Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/225 22 november 2012
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
Philip Morris Holland B.V., te Bergen op Zoom, appellante
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2010 in het geding tussen appellante, en
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister)
Gemachtigde van appellante: mr. H.J. van den Noort, advocaat te Amsterdam
Gemachtigde van de minister: mr. R. Bal, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: nVWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Bij brief van 9 maart 2010, bij het College binnengekomen op 10 maart 2010, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 22 januari 2010 (AWB 09/1376 en 09/1377), verzonden op 27 januari 2010. Bij brief van 7 april 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
De minister heeft bij brief van 27 april 2010 een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 12 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn de gemachtigden van partijen verschenen. Van de zijde van appellante is voorts verschenen: A. Drieskens, bedrijfsjurist bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak, die als bijlage bij deze uitspraak is gevoegd. Het College volstaat met het volgende.
2.2 De Tabakswet luidde, voor zover en ten tijde van belang, als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;
(…)
h. tabaksverkooppunt: iedere plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken;
(…)
Artikel 5
1. Onverminderd artikel 4 is Pro elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
(…)
3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
(…)
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
(…)
Artikel 11b
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. € 4 500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
4. De werkzaamheden in verband met de uitvoering van het eerste lid worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 11f bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.”
2.3 Op 11 juni 2005, 23 juli 2005 en 28 januari 2006 hebben opsporingsambtenaren van de (toenmalige) Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: VWA) de evenementen Pleasure Island Festival, Diverrance en Multigroove DJ Partyraiser Festival bezocht. Tijdens deze bezoeken hebben de opsporingsambtenaren onder meer geconstateerd dat appellante op deze evenementen aanwezig was met een mobiele verkoopeenheid met op het dak een bord met de tekst “Cigarettes”, met daaronder de afbeelding van een sigaret. De presentatie bevatte de merken Marlboro, Chesterfield, L&M en in sommige gevallen Duin. Achter de balie van de verkooppunten stonden personen, gekleed in dezelfde rood/witte kleding, die tegen betaling pakjes sigaretten verstrekten. Op de kleding was de afbeelding “Staff” zichtbaar met daaronder de afbeelding van een sigaret. De pakjes sigaretten werden onder de verkoopbalie vandaan gepakt en niet vanuit de balie of de presentatiewand.
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de minister bij drie afzonderlijke besluiten drie bestuurlijke boetes van
€ 40.500,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Tegen de ongegrondverklaring van de tegen deze besluiten gerichte bezwaren heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat appellante tijdens de hiervoor genoemde evenementen het verbod op elke vorm van tabaksreclame heeft overtreden. Daartoe heeft de rechtbank onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 16 september 2008 (AWB 07/774, www.rechtspraak.nl, LJN: BG1604) onder meer overwogen dat, gelet op het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet zowel de verkooppunten van sigaretten als ook de uitstalling daarvan op sobere, niet in het oog springende wijze dient te geschieden. Immers gaat het er te dezen niet alleen om, dat er geen reclame mag worden gemaakt voor het eigen product, maar ook niet voor het product zelf: de sigaret.
Dat impliceert naar het oordeel van de rechtbank, dat een op een hoog niveau aangegeven bord met daarop het woord “Cigarettes” boven een afbeelding van een brandende sigaret, moet worden aangemerkt als een vorm van reclame voor het product zelf. Dat geldt te meer, wanneer dat bord zich bevindt boven een fraaie, in het oog springende, blitse caravan, waarin de sigaretten te koop worden aangeboden.
Onder het reclameverbod bij evenementen vallen volgens de rechtbank niet alleen, zoals appellante heeft gesteld, mobiele verkooppunten die “raar”of “stuntachtig” zijn. Weliswaar is deze caravan grijs van kleur en niet, zoals vroeger in de kleur rood van het eigen product Marlboro, maar de gehele uitstraling van het verkooppunt is van dien aard, dat de aandacht van het publiek gevestigd wordt op dit verkooppunt van sigaretten.
Hoewel zowel het interieur als het exterieur van het verkooppunt thans vorm is gegeven in een neutrale, grijze kleur, zijn naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van bedoelde evenementen de tabaksproducten niettemin zodanig gepresenteerd dat deze presentatie als geheel, gezien de aandachttrekkende elementen aan de binnenzijde van het verplaatsbare tabaksverkooppunt als aan de buitenzijde daarvan, op met het reclameverbod onverenigbare wijze de aandacht van het aanwezige publiek op de te koop aangeboden tabaksprodukten vestigt.
Ook speelt naar het oordeel van de rechtbank mee dat van onder de toonbank wordt verkocht en daaruit volgt dat de schappen en de doorzichtige lade in de balie dienen als presentatie. De rechtbank heeft appellante niet in haar stelling gevolgd dat een uitstalling als in een regulier verkooppunt, waarbij alleen het voorste pakje van een bepaald merk – dat het in deze gevallen alleen om haar eigen merk gaat, ligt voor de hand – zichtbaar is, niet tot de mogelijkheden behoort en dat op evenementen een andere presentatie noodzakelijk is. Het betoog van appellante dat de producten uitsluitend zichtbaar waren in de toonbank en in twee kleine schappen, zodat ze alleen zichtbaar waren voor degenen die zich reeds in de verkooppunten bevonden met het doel sigaretten te kopen, vindt volgens de rechtbank geen steun in de door de minister overgelegde foto’s. Dat met de aanduiding “cigarettes” niet op een in strijd met het reclameverbod zijnde manier van aandacht wordt gevestigd op de verkooppunten, valt gelet op de omvang en de vormgeving van het bord met de brandende sigaret naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat deze wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksprodukten niet binnen de grenzen van de uitzondering op het reclameverbod, de zogenoemde “reguliere presentatie” valt en ten doel heeft de verkoop van tabaksproducten te bevorderen, dan wel daaraan bekendheid te geven of aan te prijzen.
De presentaties van de te koop aangeboden tabaksproducten dienen dan ook te worden aangemerkt als een vorm van reclame, die ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet verboden is. De minister was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd appellante een boete op te leggen.
De stelling dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden, heeft de rechtbank verworpen. Het College heeft in zijn uitspraak van 20 december 2007 (LJN: BC 2232) onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld dat de norm in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel vanwege uitlatingen van een controle-ambtenaar op een ander evenement slaagt naar het oordeel van de rechtbank evenmin.
Ten aanzien van de vaststelling van drie boetes heeft de rechtbank het standpunt van appellante dat sprake is van een voortgezette handeling niet gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank komt de beboetbare gedraging niet voort uit de door appellante bedoelde achterliggende, eenmalige beslissing, maar uit de beslissing, die telkens opnieuw wordt genomen, om op een evenement aanwezig te zijn op een zodanige wijze dat voor de te koop aangeboden tabaksproducten op ongeoorloofde wijze reclame wordt gemaakt.
Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank geoordeeld dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die leiden tot de conclusie dat het boetebedrag van € 40.500,- niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen van de Tabakswet. De rechtbank heeft daarbij laten wegen dat appellante behoort tot de multinationale ondernemingen waarop de wetgever bij introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor geldende boeteregimes het oog heeft gehad en waarvoor in beginsel een maximale boete geldt van € 45.000,-. Het betoog van appellante dat zij niet “zeer goed bekend”was met de toepassing van het reclameverbod op de verkooppunten, dat zij het verbod niet bewust heeft overtreden en dat zij geen commercieel voordeel heeft genoten acht de rechtbank geen omstandigheden die nopen tot matiging van de boete. Voorts overweegt de rechtbank dat de overtredingen hebben plaatsgevonden op grootschalige evenementen die bezocht werden door onder meer jongeren – waaronder de rechtbank niet slechts personen onder de 18 jaar rangschikt -, zodat hierin evenmin een grond is gelegen tot matiging. Dat appellante de mobiele verkooppunten naar haar zeggen heeft versoberd en de omstandigheid dat de minister geen aanwijzingen wenst te geven leidt niet tot een ander oordeel.
De door de minister toegepaste matiging van de boete met 10% wegens vertraging in het tijdsverloop acht de rechtbank afdoende. Voor het berekenen van de redelijke termijn is de rechtbank uitgegaan van het moment waarop de minister bij brieven van 16 november 2005, 28 december 2005 en 28 november 2006 heeft medegedeeld voornemens te zijn haar drie afzonderlijke boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Vanaf deze data diende appellante er in ieder geval rekening mee te houden dat de minister aan haar een boete zou opleggen.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat zij het verbod op tabaksreclame, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet niet heeft overtreden. Volgens haar dient het mobiele verkooppunt dat zij op de genoemde evenementen heeft gebruikt, te worden aangemerkt als een reguliere presentatie. De vormgeving heeft zij in de loop der jaren aangepast en ziet er neutraal en “unbranded” uit.
Ten aanzien van het bord met de tekst “Cigarettes” heeft de rechtbank overwogen dat ook geen reclame mag worden gemaakt voor het product sigaret zelf. Appellante is van mening dat de rechtbank daarmee een extra element aan de gestelde eisen toevoegt, hetgeen volgens haar een uitbreiding van de boetegrondslag is en in strijd met het verbod op reformatio in peius moet worden geacht.
Appellante heeft voorts gesteld dat de rechtbank door bij haar oordeel de gehele uitstraling van de verkooppunten te betrekken de wettelijke toets van de Tabakswet heeft uitgebreid en voorts daarmee verder gaat dan de grondslag van het boetebesluit. De overweging in de uitspraak over de aandachttrekkende elementen aan zowel de binnen- als buitenzijde van de verkooppunten acht appellante onduidelijk en bovendien onjuist. Daarnaast betwist appellante dat daarvan sprake is. Het oordeel van de rechtbank dat appellante door de wijze van presentatie de verkoop van tabaksprodukten bevordert, heeft zij betwist. Volgens haar zijn de producten pas binnen in het mobiele verkooppunt zichtbaar.
Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verkoop van onder de toonbank acht appellante onjuist. De schappen en de doorzichtige lade in de balie dienen niet als presentatie maar als verkooppunt. Voorts gaat de rechtbank in deze overweging voorbij aan de bijzondere eisen die worden gesteld aan een professionele presentatie in verkooppunten voor evenementen. De minister heeft ter zitting bij de rechtbank erkend dat een mobiel verkooppunt niet gelijk kan worden gesteld met bijvoorbeeld een winkel. Ook de rechtbank had dit uitgangspunt moeten hanteren. De rechtbank heeft echter verwezen naar een uitspraak van het College van 16 september 2008, waarin is vermeld dat het College niet vermag in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een verplaatsbaar tabaksverkooppunt zoals een bus of een caravan op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakking van tabaksproducten onvermijdelijk is. Appellante is van mening dat het oordeel van het College zich niet verenigt met de wetsgeschiedenis. Daaruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd rare stuntachtige verkoopmethoden tegen te gaan. De door het College gehanteerde “supermarktnorm” strekt volgens appellante verder dan dat. Voorts is deze norm in strijd met de systematiek van de Tabakswet, nu de wetgever heeft gekozen voor een ruime formulering van het reclameverbod. Daarnaast zou ook de erkenning van de minister dat het niet gaat om vergelijkbare verkooppunten voor het College aanleiding moeten zijn om terug te komen van zijn eerdere standpunt hieromtrent.
Appellante heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het reclameverbod in strijd is met het lex certabeginsel en de minister door handhaving van dit verbod in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel, nu voor appellante onvoldoende duidelijk is aan welke eisen een verkooppunt moet voldoen en de minister daarover ook geen duidelijkheid wil geven. Indien de rechtsnorm onduidelijk is, is in de Straatsburgse en Nederlandse rechtspraak aanvaard dat de vaagheid van de norm moet worden gecompenseerd. Dat kan ingevolge de jurisprudentie op drie manieren: invulling van de norm door de concrete toepassing daarvan in de praktijk, door een opsomming van voorbeelden of gevallen en door de mogelijkheid van het inwinnen van juridisch advies. In het onderhavige geval wordt de onduidelijkheid naar de mening van appellante echter niet gecompenseerd.
De verklaring van een bevoegde controle-ambtenaar van de VWA over een soortgelijk mobiel verkooppunt van appellante op een ander evenement dat dat verkooppunt er netjes uitzag en het feit dat daarbij geen boeterapport werd opgemaakt, heeft bij appellante de verwachting gewekt dat ook in de onderhavige gevallen geen boete zou worden opgelegd.
Voorts heeft appellante het standpunt van de minister dat de evenementen gericht waren op jongeren betwist. Volgens appellante zijn de evenementen hier in geding bedoeld voor volwassenen (18 jaar en ouder). De redenering van de minister om op grond hiervan geen aanleiding te zien om de boete te matigen, acht appellante onjuist.
Daarnaast hadden volgens appellante de volgende omstandigheden reden moeten zijn om tot matiging van de boetes over te gaan:
- er was sprake van neutrale verkooppunten, waarvan appellante dacht dat deze in overeenstemming met de regels waren;
- de verkooppunten zijn versoberd;
- appellante heeft de minister vergeefs gevraagd te bevestigen dat de verkooppunten in overeenstemming waren met de geldende regels;
- de tabaksproducten werden alleen getoond aan de binnenzijde van de verkooppunten;
- de wijze van presenteren was zeer gebruikelijk: er werden slechts enkele verpakkingen getoond, in een aparte display en tegen een neutrale achtergrond.
De rechtbank is in haar oordeel ten onrechte aan deze omstandigheden voorbij gegaan, aldus appellante.
Ter zitting bij het College heeft appellante nog aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de personen die bij de voorbereiding en vaststelling van de boetebeschikkingen waren betrokken niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het boeterapport. Eén en ander komt volgens appellante in strijd met artikel 11b, vierde lid, van de Tabakswet. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld in haar belangen te zijn geschaad en ziet daarin aanleiding voor matiging van de boete.
Tot slot is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) overschreden. Dit had er volgens appellante toe moeten leiden dat geen boete zou worden opgelegd dan wel dat de boete met meer dan 10% had moeten worden gematigd. De rechtbank heeft de volledige vertraging er ten onrechte niet bij betrokken. Het moment waarop het boeterapport werd toegezonden, is het moment waarop volgens appellante de boetes werden aangekondigd.
4.2 De minister heeft erop gewezen dat de vraag wanneer sprake is van overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet reeds vele malen door het College is beantwoord. De minister verwijst dan ook naar deze jurisprudentie.
Voorts heeft de minister opgemerkt dat de beslissing dat sprake is van een beboetbare overtreding wordt genomen op basis van alle beschikbare informatie. Een beslissing bestaat dan ook niet uit losse elementen. De rechtbank heeft dezelfde feiten en omstandigheden aan haar oordeel ten grondslag gelegd en is niet buiten de rechtsstrijd getreden.
Het standpunt van appellante dat het College terug zou moeten komen van eerdere jurisprudentie op de grond dat minister heeft toegegeven dat er een verschil bestaat tussen een winkel en een mobiel verkooppunt, kan de minister niet volgen. Het is volgens de minister een onweerlegbaar gegeven dat een winkel en een mobiel verkooppunt niet hetzelfde zijn. Overigens zijn ook reguliere verkooppunten niet allemaal even groot en moeten winkeliers hun presentatie aanpassen aan de beschikbare ruimte. Dat wil echter niet zeggen dat de regelgeving niet van toepassing is. In die zin is en blijft er geen enkel verschil tussen een winkel en een mobiel verkooppunt. De presentatie moet derhalve sober zijn, en mag niet verder gaan dan noodzakelijk voor het te koop aanbieden van het product.
Ook is de jurisprudentie van het College ten aanzien van het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa beginsel helder. Het enkele feit dat appellante, zoals zij stelt, de verkooppunten herhaaldelijk heeft aangepast, kan in ieder geval geen reden vormen om een beroep op deze beginselen nu wel te doen slagen. Uitgangspunt is dat het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet duidelijk is. De tabaksfabrikanten, en dus ook appellante, hebben van begin af aan kunnen en moeten weten, wat de bepaling inhoudt en wat nog wel, en vooral niet, is toegestaan. Als appellante er desondanks voor kiest om reclame te blijven maken met slechts kleine aanpassingen ten opzichte van eerdere, niet toegestane en beboete presentaties, draagt zij daarvoor zelf de verantwoordelijkheid. Dergelijke keuzen kunnen niet beloond worden door nu alsnog een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel of het lex certa beginsel te honoreren.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan volgens de minister evenmin slagen. Daargelaten wat de controle-ambtenaar heeft gezegd, kan een dergelijke opmerking van een niet tot boete-oplegging bevoegd persoon niet tot een gerechtvaardigd vertrouwen leiden.
Ten aanzien van de stelling van appellante dat het zou gaan om een voortgezette handeling, sluit de minister zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. De overige gronden die appellante heeft aangevoerd om tot een matiging van de boete te komen, treffen volgens de minister geen doel. Het lijdt geen twijfel dat sprake is van grootschalige, hoofdzakelijk op jongeren gerichte evenementen. Ook het College heeft dat reeds eerder geoordeeld.
Verder lijkt appellante volgens de minister (wederom) te betogen dat geen sprake is van een overtreding, dat er alles aan is gedaan om een overtreding te voorkomen en dat haar eigenlijk niets te verwijten valt. De minister deelt dit standpunt niet en ziet daarin dan ook geen enkele aanleiding om de opgelegde boetes te matigen. De minister betwist voorts het ter zitting door appellante gestelde dat niet duidelijk is of degenen die het boetebesluit hebben genomen anderen zijn dan de opstellers van het boeterapport. Het boeterapport wordt opgesteld door een controleur. Door een andere afdeling van de VWA wordt vervolgens bezien of het boeterapport aanleiding geeft tot het nemen van een boetebesluit. Het betreft twee verschillende taken.
In het overschrijden van de redelijke termijn ziet de minister evenmin aanleiding om de boete (verder) te matigen. De ratio van artikel 6 EVRM Pro bestaat eruit om de spanning en frustratie die de onzekerheid van een procedure over een criminal charge met zich mee kan brengen te beperken. In het onderhavige geval is sprake van een multinational die door de duur van de procedure volgens de minister op geen enkele wijze is geschaad in haar belangen. Voorts heeft de duur van de procedure niet bijgedragen aan de onzekerheid waarin appellante verkeerde. Deze duidelijkheid bestaat gelet op de eerdere jurisprudentie immers allang. Enkele overschrijding van de redelijke termijn, is volgens de minister onvoldoende en strikt genomen was de toegepaste matiging van 10% dan ook niet nodig geweest. Voor een verdere matiging bestaat derhalve helemaal geen aanleiding.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling staat allereerst of appellante het verbod op tabaksreclame, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
5.2 Het College overweegt dat het verbod op elke vorm van tabaksreclame ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet geldt indien sprake is van, kort gezegd, de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten. In zijn uitspraken van 20 december 2007 (AWB 06/447, www.rechtspraak.nl, LJN: BC2232) en 16 september 2008 (AWB 07/774, www.rechtspraak.nl, LJN: BG1604) heeft het College geoordeeld dat sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet geformuleerde norm nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht, is toegestaan. Elke presentatie van (de verpakkingen) van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. In het concrete geval kan dit betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende
reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd.
Voorts heeft het College in die uitspraken geoordeeld dat de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet heeft beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten. Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Naar in bedoelde uitspraken is overwogen vermag het College niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een verplaatsbaar tabaksverkooppunt zoals een bus of caravan op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten onvermijdelijk is.
Het College ziet geen aanleiding om thans terug te komen van het in voornoemde uitspraken van 20 december 2007 en 16 september 2008 gegeven oordeel over de strekking en reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet neergelegde uitzondering op het reclameverbod. Het standpunt van appellante dat dit oordeel zich niet verdraagt de wetgeschiedenis wordt niet onderschreven. Appellante heeft betoogd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat alleen rare stuntachtige methoden verboden zijn. Het College overweegt dat de woorden “rare stuntachtige methoden” in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 22) niet in dat verband worden gebezigd. De wetgever heeft deze terminologie gebruikt om aan te geven dat met het toestaan van een reguliere presentatie rare stuntachtige methoden kunnen worden voorkomen. Daarmee wordt echter niet het verbod op tabaksreclame beperkt in de zin die appellante bedoelt. Appellante geeft met haar stelling naar het oordeel van het College op dit punt blijk van een te beperkte en onjuiste uitleg van het verbod op tabaksreclame en de hierop toegestane uitzondering.
5.3 Ten aanzien van de bepaalbaarheid van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in samenhang bezien met de in het eerste lid van dat artikel neergelegde verbodsnorm heeft het College in voornoemde uitspraken geoordeeld dat de in deze bepaling geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn. Voorts heeft het College in die uitspraken geoordeeld dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Het College ziet geen aanleiding op dit punt thans anders te oordelen. Het standpunt van appellante dat de norm in strijd is met het lex certa beginsel en de minister door hantering van deze norm in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld, kan dan ook niet worden gevolgd.
5.3 Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het tijdens de evenementen van 11 juni 2005, 23 juli 2005 en 28 januari 2006 gebruikte mobiele verkooppunt als een reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet kan worden aangemerkt.
Het College is van oordeel dat geen sprake is van een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Daartoe wordt overwogen dat de gehele uitstraling van het verkooppunt door het gebruik van een futuristisch vormgegeven metallic grijze caravan met daarboven op hoog niveau een groot bord met het woord “Cigarettes” boven een afbeelding van een brandende sigaret van dien aard is dat de aandacht van het publiek is gevestigd op dit verkooppunt van sigaretten. Voorts worden de tabaksproducten door de aandachttrekkende elementen aan de binnen- en buitenzijde van de caravan zodanig gepresenteerd dat deze presentatie als geheel op een met het reclameverbod onverenigbare wijze de aandacht van het aanwezige publiek op te koop aangeboden tabaksproducten vestigt. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan de indirect verlichte wand met aan beide zijden de aanduiding “cigarettes”. Voorts speelt mee dat de tabaksproducten van onder de toonbank werden verkocht en daaruit volgt dat de schappen en de doorzichtige lade in de balie als presentatie dienden. Gelet op de door de minister overgelegde foto’s, volgt het College, evenals de rechtbank, appellante niet in haar standpunt dat de producten uitsluitend zichtbaar waren in de toonbank en in twee kleine schappen en daarmee slechts voor personen in het verkooppunt.
Het standpunt van appellante dat de rechtbank in strijd met het verbod op reformatio in peius heeft gehandeld, snijdt geen hout. Genoemd verbod heeft betrekking op de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure en niet op afzonderlijke overwegingen die tot die uitkomst leiden.
5.4 Het College komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat met betrekking tot het onderhavige verkooppunt geen sprake is van een reguliere presentatie en dat het in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verbod op elke vorm van tabaksreclame daarop onverminderd van toepassing is. Het College is van oordeel dat de wijze van presenteren van de te koop aangeboden tabaksproducten ten doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, dan wel daaraan bekendheid te geven of het aan te prijzen. Appellante heeft dan ook in strijd met het hierbedoelde verbod op tabaksreclame gehandeld. De ontkenning van appellante dat sprake is van bevordering van de verkoop van tabaksproducten, brengt het College niet tot een ander oordeel.
5.5 De stelling van appellante dat ten aanzien van een mobiel verkooppunt niet duidelijk is aan welke eisen moet worden voldaan, kan niet worden gevolgd. Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen is de norm uit artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet voldoende duidelijk. Ter zitting is bovendien duidelijk geworden dat appellante door gebruik van een zogenoemd frietkot (frietkraam) in staat is gebleken te voldoen aan het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet. Voor het gebruik van dit mobiele verkooppunt zijn althans geen boetes opgelegd, zo is namens appellante ter zitting verklaard.
5.6 Het College komt, gezien het vorenstaande, tot de conclusie dat de minister bevoegd was tot het opleggen van een boete. Niet is gebleken dat de minister bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid of dat gebruikmaking van die bevoegdheid anderszins niet zou zijn toegestaan. In dit verband overweegt het College dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat appellante aan hetgeen een controleambtenaar tijdens een ander evenement ten aanzien van een soortgelijk verkooppunt heeft laten blijken, wat daar ook van zij, niet de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat ter zake van de hier aan de orde zijnde overtredingen van het reclameverbod geen boetes zouden worden opgelegd.
5.8 Voorts overweegt het College dat, nu sprake is van drie overtredingen - op 11 juni 2005,
23 juli 2005 en 28 januari 2006 – die naar het oordeel van het College niet voortkomen uit één en hetzelfde wilsbesluit van appellante maar uit een beslissing, die telkens opnieuw werd genomen, om op een evenement aanwezig te zijn op een zodanige wijze dat voor de te koop aangeboden tabaksproducten op ongeoorloofde wijze reclame werd gemaakt, geen sprake is van een voortgezette handeling. De minister heeft dan ook per overtreding een boete op kunnen leggen.
5.9 Voor het matigen van de boete op grond van de door appellante gestelde bijzondere omstandigheden ziet het College geen grond. Het College volgt niet het ter zitting door appellante ingenomen standpunt dat uit de zinsnede uit de begeleidende brief bij het boeterapport “Zo spoedig mogelijk, ontvangt u van het Bureau Bestuurlijke Boetes een brief houdende het voornemen tot boeteoplegging waarmee dit bureau aangeeft dat zij het voornemen heeft om u, namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een boete op te leggen” zou volgen dat de minister in strijd met het toenmalige artikel 11b, vierde lid, van de Tabakswet heeft gehandeld omdat niet kan worden vastgesteld dat de personen die bij de voorbereiding en vaststelling van de boetebeschikkingen waren betrokken niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het boeterapport. Zoals de minister ter zitting heeft toegelicht wordt het boeterapport door een controleur opgesteld en wordt vervolgens het besluit door een ambtenaar van de VWA genomen. Het gaat hier om gescheiden taken. Het College overweegt dat de minister weliswaar heeft erkend dat de zinsnede uit voornoemde brief te stellig is en dat om die reden de tekst van de brief inmiddels is aangepast, maar dat biedt naar het oordeel van het College geen aanknopingspunt voor de conclusie die appellante daaraan verbindt.
5.10 In het overschrijden van de redelijke termijn ziet het College wel aanleiding om de boete verdergaand te matigen dan de minister dat heeft gedaan. Daartoe overweegt het College als volgt.
Allereerst is de minister, en ook de rechtbank, bij het bepalen van de aanvang van de redelijke termijn in de onderhavige gevallen ten onrechte uitgegaan van het voornemen tot het opleggen van een boete. Bij alle drie de overtredingen heeft de VWA immers bij het boeterapport een begeleidende brief verzonden met daarin de mededeling zoals hiervoor onder 5.9 is weergegeven.
Zoals het College reeds eerder heeft geoordeeld (o.a. in zijn uitspraken van 16 september 2010, AWB 09/685 en AWB 09/688, www.rechtspraak.nl, LJN: BO5317 en LJN: BO5306) vangt de redelijke termijn vanwege deze mededeling, waarin het voornemen tot boeteoplegging zonder enig voorbehoud wordt aangekondigd, in de onderhavige gevallen aan op de datum van de begeleidende brief bij het boeterapport.
5.11 Het College overweegt voorts dat in zaken als de onderhavige als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden indien niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank, uitspraak wordt gedaan. Voorts is de redelijke termijn overschreden indien daarna niet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld door het College uitspraak wordt gedaan.
5.12 Uitgaande van bovengenoemd uitgangspunt is de redelijke termijn in de onderhavige gevallen aangevangen met de begeleidende brief bij de verschillende boeterapporten, welke dateren van 21 oktober 2005, 6 december 2005 en 30 maart 2006 en is de redelijke termijn in deze gevallen tot aan de uitspraak van de rechtbank dan ook overschreden met respectievelijk 2 jaar en drie maanden, 2 jaar en 1 maand en 1 jaar en 10 maanden.
De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep is in alle drie de zaken met iets meer dan 8 maanden overschreden.
In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BD0191) leidt dit tot een matiging van de boetes met 30%, zij het met een maximum van € 7.500,- per boete.
Op grond van het vorenstaande zullen de boetebedragen door het College worden vastgesteld op telkens € 37.500,-
(€ 45.000,- minus € 8.750,-), hetgeen in totaal tot een boetebedrag van € 112.500,- leidt.
5.13 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft de hoogte van de boetes in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet.
Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellante gegrond verklaren, voor zover die betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes en de bestreden besluiten van 17 maart 2009 in zoverre vernietigen. Zelf in de zaak voorziend, zal het College de boetebesluiten van 29 februari 2008, 7 maart 2008 en 21 maart 2008, gedeeltelijk herroepen en de boetebedragen lager vaststellen.
5.14 De minister zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van hun hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 874,-, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 437,-.
6. De beslissing
Het College
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen tegen de besluiten van 17 maart 2009 gegrond voor zover het hoger
beroep betrekking heeft op de hoogte van de boete;
- vernietigt deze besluiten in zoverre;
- herroept de besluiten in zoverre dat de hoogte van de aan appellante opgelegde boetes worden vastgesteld op drie maal
€ 37.500,-, derhalve een totaal bedrag van € 112.500,- (zegge: honderdtwaalfduizendvijfhonderd euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- veroordeelt de minister tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het hoger beroep
gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ad € 447,- (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) aan hen wordt
vergoed.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 november 2012
w.g. J.L.W. Aerts w.g. N.W.A. Verrijt