eigen onderzoek van eiseres betrekking heeft, niet de NVWA de toezichthouder is maar de Inspectie Leefomgeving en Transport, zoals elektrische steppen, elektrische scooters, elektrische auto’s en e-bikes. De rechtbank is ook niet gebleken dat sprake is van willekeur. Dat alleen de powerbank verhandeld door eiseres is onderzocht duidt daar niet op, nu de concrete aanleiding voor dat onderzoek is gelegen in de klacht bij de meldkamer van de NVWA. Uit de door eiseres met een verzoek op grond van de Wet open overheid verkregen informatie, kan de rechtbank ook niet opmaken dat de NVWA in een aan eiseres gelijk geval onderzoek of boeteoplegging achterwege heeft gelaten.

13.1.3.

De rechtbank vindt het daarom in dit geval niet in strijd met het verbod van willekeur of met het gelijkheidsbeginsel dat [verweerder 1] , mede vanwege de beperkte handhavingscapaciteit, de keuze heeft gemaakt om naar aanleiding van een melding over een powerbank van eiseres, eiseres te onderzoeken en te beboeten en andere mogelijke overtreders niet.

Is sprake van strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

14. Eiseres stelt dat [verweerder 1] (moedwillig) informatie voor haar heeft achtergehouden. Eiseres heeft van meet af aan herhaald en benadrukt dat haar verzoek om informatie als onderdeel van de lopende bezwaarprocedure zou moeten worden behandeld en geen verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob, inmiddels vervangen door de Wet open overheid) was. Het is namelijk vaste rechtspraak dat degene die zich beroept op het gelijkheidsbeginsel vergelijkbare gevallen moet aandragen. Toch heeft [verweerder 1] geweigerd de informatie te verstrekken als onderdeel van de bezwaarprocedure. Het is evident dat [verweerder 1] bewust heeft gewacht met het nemen van een besluit op het Wob-verzoek totdat de beslissing op bezwaar was genomen. [verweerder 1] heeft hiermee eiseres effectief de mogelijkheid onthouden in de bezwaarfase haar beroep op het gelijkheidsbeginsel zo goed mogelijk te onderbouwen.

14.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

14.1.1.

Gelet op de hiervoor weergegeven vaste rechtspraak over de onderbouwing van een beroep op het gelijkheidsbeginsel, stelt eiseres zich terecht op het standpunt dat zij voor die onderbouwing afhankelijk was van de informatie die zij bij [verweerder 1] heeft opgevraagd. Hoewel valt te begrijpen dat [verweerder 1] dat verzoek heeft opgevat als een Wob-verzoek, is de feitelijke gang van zaken op zijn minst genomen onhandig verlopen voor eiseres. Voor het oordeel dat [verweerder 1] de informatie moedwillig heeft achtergehouden, ziet de rechtbank echter geen grond. Daarbij is van belang dat de rechtbank geen aanleiding ziet om [verweerder 1] niet te volgen in zijn standpunt dat het beslissen op het bezwaar in deze procedure en het afhandelen van een Wob-verzoek binnen de NVWA door verschillende teams wordt gedaan en dat dit gescheiden procedures zijn die parallel aan elkaar kunnen lopen. De verwijzing naar de toename van het aantal Wob-verzoeken de laatste jaren en de stelling van [verweerder 1] dat bestuursorganen hier hun handen vol aan hebben, acht de rechtbank niet onaannemelijk. Dat neemt niet weg dat eiseres in deze zaak wel last heeft ondervonden van die scheiding binnen de NVWA. Het had de beslisambtenaar gesierd om hierover aantoonbaar afstemming te zoeken met zijn of haar collega in de Wob-procedure en, ook omdat eiseres daar in haar bezwaarschrift om had verzocht, de beslissing op bezwaar eventueel aan te houden. Dat dit niet is gebeurd leidt echter nog niet tot twijfel aan het standpunt van [verweerder 1] dat de informatie niet moedwillig is achtergehouden.

14.1.2.

Op grond van het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat [verweerder 1] heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- of het verdedigingsbeginsel.

Overschrijding van de redelijke termijn

15. Eiseres betoogt dat [verweerder 1] de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft geschonden door vanaf het opstellen van FME-rapport nog drie jaar de tijd te nemen voor het nemen van de primaire beslissing en de beslissing op bezwaar. Voor het geval de boeteoplegging in beroep in stand blijft, geeft die schending daarom aanleiding tot verlaging van de boete met (ten minste) 25%.

15.1.

Deze beroepsgrond slaagt.

15.1.1.

Volgens vaste rechtspraak geldt bij bestraffende sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn begint te lopen op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan de betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan haar een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. Verder geldt dat de boete wordt verminderd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval (bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid van de zaak of het processuele gedrag van partijen) van dit uitgangspunt af te wijken.

15.1.2.

Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) en het CBb volgt dat niet valt uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden, waarbij reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de overtreder een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Een enkele controle door inspecteurs is echter te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.^[6]De redelijke termijn kan wel gaan lopen op het moment dat het boeterapport aan de overtreder is verstuurd en bij dit rapport een begeleidende brief zit, waaruit blijkt dat zo spoedig mogelijk een boetevoornemen volgt.^[7]Daarvan is in deze zaak naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. In de kennisgeving rapport van bevindingen van 21 april 2020 staat namelijk het volgende:

“(…) Van deze overtredingen wordt een Rapport van bevindingen opgemaakt. U ontvangt van het team Bestuurlijke maatregelen van de NVWA, bericht over wat er verder gaat gebeuren. Als dat team aanleiding ziet u een boete op te leggen, stuurt het u een zogeheten voornemen tot boeteoplegging. (…) Pas na zorgvuldige beoordeling van het rapport van bevindingen en de zienswijze, zal de beslissing worden genomen om u wel of geen boete op te leggen.(…)”

15.1.3.

Anders dan eiseres stelt, is de redelijke termijn in dit geval daarom gaan lopen met het uitbrengen van het voornemen tot boeteoplegging op 23 juli 2021. Pas op dat moment was sprake van een
criminal chargeals bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. Daarvan was nog geen sprake op het moment van opstellen van het FME-rapport. De opsteller van het FME-rapport, en overigens ook de toezichthouder die het rapport van bevindingen heeft opgesteld, heeft immers geen bevoegdheid om een bestraffende sanctie aan eiseres op te leggen.

15.2.

De redelijke termijn verstreek dus in beginsel op 23 juli 2023. [verweerder 1] stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat de complexiteit van het dossier en het tot twee keer toe op verzoek verlengen van de zienswijze aanleiding geeft om te oordelen dat geen sprake is van een termijnoverschrijding (althans minder dan een half jaar) dan wel maximaal matiging van 5% aan de orde kan zijn.

15.2.1.

Wat [verweerder 1] stelt over de complexiteit van de zaak, overtuigt de rechtbank niet. Het deskundigenonderzoek dat heeft geleid tot het FME-rapport is namelijk verricht vóór het uitbrengen van het voornemen. Dit heeft dus geen invloed gehad op de overschrijding van de redelijke termijn. De overige deskundigenonderzoeken (door FSE Support en DNV) heeft eiseres zelf laten verrichten en daarvoor heeft zij bovendien geen uitstel verzocht of gekregen. Ook deze onderzoeken hebben dus geen invloed gehad op de overschrijding van de redelijke termijn.

15.2.2.

De rechtbank stelt verder vast dat in het voornemen van 23 juli 2021 een termijn van twee weken is geboden voor het geven van een zienswijze. Die termijn liep dus tot en met 6 augustus 2021. Bij e-mail van 30 juli 2021 is de termijn op verzoek verlengd tot en met 24 september 2021. Bij e-mail van 23 september 2021 is de termijn nogmaals verlengd tot en met 29 september 2021. [verweerder 1] heeft de zienswijze ontvangen op 28 september 2021, dus bijna twee maanden na afloop van de oorspronkelijke termijn. Hierdoor heeft de procedure dus maar beperkt vertraging opgelopen. Met het tot twee maal toe verzoeken van uitstel is geen sprake van dusdanig processueel gedrag van eiseres, dat dit moet leiden tot de conclusie dat die vertraging in het nadeel van eiseres moet worden uitgelegd.

15.3.

Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn in totaal met ruim één jaar overschreden. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om de boete te matigen.

15.3.1.

Zoals deze rechtbank recent heeft geoordeeld, heeft zij vastgesteld dat in de bestuursrechtspraak (en ook door deze rechtbank zelf) niet eenduidig wordt omgegaan met het matigen van bestuurlijke boetes bij overschrijding van de redelijke termijn. Soms wordt bijvoorbeeld een maximale matiging gehanteerd, maar soms ook niet. In het financieel en economisch bestuursrecht, waar in het algemeen hogere boetes aan de orde zijn, hanteert deze rechtbank voortaan onderstaande uitgangspunten bij overschrijding van de redelijke termijn, met dien verstande dat nieuwe rechtspraak van de hogerberoepsrechters en andere ontwikkelingen aanleiding kunnen zijn om deze uitgangspunten bij te stellen.^[8]

termijnoverschrijding

matiging boete

maximale matiging

tot 6 maanden

€ 25.000,-

6 tot 12 maanden

10%

€ 50.000,-

12 tot 18 maanden

15%

€ 75.000,-

18 tot 24 maanden

20%

€ 100.000,-

meer dan 24 maanden

naar bevind van zaken

15.3.2.

Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden (maar minder dan 18 maanden) bestaat aanleiding de boete van € 870.000,- te matigen. De rechtbank stelt vast dat 15% van € 870.000,- zou neerkomen op een bedrag van € 130.500,-. Op grond van bovenstaande tabel komt de rechtbank tot een matiging van de boete met € 75.000,- tot een bedrag van € 795.000,-. De rechtbank ziet geen bijzondere omstandigheden die tot een nadere matiging moeten leiden.

15.3.3.

Voor de toerekening van de termijnoverschrijding aan de bestuurlijke of de rechterlijke fase geldt dat de bestuurlijke fase onredelijk lang heeft geduurd als deze de duur van een jaar overschrijdt. Hetzelfde geldt voor de rechterlijke fase.

Het bestreden besluit is genomen op 17 maart 2023. Daarmee is in de bestuurlijke fase sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna acht maanden. De rechterlijke fase is aangevangen op 21 april 2023. Daarmee is in de rechterlijke fase sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna vier maanden.

Daarom bestaat aanleiding om de overschrijding voor 2/3 aan [verweerder 1] en voor 1/3 aan de rechtbank toe te rekenen. Daarom moeten de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn voor 2/3 door [verweerder 1] worden vergoed en voor 1/3 door de Staat der Nederlanden, [verweerder 1] van Justitie en Veiligheid.

Conclusie en gevolgen

16. Het beroep is gegrond. De boetes voor overtredingen 1 en 3 zijn terecht opgelegd, maar het boetebedrag moet worden verlaagd omdat de redelijke termijn is overschreden. De boete voor overtreding 2 had niet mogen worden opgelegd.

16.1.

De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat het primaire besluit moet worden herroepen voor wat betreft de boete voor overtreding 2 en voor wat betreft de hoogte van de boetes voor overtredingen 1 en 3. De rechtbank stelt voor wat betreft dat laatste de boete zelf vast op € 795.000,-.

16.2.

Omdat het beroep gegrond is moet [verweerder 1] het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten.

16.2.1.

In verband met het gegronde beroep vanwege het vervallen van de boete voor overtreding 2 moet aan eiseres worden vergoed een bedrag van € 2.944,-, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 597,-) en 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-). [verweerder 1] moet dit bedrag vergoeden.

16.2.2.

In verband met het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn wordt 1 punt met een waarde van € 875,- aan proceskostenvergoeding toegekend. De rechtbank hanteert daarbij, in navolging van de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1526), wegingsfactor 0,25 (€ 218,75). Het moet in beginsel zeer eenvoudig worden geacht om vast te stellen of de redelijke termijn is overschreden en daar een beroep op te doen. De rechtbank zal dit bedrag evenredig verdelen. Omdat de termijnoverschrijding voor 2/3 aan [verweerder 1] is toe te rekenen, moet hij een bedrag van € 145,83 aan eiseres vergoeden. De termijnoverschrijding is voor 1/3 aan de rechtbank toe te rekenen. De Staat der Nederlanden ( [verweerder 1] van Justitie en Veiligheid) moet daarom € 72,92 aan eiseres vergoeden.

16.3.

Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 17 maart 2023 voor wat betreft de boete voor overtreding 2 en voor wat betreft de hoogte van de boetes voor overtredingen 1 en 3;

- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het besluit van 27 mei 2022 voor zover dat betrekking heeft op overtreding 2 en de hoogte van de opgelegde boetes en stelt de totale boete voor overtredingen 1 en 3 vast op € 795.000,-;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- bepaalt dat [verweerder 1] het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;

- veroordeelt [verweerder 1] tot betaling van € 3.089,83 (€ 2.944,- + € 145,83) aan proceskosten aan eiseres;

- veroordeelt [verweerder 2] tot betaling van € 72,92 aan proceskosten aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Goossens, voorzitter, en mr. V. van Dorst en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2024.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Warenwet

Artikel 18, aanhef en onder a

Onverminderd het bij of krachtens de voorgaande artikelen bepaalde is het verboden waren, niet zijnde eet en drinkwaren, te verhandelen waarvan degene die deze waren verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken.

Artikel 21b, eerste lid

Degene die waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, voor zover die in de particuliere sfeer kunnen worden gebruikt, verhandelt of heeft verhandeld waarvan hij weet, of op grond van de hem ter beschikking staande gegevens beroepshalve behoort te weten, dat die waren een gevaar opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, stelt Onze Minister daarvan onmiddellijk op de hoogte en deelt daarbij Onze Minister tevens mede welke maatregelen door hem zijn genomen ter bescherming van de genoemde belangen.

Artikel 32a, eerste en tweede lid

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 13 tot en met 20, 21b (…).

2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt.

Artikel 32b, eerste lid

Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de daarvoor op te leggen boete bepaalt, waarbij de hoogte van het bedrag mede gebaseerd kan worden op het aantal werknemers, de mate van verwijtbaarheid, de omzet of een gedeelte van de omzet van de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de boetehoogte wordt bepaald.

Warenwetbesluit algemene productveiligheid

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder product: een waar, niet zijnde eet- of drinkwaar, die bestemd is voor de consument of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat het door de consument kan worden gebruikt ook al is het niet voor hem bestemd, en die in het kader van een handelsactiviteit tegen betaling of gratis wordt geleverd of beschikbaar gesteld, ongeacht of het nieuw, tweedehands of opnieuw in goede staat gebracht is.

Artikel 2, eerste lid, onder b, 2° en tweede lid, onder b, 2°

1. De producent dient binnen het bestek van zijn activiteiten:

b. op de kenmerken van de door hem geleverde producten afgestemde maatregelen te nemen om:

2°. passende acties te kunnen ondernemen om mogelijke veiligheids- en gezondheidsrisico’s van deze producten te voorkomen, waaronder:

– het uit de markt nemen van het betrokken product;

– het passend en doeltreffend waarschuwen van de consument;

– het terugroepen van het betrokken product.

2. Onder de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden onder meer begrepen:

b. in alle gevallen waarin dat toepasselijk is:

2°. het onderzoek van klachten.

Artikel 2a, eerste lid

Het is verboden producten te verhandelen anders dan met inachtneming van de voorschriften, bedoeld in artikel 2.

Warenwetbesluit bestuurlijke boeten

Artikel 2

1. Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen bestuurlijke boete, dan wel bepaalt de in kolom III opgenomen aanduiding «x» dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

2. De omzetgerelateerde boete bedoeld in het eerste lid is gelijk aan één procent van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding met een maximum gelijk aan het bedrag van een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht indien de in de overtreding genoemde gedraging opzettelijk is verricht dan wel een half procent indien de in de overtreding genoemde gedraging met grove schuld is verricht.

3. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op voet van het bepaalde voor de netto-omzet in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 3, tweede en derde lid

2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde.

3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de in kolom III opgenomen omzetgerelateerde boete worden opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon met een omzet van ten minste tien miljoen euro in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding.

Bijlage

Algemeen

A-1 Warenwet

I II III

A-1.1 artikel 18, onderdeel a € 795,- € 1.590,- X

A-1.8 artikel 21b, eerste lid € 795,- € 1.590,- X

Bestuurlijke boete wegens verhandelen onveilige powerbanks en niet melden bij NVWA

Uitspraak

“(…) Overtreding klasse A en B: (zeer) ernstige overtreding en/of misdrijf

Overtreding klasse C: overtreding

Voetnoten