Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/4717
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel),
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM
(gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. W.J. Poot)
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.
Inleiding
1.1.
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de bestuurlijke boete van € 75.000,- die de AFM haar heeft opgelegd.
1.2.
Eiseres heeft tegen deze bestuurlijke boete bezwaar gemaakt. Zij heeft de AFM verzocht om de bezwaarfase over te slaan en met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter in te stemmen. De AFM heeft hiermee ingestemd. De rechtbank heeft deze zaak vervolgens als beroep in behandeling genomen.
1.3.
De AFM heeft met een verweerschrift op het beroep gereageerd.
1.4.
De rechtbank heeft op 21 maart 2024 het beroep op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:
- namens eiseres: haar gemachtigde en haar bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ;
- namens de AFM: haar gemachtigden samen met mr. A.J. van Es, drs. R. Busman RA en mr. D. Akker.
1.5.
De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met het ter zitting gedane beroep op overschrijding van de redelijke termijn.
Totstandkoming van het besluit
2.1.
Eiseres is voor de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) een accountantsorganisatie. Op basis van die wet heeft eiseres van de AFM een vergunning gekregen om wettelijke controles van de financiële verantwoording van ondernemingen en instellingen te verrichten. In deze vergunning staat dat eiseres die wettelijke controles niet bij organisaties van openbaar belang (OOB) mag verrichten.
2.2.
De AFM heeft vanaf het najaar van 2019 onderzocht of eiseres de Wta heeft nageleefd. Op basis van dit onderzoek heeft de AFM geconcludeerd dat eiseres artikel 5, eerste lid, van de Wta heeft overtreden, omdat zij in de periode van 11 februari 2019 tot en met 24 april 2019 de wettelijke controle van de financiële verantwoording van een onderneming (controlecliënt) over het boekjaar 2018 heeft verricht, deze controlecliënt in het boekjaar 2018 een OOB was en eiseres niet de vereiste vergunning had om wettelijke controles bij een OOB te verrichten. De aandelen in de controlecliënt waren tot 18 april 2019 genoteerd aan [gereglementeerde markt] , een gereglementeerde markt. Per 18 april 2019 zijn de aandelen in de controlecliënt niet meer op deze markt genoteerd (‘delisting’), als gevolg waarvan de controlecliënt niet langer een OOB is.
2.4.
Na het kenbaar maken van een voornemen daartoe en het volgen van een zienswijzeprocedure heeft de AFM eiseres voor deze overtreding een boete van € 75.000,- opgelegd. De AFM heeft het besluit waarbij deze boete is opgelegd op haar website gepubliceerd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de AFM terecht een bestuurlijke boete van € 75.000,- aan eiseres heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De verwijzingen van eiseres naar haar zienswijze en haar spreekaantekeningen in de zienswijzeprocedure worden niet als beroepsgrond aangemerkt als eiseres daarbij niet heeft uitgelegd waarom de AFM in het bestreden besluit daarop onvoldoende heeft gereageerd. De rechtbank laat een dergelijke verwijzing dan buiten beschouwing.
4. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is, maar alleen omdat de redelijke termijn is overschreden en de boete daardoor moet worden verlaagd
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is in de bijlage bij deze uitspraak te vinden.
Eiseres heeft de haar door de AFM verweten overtreding begaan
De beoordelingsmaatstaf6. Het is aan de AFM om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat eiseres de haar verweten gedraging heeft verricht en dat eiseres daarmee artikel 5, eerste lid, van de Wta heeft overtreden. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 8 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:106.
De standpunten van partijen
7.1.
De AFM verwijt eiseres dat zij in de periode van 11 februari 2019 tot en met 24 april 2019 bij de controlecliënt de wettelijke controle van de financiële verantwoording over het boekjaar 2018 heeft uitgevoerd. Omdat de controlecliënt op 31 december 2018 (de balansdatum) een OOB was, heeft de door eiseres verrichte wettelijke controle volgens de AFM betrekking op de financiële verantwoording van een OOB. Het is eiseres op grond van haar vergunning niet toegestaan om wettelijke controles bij een OOB te verrichten. Door dat toch te doen, heeft eiseres volgens de AFM artikel 5, eerste lid, van de Wta overtreden.
7.2.
Eiseres heeft erkend dat zij bij haar controlecliënt de wettelijke controle van de financiële verantwoording over het boekjaar 2018 heeft verricht, dat deze controlecliënt in dat gehele boekjaar (en dus ook op de balansdatum) een OOB was en dat zij geen vergunning heeft om bij OOB’s een wettelijke controle uit te voeren.
Eiseres betwist dat zij (al) op 11 februari 2019 met haar controlewerkzaamheden is gestart. Bovendien betwist zij dat haar handelwijze in strijd is met artikel 5, eerste lid, van de Wta. Volgens eiseres is de datum van de controleverklaring bepalend en op die datum, 24 april 2019, was de controlecliënt geen OOB meer. Als de datum van de controleverklaring niet bepalend is, is de datum van aanvaarding van de controleopdracht volgens eiseres bepalend. Ook op die datum, 18 april 2019, was de controlecliënt geen OOB meer.
Het wettelijk kader en de achtergrond daarvan8.1. Een wettelijke controle wordt verricht door een accountant die bij de accountantsorganisatie werkzaam is of daaraan is verbonden. Deze accountant beoordeelt of de financiële verantwoording van een onderneming of instelling een getrouw beeld geeft van de omvang en samenstelling van haar vermogen en van haar resultaat. De beoordeling van de accountant geeft daarover geen absolute zekerheid, maar wel een hoge mate van zekerheid. De uitkomst van de wettelijke controle legt de accountant vast in een accountantsverklaring (ook wel controleverklaring genoemd). Deze verklaring is bedoeld voor de personen die een informatieachterstand hebben (ook wel belanghebbenden of het maatschappelijk verkeer genoemd), omdat zij zelf de getrouwheid van de financiële gegevens niet eenvoudig of tegen aanvaardbare kosten kunnen controleren. De accountantsverklaring moet hun informatiepositie verbeteren. Om het vertrouwen in die verklaring te waarborgen, moet een accountantsorganisatie bij de AFM een vergunning aanvragen. Dit alles is te lezen in de memorie van toelichting op de Wta (Kamerstukken II 2003-2004, 29 658, nr. 3. blz. 2, 9, 10, 12 en 15).
8.2.
Zonder de juiste vergunning is het verboden om wettelijke controles te verrichten. Dit is in artikel 5 van de Wta geregeld. Een vergunning verleent de AFM alleen als de accountantsorganisatie aan bepaalde eisen voldoet. Welke eisen dit zijn, blijkt uit artikel 6 van de Wta en is afhankelijk van het soort onderneming of instelling waar de accountantsorganisatie de wettelijke controle wil verrichten. Wil zij dat alleen bij ondernemingen en instellingen doen die geen OOB zijn, dan gelden alleen de algemene regels uit paragraaf 3.1.2 en de regels uit afdeling 3.2 van de Wta. In dat geval krijgt de accountantsorganisatie van de AFM een basisvergunning. Wil de accountantsorganisatie ook wettelijke controles verrichten bij ondernemingen en instellingen die OOB zijn, dan gelden ook de aanvullende regels uit paragraaf 3.1.3 van de Wta. In dat geval vraagt de accountantsorganisatie een OOB-vergunning aan.
Het oordeel van de rechtbank
9.1
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het eiseres, als accountantsorganisatie met een basisvergunning, is toegestaan om een wettelijke controle te verrichten bij een onderneming die ten tijde van het afgeven van de controleverklaring geen OOB meer is, maar wel een OOB was in het gecontroleerde boekjaar, waarbij de AFM de situatie op de balansdatum bepalend acht.
9.2
De door eiseres verrichte wettelijke controle heeft betrekking op de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. De controlecliënt was in dat gehele boekjaar een OOB en in dat gehele boekjaar waren dus de OOB-regels op haar van toepassing. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank logisch voort dat ook op de financiële verantwoording over dat boekjaar de OOB-regels van toepassing zijn. Omdat de controlecliënt in het gehele boekjaar 2018 een OOB was, kan in het midden blijven of de balansdatum (31 december 2018) het relevante peilmoment is, zoals de AFM in het boetebesluit stelt, of dat bepalend is of de controlecliënt gedurende (een gedeelte van) het boekjaar een OOB was, zoals de AFM in een eerder stadium nog stelde. De conclusie is in beide gevallen dezelfde, namelijk dat het eiseres niet was toegestaan om de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018 te verrichten en om een controleverklaring bij die verantwoording af te geven.
9.3
Dat de datum van de controleverklaring of eventueel de periode van de controle bepalend is, zoals eiseres stelt, volgt de rechtbank niet. Ongeacht in welke periode eiseres de controlewerkzaamheden heeft verricht en ongeacht op welke datum zij een controleverklaring heeft afgegeven, deze werkzaamheden en verklaring blijven betrekking hebben op de financiële verantwoording van de controlecliënt over een boekjaar waarin deze cliënt voortdurend een OOB was. Het object van de controle is bepalend en niet de min of meer toevallige omstandigheid wanneer eiseres bepaalde werkzaamheden verricht of een controleverklaring afgeeft.
Hieronder gaat de rechtbank verder in op de stellingen van eiseres.
10.1.
Anders dan eiseres aanvoert, blijkt uit de Wta niet dat de werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die resulteert in het afgeven van een accountantsverklaring pas onderdeel van een wettelijke controle worden nadat die verklaring is ondertekend en is afgegeven. In artikel 5 van de Wta is namelijk bepaald dat het verboden is om zonder een vergunning een wettelijke controle te verrichten. Er staat dus niet dat alleen het afgeven van een accountantsverklaring zonder vergunning verboden is. Dit verbod ziet dus op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat. Of een accountantsorganisatie werkzaamheden voor een wettelijke controle verricht, wordt in beginsel bepaald door de opdracht op basis waarvan de accountsorganisatie de werkzaamheden verricht. Is dit een opdracht om een wettelijke controle uit te voeren, zoals in het geval van eiseres, dan zijn de werkzaamheden in dat kader verricht, ook als dezelfde werkzaamheden op basis van een eventuele andere opdracht konden worden verricht, zoals de door eiseres genoemde ‘special purpose audit’. Het argument van eiseres dat zij, als geen ‘delisting’ van de controlecliënt had plaatsgevonden, precies dezelfde werkzaamheden had mogen verrichten, zolang zij maar geen verklaring bij een wettelijke controle afgaf, leidt dus niet tot het daarmee beoogde doel. Bovendien waren wat eiseres de voorbereidende werkzaamheden noemt van meet af aan gericht op het na de ‘delisting’ kunnen afgeven van een accountantsverklaring.
10.2.
Dat het verbod ziet op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat, betekent ook dat werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die leidt tot het afgeven van een accountantsverklaring onder het verbod van artikel 5 van de Wta vallen. Dit geldt ook als een accountantsorganisatie voor de formele aanvaarding van de controleopdracht al met haar werkzaamheden begint. Gelet hierop en omdat eiseres niet betwist dat zij op 11 februari 2019 een aanvang heeft gemaakt met de (volgens haar voorbereidende) werkzaamheden in het kader van de (van meet af aan beoogde) wettelijke controle, bestaat geen grond voor het oordeel dat de AFM de periode van de overtreding onjuist heeft vastgesteld.
10.3.
Anders dan eiseres tijdens de zitting heeft aangevoerd, leidt deze uitleg van artikel 5 Wta er niet toe dat een accountantsorganisatie zonder OOB-vergunning geen opdracht van een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning kan accepteren om controlewerkzaamheden te verrichten. In de Nota van toelichting bij artikel 12 van het Bta (Staatsblad 2006, 380, pag. 35) staat namelijk dat het kan zijn dat een accountantsorganisatie de controle niet volledig zelf uitvoert en voor een deel van de controlewerkzaamheden van de diensten van een andere organisatie gebruikmaakt. De accountantsorganisatie die de controleopdracht uitvoert, blijft dan wel de volledige verantwoordelijkheid voor de wettelijke controle behouden. Er is dus nadrukkelijk met de door eiseres omschreven situatie rekening gehouden en is die als een toegestane handelwijze geaccepteerd. Die situatie heeft zich in deze zaak echter niet voorgedaan, zodat dit betoog van eiseres niet leidt tot het daarmee beoogde doel.
10.4.
De verwijzing van eiseres naar artikel 2:393, vijfde, zesde en zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) maakt dit alles niet anders. De leden vijf en zes gaan over de inhoud en de vorm van de accountantsverklaring en lid zeven gaat over de vaststelling van de jaarrekening. Anders dan eiseres aanvoert, volgt uit deze artikelleden niet dat er pas sprake is van een wettelijke controle als de uitkomsten daarvan in een ondertekende accountantsverklaring zijn vastgelegd.
10.5.
De verwijzing van eiseres naar paragraaf 6.2.2 van het bestreden besluit maakt dit niet anders. In deze paragraaf staat weliswaar dat eiseres het grootste gedeelte van de controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd toen de controlecliënt nog een OOB was, maar het is duidelijk dat de AFM deze passage alleen heeft opgenomen voor het geval haar standpunt dat de balansdatum bepalend is niet zou worden gevolgd. Deze passage in het bestreden besluit bevat dus de weergave van een subsidiair standpunt van de AFM en aan de beoordeling daarvan komt de rechtbank niet toe.
11.1.
Wat eiseres heeft aangevoerd over ‘ten behoeve van het maatschappelijk verkeer’ uit de definitie van wettelijke controle leidt niet tot de conclusie dat de afgiftedatum van de accountantsverklaring bepalend is. Zoals de rechtbank in 8.1 heeft uitgelegd, moeten personen met een informatieachterstand er op basis van de accountantsverklaring met een hoge mate van zekerheid van uit kunnen gaan dat de financiële verantwoording van de onderneming of instelling een getrouw beeld geeft.
11.2.
De accountantsverklaring is weliswaar op 24 april 2019 verstrekt en kon daarvóór per definitie niet worden gebruikt, zoals eiseres terecht opmerkt, maar dat neemt niet weg dat deze verklaring het oordeel van de accountant bevat over de getrouwheid van de financiële verantwoording over een periode in het verleden, toen de controlecliënt nog een OOB was.
12.1.
Anders dan eiseres aanvoert, impliceert het standpunt van de AFM niet dat er voor de accountantsorganisatie OOB-verplichtingen doorlopen nadat de OOB-verplichtingen voor de OOB zijn komen te vervallen.
Zoals de rechtbank eerder in deze uitspraak heeft uitgelegd, ziet de wettelijke controle op de financiële verantwoording van een onderneming of instelling. Als deze onderneming of instelling in de periode waarop de financiële verantwoording ziet een OOB was, gelden de OOB-regels zowel voor deze onderneming zelf als voor de accountantsorganisatie die de wettelijke controle van die financiële verantwoording verricht. Dit wordt niet anders als de OOB-status van de onderneming vervalt na de periode waarop de financiële verantwoording betrekking heeft. Dit betekent echter nog niet dat er OOB-verplichtingen van kracht blijven nadat de OOB-status is vervallen.
12.2.
Gelet op het voorgaande hoeft de rechtbank niet in te gaan op het argument van eiseres dat uit Europese regelgeving geen doorlopende verplichtingen volgen.
13.1.
Het betoog van eiseres dat de AFM artikel 5 van de Wta in het voorlopig onderzoeksrapport, het definitieve onderzoeksrapport en het bestreden besluit op verschillende manieren heeft uitgelegd, leidt niet tot de conclusie dat het bestreden besluit geen stand kan houden. In de situatie die hier aan de orde is, waarin de controlecliënt gedurende de volledige periode waarop de financiële verantwoording betrekking heeft een OOB was, kan er geen twijfel over bestaan dat alleen een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning een wettelijke controle van deze financiële verantwoording mag verrichten. De vraag of het juiste criterium is dat de controlecliënt gedurende (een deel van) een boekjaar een OOB was (zoals in de rapporten staat) of dat de controleclient op de balansdatum aan het einde van het boekjaar een OOB was (zoals in het bestreden besluit staat), hoeft in deze zaak niet beantwoord te worden, want in beide gevallen is de conclusie dat eiseres een OOB-vergunning nodig had om de verklaring af te mogen geven waar deze zaak over gaat (zie ook 9.2 en 9.3 van deze uitspraak).
13.2.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank niet hoeft in te gaan op de argumenten van eiseres over Titel 9 van boek 2 van het BW en op de eerste vier in het beroepschrift genoemde voorbeelden, waaruit volgens eiseres blijkt dat de aanvankelijk door de AFM gehanteerde uitleg van artikel 5, lid 1, van de Wta niet juist is.
Het vijfde in het beroepschrift genoemde praktijkgeval en het praktijkgeval dat eiseres tijdens de zitting heeft genoemd, kunnen haar evenmin baten. Zo is onbekend of een toezichthouder daarover een standpunt heeft ingenomen. Verder ziet het vijfde praktijkgeval niet op een Nederlandse situatie.
De AFM mocht gebruik maken van haar bevoegdheid om eiseres een boete op te leggen
14.1.
In 7.1 en 7.2 heeft de rechtbank het belang van het vergunningenstelsel van de Wta uitgelegd. Gelet op dit belang is de rechtbank met de AFM van oordeel dat een overtreding van het verbod om zonder (de juiste) vergunning een wettelijke controle uit te voeren een ernstige overtreding van de Wta is. Dit vindt (in algemene zin) bevestiging in het gegeven dat overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta in van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is ingedeeld in categorie 3. Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wta was de AFM bevoegd om aan eiseres een boete op te leggen.
14.2.
In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen (bijzondere) omstandigheden op basis waarvan de AFM van het gebruik van haar boetebevoegdheid had moeten afzien.
15.1.
Het betoog van eiseres dat de geschonden norm niet (goed) kenbaar is en dat de AFM daarom in strijd met het lex certa-beginsel en met artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld, slaagt niet. Deze zaak gaat over de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. Gedurende dat gehele boekjaar was de controlecliënt een OOB. Het had eiseres in deze situatie duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij artikel 5, eerste lid, van de Wta overtrad door deze wettelijke controle te verrichten.
15.2.
Dat een door eiseres geraadpleegde advocaat de Wta op dit punt anders uitlegt, is onvoldoende voor de conclusie dat de toepasselijke norm (in deze specifieke situatie) onvoldoende duidelijk is voor beboeting. Daarbij is van belang dat de betreffende advocaat zijn standpunt in het geheel niet heeft gemotiveerd en dat eiseres geen eigen advocaat heeft geraadpleegd, maar de advocaat van de controlecliënt.
Verder is van belang dat de AFM in 2014 aan eiseres uitleg heeft gegeven over dezelfde norm en toen heeft gezegd dat bepalend is of de cliënt gedurende het boekjaar of een deel daarvan een OOB is. Dat eiseres deze uitleg naar gesteld niet meer voor ogen stond, is haar eigen verantwoordelijkheid. Dat de situatie in 2014 niet precies dezelfde was als de situatie die in deze zaak aan de orde is, is onvoldoende voor de conclusie dat de in 2014 door de AFM aan eiseres gegeven uitleg in het geheel niet van belang is in het kader van het beroep op het lex certa-beginsel. Dat beroep slaagt dus niet.
16. Voor het standpunt van eiseres dat de mate van verwijtbaarheid niet licht verminderd (zoals de AFM stelt) maar sterk of aanzienlijk verminderd is, geldt dat uit artikel 5:41 van de Awb blijkt dat alleen het volledig ontbreken van verwijtbaarheid betekent dat een bestuursorgaan van het opleggen van een bestuurlijke boete moet afzien. De door eiseres genoemde omstandigheden (het advies van de advocaat van de controlecliënt en het tijdig moeten indienen van de jaarstukken door de controlecliënt, waardoor de aanvang van de controlewerkzaamheden niet verder kon worden uitgesteld omdat eiseres anders de controlecliënt in de steek zou laten) leiden daar in ieder geval niet toe.
17. Voor het standpunt van eiseres dat de overtreding geen negatieve maatschappelijke impact heeft gehad, geldt dat de vergunningplicht bedoeld is als een preventieve maatregel en er dus juist is om een dergelijke negatieve impact te voorkomen. Overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta ondermijnt de doeltreffendheid van deze maatregel en verhoogt het risico dat de door eiseres bedoelde negatieve maatschappelijke impact zich voordoet. Dat die impact zich wellicht niet of niet aantoonbaar heeft voorgedaan, betekent nog niet dat de AFM van boeteoplegging had moeten afzien.
18. Voor het standpunt van eiseres dat zij voor de boeteoplegging verbetermaatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen, geldt dat dit de overtreding en de strafwaardigheid daarvan niet wegneemt en dus geen reden is om van boeteoplegging af te zien. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 28 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5158.
19. Het standpunt van eiseres dat de AFM een last onder dwangsom uit 2020 niet bij de beslissing over de boeteoplegging had mogen betrekken, kan haar niet baten. Het is in beginsel toegestaan en ook niet ongebruikelijk dat een bestuursorgaan de toezichtgeschiedenis betrekt bij zijn afweging of handhavend zal worden opgetreden en zo ja, op welke manier. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 12 juli 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:6117. Daar komt bij dat ook zonder de door eiseres bedoelde “interactie” (de last onder dwangsom) de verweten overtreding voldoende ernstig is om een bestuurlijke boete op te leggen.
20. Het betoog van eiseres dat de AFM in het bestreden besluit niet heeft uitgelegd waarom het contact van eiseres met de NBA geen invloed heeft op de afweging om een bestuurlijke boete op te leggen, slaagt niet. De AFM heeft in 7.2 van het bestreden besluit namelijk vermeld dat de vraag van eiseres aan de NBA er niet toe heeft geleid dat de AFM van boeteoplegging afziet, omdat daarop geen inhoudelijk antwoord is gekomen. Dat eiseres het niet met deze motivering eens is, betekent niet dat de AFM geen motivering heeft gegeven.
De AFM heeft de boetehoogte juist vastgesteld
21.1.
Bij het vaststellen van de boetehoogte moet de AFM de daarvoor geldende regelgeving en het eventueel bestaande boetebeleid op een juiste manier toepassen en moet zij nagaan of de boete evenredig is aan het beoogde doel. Hierbij moet zij rekening houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de draagkracht van de overtreder. De rechter toetst dit alles zonder terughoudendheid. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 27 februari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:129.
21.2.
Op grond van artikel 55 van de Wta en artikel 14 van het Bbbfs valt overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta in de derde boetecategorie. Hierbij geldt een boetebasisbedrag van € 2.000.000,- en een boetemaximum van € 4.000.000,-. Om in een concrete zaak na te gaan of de boete evenredig is, heeft de AFM in het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (Boetebeleid AFM) een stappenplan ontwikkeld. Bij dit stappenplan hanteert de AFM het basisboetebedrag als vertrekpunt, waarna zij eventueel dit bedrag verhoogt of verlaagt in verband met de ernst en/of duur van de overtreding (stap 1), de mate van verwijtbaarheid (stap 2), mogelijke recidive (stap 3), de omvang van de overtreder (stap 4), de passendheid (stap 5), het mogelijk verkregen voordeel (stap 6) en de draagkracht (stap 7). Gesteld noch gebleken dat de AFM ten tijde van de overtreding of thans een boetebeleid voerde of voert dat bij toepassing tot een voor eiseres gunstiger resultaat had geleid.
21.3.
De AFM heeft uitgelegd dat zij de stappen 1 en 2 heeft gecombineerd, omdat de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid sterk overeenkomen. Zij heeft op basis van deze gecombineerde stap het boetebedrag met 25% verlaagd tot € 1.500.000,-, omdat de overtreding een relatief beperkte omvang heeft en omdat de overtreding eiseres licht verminderd te verwijten is. Vervolgens heeft de AFM het boetebedrag bij stap 4 met 95% verder verlaagd, tot € 75.000,-, omdat eiseres een netto-jaaromzet van minder van € 1.000.000,- en een balanstotaal van minder dan € 500.000,- heeft.
21.4.
De rechtbank is van oordeel dat de AFM hiermee een boete heeft opgelegd die in overeenstemming met de regelgeving en haar beleid is vastgesteld en die bovendien passend en geboden (en daarmee ook evenredig) is. De AFM heeft hierbij voldoende rekening met de omstandigheden van deze zaak gehouden.
22.1.
Het betoog van eiseres dat de AFM op basis van verminderde ernst of verwijtbaarheid dan wel de beperkte duur van de overtreding de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet.
22.2.1.
De rechtbank heeft eerder in deze uitspraak uitgelegd dat de geschonden norm voor eiseres kenbaar had kunnen en moeten zijn en dat dit niet anders wordt door de correspondentie tussen eiseres en de AFM uit 2014, het contact van eiseres met de NBA en het advies van de advocaat van de controlecliënt. In het kader van de evenredigheid van de boete weegt ook mee dat de vragen die eiseres in 2018/2019 aan de AFM heeft voorgelegd niet specifiek genoeg op de situatie van de controlecliënt waren gericht, maar algemeen waren geformuleerd. Dat de AFM – anders dan in 2014 – niet inhoudelijk heeft gereageerd op deze vragen, is dan ook niet onbegrijpelijk en doet niet af aan de evenredigheid van de opgelegde boete.
22.2.2.
Daarnaast geldt dat, anders dan eiseres aanvoert, de AFM in het bestreden besluit wel is ingegaan op de kwalificatie van de door eiseres aangehaalde voorbereidende werkzaamheden tot 31 maart 2019. De AFM heeft steeds het standpunt ingenomen dat eiseres in periode van 11 februari 2019 tot en met 24 april 2019 controlewerkzaamheden heeft verricht. Hieronder vallen dus ook de door eiseres bedoelde voorbereidende werkzaamheden, ondanks dat de AFM die werkzaamheden niet expliciet heeft benoemd. Van het ontbreken van een daadkrachtige motivering op dit punt is dan ook geen sprake.
22.3.
Het betoog van eiseres dat de AFM vanwege het ontbreken van recidive de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet. Gelet op het belang van de vergunningsplicht, de wettelijke controle en de accountantsverklaring voor personen met een informatieachterstand, betekent het ontbreken van recidive niet dat de AFM de boete verder had moeten verlagen.
22.4.
Het betoog van eiseres dat de AFM bij stap 7 de boete verder had moeten verlagen, omdat een boete hoger dan het gehele eigen vermogen onmogelijk evenredig kan zijn, slaagt niet. Het is aan eiseres om te stellen en te onderbouwen dat haar draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen betalen. De actuele situatie is daarbij leidend. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 23 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1016. Eiseres heeft deze onderbouwing niet gegeven en zij is ook niet ingegaan op het argument van de AFM dat zij desgewenst om een betalingsregeling kan vragen.
De rechtbank verlaagt de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn
23.1.
Eiseres heeft tijdens de zitting een beroep op de overschrijding van de redelijke termijn gedaan.
23.2.
In punitieve zaken gaat de rechtbank ervan uit dat de redelijke termijn in beginsel is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar na het boetevoornemen uitspraak doet. Dit is anders als bijzondere omstandigheden een andere redelijke termijn rechtvaardigen.
23.3.
Vanaf het moment dat AFM op 29 november 2021 het boetevoornemen heeft geuit tot aan de datum van deze uitspraak is meer dan twee jaar verstreken. De rechtbank ziet in de zaak zelf en in de opstelling van eiseres geen reden waarom deze procedure meer dan twee jaar had mogen duren. De redelijke termijn is in deze procedure dus overschreden. Hierbij gaat het om een overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden. Dit leidt tot een verlaging van de bestuurlijke boete met 5%, tot € 71.250,-.
Conclusie en gevolgen
24.1.
Het beroep is gegrond, maar alleen omdat de redelijke termijn is overschreden en daardoor de aan eiseres opgelegde boete moet worden verlaagd. Dit betekent dat de rechtbank alleen op dat punt het bestreden besluit vernietigt. De rechtbank stelt met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de hoogte van de boete vast op € 71.250,-.
24.2.
Als het beroep alleen gegrond is omdat de redelijke termijn is overschreden, vindt er geen vergoeding van het griffierecht plaats.
24.3.
Wel heeft eiseres recht op vergoeding van haar proceskosten. Deze vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:391, als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. In het geval van eiseres moet de vergoeding alleen worden betaald omdat de redelijke termijn is overschreden. Dan geldt dat een verzoek om schadevergoeding een proceshandeling is waaraan 1 punt wordt toegekend. Op een dergelijk verzoek is de wegingsfactor 0,25 (zeer licht) van toepassing. Voor eiseres betekent dit een vergoeding van € 218,75. Omdat de overschrijding van de redelijke termijn is toe te rekenen aan de Staat, zal de Staat worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan eiseres.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete is vastgesteld op € 75.000,-, stelt de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete vast op € 71.250,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- veroordeelt de Staat tot betaling van € 218,75 aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en mr. N. Boonstra, leden, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 april 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 7:1a
1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.
(…)
3. Het bestuursorgaan kan instemmen met het verzoek indien de zaak daarvoor geschikt is.
(…)
5. Indien het bestuursorgaan instemt met het verzoek zendt het het bezwaarschrift, onder vermelding van de datum van ontvangst, onverwijld door aan de bevoegde rechter.
(…)
Wet toezicht accountantsorganisaties
Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt – voor zover niet anders is bepaald – verstaan onder:
a. accountantsorganisatie: een onderneming of instelling die bedrijfsmatig wettelijke controles verricht, dan wel een organisatie waarin zodanige ondernemingen of instellingen met elkaar zijn verbonden;
b. accountantsverklaring: een schriftelijke mededeling inhoudende de uitkomst van een wettelijke controle;
(…)
e. controlecliënt: de onderneming of instelling die aan een accountantsorganisatie opdracht geeft tot een wettelijke controle;
(…)
l. organisatie van openbaar belang:
1°. een in Nederland gevestigde rechtspersoon naar Nederlands recht waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht;
(…)
(…)
p. wettelijke controle: een controle van een financiële verantwoording van een onderneming of instelling ten behoeve van het maatschappelijk verkeer, die verplicht is gesteld bij of krachtens de in de bijlage bij deze wet genoemde wettelijke bepalingen; of
(…)
Artikel 5
1. Het is verboden een wettelijke controle te verrichten zonder daartoe van de Autoriteit Financiële Markten een vergunning te hebben verkregen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op:
a. gemeenten die accountants in gemeentelijke dienst hebben aangesteld als bedoeld in artikel 213, zevende lid, van de Gemeentewet;
b. provincies die accountants in provinciale dienst hebben aangesteld als bedoeld in artikel 217, zevende lid, van de Provinciewet;
c. de Auditdienst Rijk als bedoeld in artikel 1.1 van de Comptabiliteitswet 2016;
d. auditkantoren die op grond van artikel 12e zijn ingeschreven in het in artikel 11 bedoelde register.
Artikel 6
De Autoriteit Financiële Markten verleent een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 bepaalde.
Indien de aanvrager voornemens is tevens wettelijke controles te verrichten bij organisaties van openbaar belang, toont de aanvrager bovendien aan dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.3 bepaalde. Indien is voldaan aan het bepaalde in de vorige volzin, vermeldt de Autoriteit Financiële Markten in de vergunning dat deze mede strekt tot het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang.
(…)
Artikel 54
De Autoriteit Financiële Markten kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens de artikelen 5, eerste lid, (…)
Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 55
Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur (…)
De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:
Categorie
Basisbedrag
Minimumbedrag
Maximumbedrag
1
€ 10 000,–
€ 0,–
€ 10 000,–
2
€ 500 000,–
€ 0,–
€ 1 000 000,–
3
€ 2 000 000,–
€ 0,–
€ 4 000 000,–
(…)
Wet op het financieel toezicht
Artikel 1:1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:
(…)
gereglementeerde markt:multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten – binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem – samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van die markt tot de handel zijn toegelaten, en dat regelmatig en overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht werkt;
(…)
Besluit bestuurlijke boetes financiële sector
Artikel 1b
1. Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn:
a. de ernst en de duur van de overtreding;
b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen;
c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin;
d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel;
e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten;
f. eerdere overtredingen van de overtreder;
g. de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding;
h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen.
2. De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden.
Artikel 2
De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.
De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen a tot en met d, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.
De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de verwijtbaarheid, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen e en f, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.
Artikel 4
De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.
De toezichthouder kan op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.
Artikel 14
Overtreding van een voorschrift, gesteld in een hierna genoemd artikel van de Wet toezicht accountantsorganisaties, is als volgt beboetbaar:
Artikel
Boetecategorie
5, eerste lid
3
(…)