ECLI:NL:CBB:2024:129

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 22/457

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2024 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats 1] ,

[naam 2] B.V., te [plaats 2] ,

[naam 3] B.V., te [plaats 2]

(samen: [naam 4] )

(gemachtigden: mr. A.L. Appelman en mr. A.M. Worst)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2022, kenmerk 20/6474, in het geding tussen

[naam 4]

en
de Autoriteit Consument en Markt(ACM)

(gemachtigden: mr. A.N. Vroege, mr. F.G.D. Pasaribu en mr. L.S. van Vliet)

Procesverloop in hoger beroep

[naam 4] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 februari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:585) (aangevallen uitspraak).

De ACM heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[naam 4] heeft een nader stuk overgelegd.

De zitting was op 29 november 2023. Aan de zitting hebben namens [naam 4] deelgenomen [naam 5] en [naam 6] , bijgestaan door de gemachtigde

mr. A.L. Appelman. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden

mr. A.N. Vroege en mr. L.S. van Vliet, en mr. A.S.M.L. Prompers.

Samenvatting

[naam 4] en [naam 7] schrijven in voor een aanbesteding. [naam 7] stuurt aan [naam 4] een e-mail met het verzoek een offerte uit te brengen die overeenkomt met de werkomschrijving van [naam 14] en met een inschrijfprijs zoals in de offerte genoemd. [naam 4] brengt een offerte uit met inschrijfprijzen die nagenoeg gelijk zijn aan die genoemd in de offerte. De ACM ontleent hieraan het bewijsvermoeden dat sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde gedraging. [naam 4] slaagt er niet in dit bewijsvermoeden te weerleggen. De ACM heeft aangetoond dat de overeenkomst of onderling afgestemde gedraging de strekking had de mededinging te beperken. Daarmee is bewezen dat artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) is overtreden. De boete van € 6.000,- die de ACM heeft opgelegd, is passend en geboden. Het hoger beroep van [naam 4] tegen de uitspraak van de rechtbank slaagt niet.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de feiten en omstandigheden die in het geding van belang zijn, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de onderdelen 2 en 3 van de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

De ACM heeft op 29 juni 2017 een melding ontvangen over mogelijke kartelvorming door dakbedekkingsbedrijven. Hierdoor is bij de ACM het vermoeden ontstaan dat mogelijk kartelafspraken zijn gemaakt tussen dakbedekkingsbedrijven die zich bezighouden met renovatie en onderhoud van bitumineuze en kunststof daken. In de stukken die aan de ACM zijn overhandigd, wordt onder andere [naam 4] met naam genoemd. In aanvang was het onderzoek breed georiënteerd met het oog op mogelijke afspraken gemaakt vanaf 2010 over de verdeling van opdrachten of uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie voorafgaande aan het inschrijven op raamovereenkomsten, aanbestedingen, of het uitbrengen van offertes in verschillende provincies. Tijdens een verhoor van [naam 5] (bestuurder van [naam 4] ) heeft de ACM onder andere vragen gesteld over een aanbesteding van [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) en laten weten dat voor een tweetal andere aanbestedingen een informatieverzoek zal volgen. Later heeft de ACM de gemachtigde van

[naam 5] geïnformeerd dat een schriftelijk informatieverzoek achterwege zal blijven en dat het [naam 5] altijd vrij staat naar aanleiding van het verhoor stukken te doorzoeken en zo nodig antwoorden aan te vullen. Vervolgens heeft de ACM het onderzoek toegespitst op de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door [naam 9] B.V., [naam 10] B.V., [naam 11] B.V. en [naam 12] B.V. (samen: [naam 7] ) en [naam 4] , bestaande uit afspraken over de inhoud van hun offertes – waaronder de offerteprijzen – of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie voorafgaande aan het inschrijven op een aanbesteding van [naam 8] medio 2016 voor de renovatie van een dak.

1.3

Het onderzoek heeft geleid tot het rapport ‘Overtreding kartelverbod dakbedekkingsbedrijven. Aanbesteding [naam 8] ’ van 23 oktober 2019 (rapport). Daarin stelt de ACM vast dat [naam 7] en [naam 4] artikel 6 van de Mw hebben overtreden bij de aanbesteding van [naam 8] . Uit het rapport en het onderliggende onderzoek blijkt het volgende. [naam 8] heeft besloten de renovatie van het dak onderhands aan te besteden. Omdat [naam 8] weinig ervaring heeft met het renoveren van daken heeft zij [naam 13] B.V., handelend onder de naam [naam 14] ingeschakeld, die een technische werkomschrijving (werkomschrijving) heeft opgesteld. [naam 8] heeft vervolgens vier aanbieders uitgenodigd een offerte volgens de werkomschrijving in te dienen, waaronder [naam 7] en [naam 4] . De aanbieders mochten afwijken van de werkomschrijving indien dit goed werd onderbouwd. Met uitzondering van [naam 4] hebben alle aanbieders een afspraak gemaakt voor de gebruikelijke schouw. Daarna hebben de vier aanbieders achtereenvolgens hun offerte ingestuurd. [naam 7] heeft op 24 mei 2016 om 12.34 uur haar offerte ingediend voor een prijs van € 139.800,- met een meerprijs van € 410,- per lichtkoepel. Kort daarvoor, om 11.46 uur, heeft een medewerker van [naam 7] aan [naam 5] een e-mail met de volgende inhoud gestuurd:

“Beste [naam 5] ,

Als bijlage onze werkomschrijving voor het project aan de [adres] te [plaats 3] .

Wil je hier een soortgelijke offerte (conform [naam 14] rapport) in een [naam 4] jasje mailen naar de opdrachtgever?

Werkzaamheden incl sloop en asbest + nieuw volledig verkleefd pakket € 157.450,00

Lichtkoepels (gepantserd) per stuk tegen de prijs van € 485,00

Liefst niet vandaag, maar morgen doormailen, wij zetten de offerte straks door namelijk.

De opdrachtgever is sowieso op vakantie dus dat maakt niet veel uit.

Alvast bedankt voor de moeite! J

Groet [naam 15] ”.

De e-mail bevat als bijlage het document ‘Aanbieding DW16148-01.pdf’ dat ziet op een offerte voor de aanbesteding van [naam 8] . De inhoud van deze bijlage is identiek met de offerte die [naam 7] heeft ingediend, zij het dat op pagina 3 van de bijlage geen prijzen staan vermeld. [naam 4] heeft vervolgens op 31 mei 2016 een offerte ingediend voor een bedrag van € 157.460,- met een meerprijs van € 487,- per lichtkoepel. [naam 14] is door [naam 8] gevraagd op basis van de vier offertes een offertevergelijking op te stellen. [naam 14] heeft, voordat zij een offertevergelijking heeft opgesteld en toegestuurd aan [naam 8] , de offerte van een andere aanbieder aan [naam 7] toegestuurd met het verzoek bevindingen te delen op basis waarvan zij [naam 7] kan aanbevelen, én heeft de offertevergelijking in concept aan [naam 7] toegestuurd met het verzoek om commentaar. Uit de offertevergelijking die [naam 14] vervolgens aan [naam 8] heeft toegestuurd volgt dat alleen [naam 7] en [naam 4] een offerte conform de werkomschrijving hebben aangeboden. Het onderscheidende element tussen de inschrijvingen van [naam 4] en [naam 7] is de inschrijfprijs. [naam 14] heeft geadviseerd de renovatiewerkzaamheden aan [naam 7] te gunnen. Nadat overleg tussen [naam 14] en [naam 8] heeft plaatsgevonden, heeft [naam 8] de opdracht aan [naam 7] verstrekt en heeft zij [naam 4] per e-mail geïnformeerd dat haar bod niet concurrerend was. Deze e-mail heeft [naam 4] aan [naam 7] doorgestuurd met de vraag of [naam 7] al wat had vernomen. Daarop heeft [naam 7] laten weten dat ze een grote kans maakt en dat zij [naam 4] op de hoogte zal houden. De ACM heeft in het rapport vastgesteld dat [naam 7] en [naam 4] al lang actief zijn in de dakbedekkingssector en daarin relatief grote ondernemingen zijn. Beide zijn ook bekend met de mededingingsregels, vanwege eerdere overtredingen van artikel 6 van de Mw in verband met het afstemmen van inschrijvingen bij aanbestedingen. Desondanks hebben [naam 7] en [naam 4] voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van [naam 8] hun offertes afgestemd. [naam 7] heeft met het toesturen van haar offerte op detailniveau inzicht gegeven in de aanbieding die [naam 7] op dat moment voornemens was in te dienen en heeft [naam 4] geïnstrueerd een soortgelijke offerte in te dienen met de door haar genoemde prijzen. [naam 4] heeft zich daarvan op geen enkele wijze gedistantieerd, maar heeft de instructie juist opgevolgd door een offerte in te dienen die inhoudelijke gelijkenissen vertoont met die van [naam 7] en met prijzen die nagenoeg overeenkomen met prijzen die [naam 7] heeft geïnstrueerd. Hiermee is onzekerheid weggenomen bij [naam 7] over de offerte, waaronder de inschrijfprijs van [naam 4] . Met hun gedrag hebben [naam 7] en [naam 4] schade toegebracht aan het concurrentieproces. [naam 8] verkeerde in de veronderstelling dat zij vier concurrerende inschrijvingen zou ontvangen, op basis waarvan ze een keuze kon maken. De realiteit is echter dat [naam 7] en [naam 4] hun inschrijvingen hebben afgestemd en daarmee het daadwerkelijk aantal zelfstandig bepaalde en daarmee concurrerende inschrijvingen bij de aanbestedingen hebben beperkt. Dit moet volgens de ACM worden aangemerkt als een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging die naar zijn aard schadelijk is voor het concurrentieproces en de strekking heeft de mededinging te beperken. De ACM heeft [naam 4] , na het toezenden van het rapport, uitgenodigd voor een hoorzitting en in de gelegenheid gesteld een schriftelijke zienswijze in te dienen. [naam 4] heeft van beide mogelijkheden gebruik gemaakt.

1.4

Met het besluit van 16 juni 2020 (boetebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 56 van de Mw voor het overtreden van artikel 6 van de Mw onder andere een boete van € 6.000,- aan [naam 4] opgelegd. Volgens de ACM hebben [naam 7] en [naam 4] hun marktgedrag niet zelfstandig bepaald, maar onderling afgestemd op het gebied van de belangrijkste concurrentieparameter bij deze aanbesteding, te weten de inschrijfprijs. Door deze afstemming is het aantal concurrerende inschrijvingen beperkt en daarmee is de concurrentie potentieel in meer dan geringe mate aangetast, nu twee van de vier inschrijvers hun gedrag hebben afgestemd bij de aanbesteding van [naam 8] . Daarom wordt deze afstemming geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, aldus de ACM.

1.5

Met het besluit van 9 november 2020 (het bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van [naam 4] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.

2.1

[naam 4] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. [naam 4] heeft in beroep een aantal beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd en onderbouwd. De beroepsgronden komen er, kort gezegd, op neer dat geen sprake is van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De ACM heeft daarnaar onvoldoende onderzoek verricht. Er is (dus) ook geen sprake van een beperking van de mededinging. Voor zover de ACM wel een boete aan [naam 4] kon opleggen, is deze boete te hoog vastgesteld.

2.2

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepsgronden van [naam 4] verworpen en haar beroep ongegrond verklaard. [naam 4] heeft in hoger beroep dit oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd, bestreden.

Uitspraak van de rechtbank

3 De rechtbank heeft het beroep van [naam 4] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“
Schending zelfstandigheidsvereiste

6. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen met hun gedragingen het zelfstandigheidsvereiste hebben geschonden en dat de ACM terecht heeft gesteld dat er sprake is van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging (een precieze kwalificatie is niet nodig, zie bijvoorbeeld het arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax, C238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punt 32). De door [Partij 2] gestuurde e-mail betrof informatie op basis waarvan de onderlinge concurrentie tussen [Partij 2] en [Partij 1] in potentie is verminderd. Nu één concurrerend bod ontbreekt, terwijl [naam bedrijf 1] daar niet van op de hoogte is, is de kans om een andere partij uit te nodigen die in concurrentie een prijs had vastgesteld ook weggenomen. Door het wegnemen van onzekerheid over de offerte(prijzen) vervingen [Partij 1] en [Partij 2] welbewust de risico’s van onderlinge concurrentie door een feitelijke samenwerking (arrest van 4 juni 2009, T-Mobile, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punten 26 en 32).

Bewijsvermoeden

7. [Partij 1] schrijft - ongeveer een week na de e-mail - in op de aanbesteding en het prijsniveau in de offerte is nagenoeg gelijk aan het door [Partij 2] genoemde prijsniveau in de e-mail van 24 mei 2016. Op het moment dat [Partij 1] de e-mail van [Partij 2] ontvangt, heeft zij nog niet zelfstandig haar offerte bepaald. Door het indienen van de offerte is [Partij 1] actief gebleven op de markt. Op grond hiervan heeft de ACM kunnen aannemen dat [Partij 1] bij de bepaling van haar marktgedrag rekening heeft gehouden met de informatie die zij heeft ontvangen van [Partij 2] (het zogenoemde bewijsvermoeden zoals dat volgt uit onder meer het arrest van het HvJEU in de zaak T-Mobile, punt 51 en het arrest van het HvJEU van 14 maart 2013 in de zaak Fresh Del Monte, T-587/08, ECLI:EU:T:2013:129, punt 565).

Weerlegging bewijsvermoeden

8.1

Een onderneming kan dit bewijsvermoeden weerleggen. Het is vaste rechtspraak dat in een geval, waarin geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, een publieke distantiëring of een aangifte bij de administratieve entiteiten niet de enige middelen zijn om het vermoeden te weerleggen dat een onderneming aan een inbreuk heeft deelgenomen, maar dat daartoe ook andere bewijzen kunnen worden aangevoerd (arrest van 17 september 2015, Total Marketing Services, C634/13 P, EU:C:2015:614, punten 23 en 24). Uit de rechtspraak volgt dat niet mag worden gevergd dat het bewijsvermoeden wordt weerlegd met onomstotelijk bewijs dat de afstemming geen invloed op het marktgedrag heeft gehad. De onderneming moet zoveel aandragen, dat het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag wordt ontkracht (uitspraak van 12 augustus 2010 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2010:BN3895, punt 7.5.2).

8.2

Van zich publiekelijk distantiëren van de gedraging of het aangeven van die gedraging bij de autoriteiten, is niet gebleken en dat erkent [Partij 1] ook. [Partij 1] stelt echter wel dat er sprake is van interne distantiëring en - met een beroep op het arrest van 21 januari 2016, Eturas, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42 - dat zij met de door haar uitgedraaide overzichten uit haar offerte-calculatieprogramma, de verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder en de offertevergelijking tussen [Partij 1] en [Partij 2] aantoont dat zij haar offerte onafhankelijk heeft gecalculeerd en vastgesteld en daarmee het vermoeden van beïnvloeding van het marktgedrag ontkracht.

8.3

Wat betreft het beroep op het arrest Eturas overweegt de rechtbank dat het hier - anders dan in Eturas - om verzending van een e-mail aan één ontvanger gaat en dat de ACM ook niet louter de verzending van de e-mail ten grondslag legt aan het bewijsvermoeden. Verder kunnen nu er hier geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst, andere bewijzen dan distantiëring of aangifte het vermoeden weerleggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Partij 1] het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag echter niet ontkracht en daarmee het bewijsvermoeden niet weerlegd.

Overzichten uit het offerte-calculatieprogramma

8.4 [

Partij 1] voert aan dat zij haar offerte onafhankelijk calculeerde en vaststelde en heeft ter onderbouwing daarvan stukken - waaronder uitgedraaide overzichten uit haar offerte-calculatieprogramma - overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat de overgelegde stukken laten zien dat er binnen het offerte-calculatieprogramma ruimte is om tot het door [Partij 2] gewenste bedrag te komen, omdat er binnen dat programma ruimte is om posten op te voeren en aan te passen en uit bij de brief van 3 november 2021 overgelegde stukken blijkt dat dat laatste in de praktijk ook daadwerkelijk wordt gedaan. Daarmee kan het vermoeden dat [Partij 1] in haar calculatie rekening hield met de informatie uit de e-mail van [Partij 2] - zeker nu de offerte op € 10,- na op de door [Partij 2] gewenste prijs ligt - dan ook niet kan worden ontkracht.

Wat specifiek de prijzen voor de lichtkoepels betreft, valt op dat [Partij 1] haar verklaring hierover steeds aanpast. In bezwaar voert zij aan dat het beperkte verschil in lichtkoepelprijzen tussen de e-mail van [Partij 2] en de offerte van [Partij 1] een reflectie vormt van de op dat moment geldende marktprijzen. De ACM acht dit gelet op de prijsverschillen tussen de geoffreerde prijzen voor lichtkoepels door [Partij 2] en onderneming A, niet aannemelijk. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat die verschillen groter zijn dan [Partij 1] doet voorkomen en aanzienlijk groter zijn dan het verschil tussen de in de e-mail van [Partij 2] genoemde prijs en de prijs waarmee [Partij 1] inschreef. In beroep stelt [Partij 1] - kort gezegd - dat de lichtkoepels die zij heeft aangeboden kwalitatief beter, maar ook aanzienlijk duurder zijn en legt zij een prijslijst uit 2020 over. De ACM stelt in haar verweerschrift terecht dat hoe dan ook uit de overgelegde prijslijst niet kan worden opgemaakt dat de door [Partij 1] aangeboden lichtkoepel, een dubbelwandige PC slagvaste lichtkoepel, € 487 zou hebben gekost. Deze prijslijst dateert immers blijkens het opschrift uit 2020, en zegt daarmee niets over de prijzen die [Partij 1] mogelijk zou hebben betaald ten tijde van de aanbesteding in 2016. Pas bij brief van 3 november 2021 legt [Partij 1] een prijslijst voor lichtkoepels uit 2016 over. Hiervan zegt de ACM opnieuw terecht dat de in de offerte voor [naam bedrijf 1] genoemde € 487,- evenmin hieruit kan worden afgeleid, omdat uit die prijslijst een brutoprijs van minder dan de helft van dat bedrag blijkt. [Partij 1] verklaart hierbij voor het eerst dat in de geoffreerde prijs ook kosten zijn opgenomen in verband met de benodigde werkzaamheden en “stagnatiekosten”. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat bewijs daarvoor ontbreekt en dat de prijs per lichtkoepel van € 487,- in het calculatieoverzicht ook niet voorkomt, terwijl het een extra post van potentieel € 129.055, - groot is.

De rechtbank overweegt dat het steeds aanpassen van de verklaringen over de prijs van de lichtkoepel allereerst afdoet aan de overtuigingskracht van de verklaringen en er om de hiervoor weergegeven redenen zodanig aan die verklaringen kan worden getwijfeld dat [Partij 1] het betoog dat hier sprake is van een zelfstandige offertebepaling, niet voldoende aannemelijk maakt.

Verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder

8.5

Over de verklaring van [naam 9] , calculator bij [Partij 1] , overweegt de rechtbank dat de enkele ontkenning van [naam 9] dat hij kennis had van de e-mail van 24 mei 2016 onvoldoende is om het bewijsvermoeden te weerleggen. In feite komt deze verklaring immers neer op een simpele ontkenning van de zijde van de onderneming. De rechtbank acht de verklaring verder niet overtuigend. [naam 9] stelt eerst dat hij de calculatie heeft uitgevoerd en vervolgens dat het aannemelijk is dat hij de calculatie heeft opgesteld, gezien zijn initialen in het calculatieprogramma. Dit duidt erop dat [naam 9] niet uit eigen herinnering verklaart, maar zich baseert op de bij [Partij 1] gebruikelijke werkwijze en wat hij uit het beschikbare bewijs afleidt. Dit doet sterk af aan de bewijswaarde van deze verklaring. Anders dan [Partij 1] stelt, blijkt uit de verklaring niet dat [naam 9] in verband met de calculatie contact had met [naam 6] van het [naam 14] . Immers, [naam 9] verklaart slechts dat er een "bestek was opgesteld door (…) [naam 6] ". De duiding die [Partij 1] hieraan geeft, komt dus niet overeen met wat [naam 9] daadwerkelijk heeft verklaard en doet af aan de stelling van [Partij 1] dat uit de verklaring zou blijken dat zij haar offerte zelfstandig heeft bepaald. Dat er geen bewijs van contact tussen [naam 2] en [naam 9] of de afdeling calculatie is, leidt - ook gelet op de nauwe samenwerking tussen beiden op de [plaatsnaam 2] vestiging van [Partij 1] , die blijkt uit de verklaring van [naam 2] - niet tot de conclusie dat [naam 9] niet van de e-mail op de hoogte had kunnen zijn.

8.6 [

Partij 1] stelt dat zij wachtte op informatie van haar asbestsaneerder en dat zij die informatie pas eind mei 2016 heeft ontvangen en de offerte pas op 31 mei 2016 heeft ingediend. [Partij 1] stelt een risico te hebben genomen door te laat in te schrijven, maar dat risico nam met een reden: een kwalitatief hoogwaardige offerte opstellen en inschrijven. Voor deze offerte had zij de prijzen nodig van een bekende, kwalitatief goed werk leverende, asbestsaneerder. Ook heeft zij aanvullende informatie opgevraagd bij [naam 6] . Indien zij de e-mail van [Partij 2] had opgevolgd, had zij dit risico niet hoeven nemen en kunnen volstaan met een summiere offerte.

8.7

Dat [Partij 1] aanvullende informatie heeft opgevraagd bij [naam 6] en bij een asbestsaneerder blijkt niet uit de stukken. Ook uit de door [Partij 1] aangeleverde stukken blijkt niet dat zij daadwerkelijk prijsinformatie heeft opgevraagd bij een asbestsaneerder en welke asbestsaneerder dit dan zou zijn. In beroep heeft [Partij 1] wel een verklaring van een werknemer van [naam bedrijf 2] overgelegd, waarin deze aangeeft dat, waar [Partij 1] asbestsaneringswerkzaamheden nodig heeft, zij met regelmaat zijn bedrijf inschakelt. Nu deze persoon in zijn verklaring aangeeft dat hij zich het project van [naam bedrijf 1] niet kan herinneren en hij slechts verklaart over de gebruikelijke werkwijze (prijsaanvragen telefonisch doorkrijgen en op basis daarvan een richtprijs opstellen die telefonisch wordt doorgegeven), kan aan deze verklaring niet het belang worden gehecht dat [Partij 1] daaraan gehecht wil zien.

8.8

Met de verklaringen van [naam 9] en de asbestsaneerder heeft [Partij 1] niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een zelfstandige offertebepaling en daarmee het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag niet ontkracht. Maar ook al zou [Partij 1] informatie bij een asbestsaneerder hebben opgevraagd, dan is daarmee - gelet ook op wat hiervoor is overwogen over het offerte-calculatieprogramma - nog niet aannemelijk dat [Partij 1] haar offerte zelfstandig bepaalde.

Offertevergelijking [Partij 1] en [Partij 2]

8.9

De rechtbank overweegt dat het bestaan van bepaalde inhoudelijke verschillen tussen de beide offertes niet leidt tot de conclusie dat er geen afstemming zou hebben plaatsgevonden. Uit de e-mail van [Partij 2] blijkt dat van belang was dat de offertes aan de werkomschrijving van het [naam 14] zouden voldoen. In de offerte van [Partij 1] wordt niet van die omschrijving afgeweken. Ook rept de e-mail niet van een identieke offerte, maar van een "soortgelijke offerte (...) in een [Partij 1] jasje ". Ook dit wijst erop dat binnen de kaders van de afstemming ruimte bestond voor inhoudelijke verschillen tussen de beide offertes.

Interne distantiëring

8.10 [

Partij 1] stelt dat zij zich intern heeft gedistantieerd van de e-mail van 24 mei 2016 doordat [naam 2] hier niet op heeft gereageerd en de e-mail door hem niet is doorgestuurd, gearchiveerd, geprint of anderszins verwerkt. De e-mail is niet aangetroffen in andere e-mailboxen van de onderneming, is niet opgenomen in de projectmap en is niet besproken met [naam 9] . De rechtbank overweegt dat - wat er verder ook zij van deze interne distantiëring - dit gelet op wat hiervoor is overwogen het vermoeden van beïnvloeding van haar marktgedrag niet ontkracht.

Conclusie weerlegging bewijsvermoeden

8.11

De rechtbank is van oordeel dat [Partij 1] het bewijsvermoeden niet heeft weerlegd
.

(…)

Mededingingsbeperking

(…)

9.4 [

Partij 2] kon als gevolg van de onderlinge afstemming met [Partij 1] haar prijs bepalen zonder in onzekerheid te verkeren over de prijs die [Partij 1] zou offreren. De risico's van concurrentie zijn hiermee (deels) weggenomen. Dit betekent ook dat de afstemming in potentie een prijsopdrijvend effect heeft. [Partij 2] kon een hogere prijs hanteren, wetende dat [Partij 1] een stuk hoger zat in haar prijsstelling én dat [naam bedrijf 1] onwetend was van deze niet-concurrerende prijsstelling. Toen de vier offertes eenmaal waren ingediend, bleek (inderdaad) dat [Partij 1] de hoogste prijs offreerde en daarmee als niet-concurrerend afviel.

9.5

Uit de rechtspraak volgt dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie - en zeker prijzen - in de context van aanbestedingen naar zijn aard schadelijk is voor de mededinging en derhalve ertoe strekt de mededinging te beperken (uitspraken van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325 (Slopers) en 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 (WMO Friesland), uitspraak van 23 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2016:4738 (Limburgse Bouw) en het arrest van 16 juni 2011, Internationale verhuisdiensten, T-210/08, ECLI:EU:T:2011:288).

Tussenconclusie overtreding

9.6

Er is sprake van een overtreding van artikel 6 van de Mw.

(…)

Boete

11.1

De ACM is op grond van artikel 56 van de Mw bevoegd een boete op te leggen voor overtredingen van artikel 6, eerste lid, Mw. De maximale boete bedraagt hier op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) € 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb volgt dat een opgelegde boete evenredig moet zijn gezien de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreding aan de overtreder te verwijten is. De ACM moet daarbij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

11.2

Ten tijde van de overtreding (mei 2016) is de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) van toepassing en de ACM heeft aan de hand van die Boetebeleidsregel de boetes bepaald. Nu de overtreding heeft plaatsgevonden tijdens één aanbesteding, is de ACM bij het vaststellen van de betrokken omzet uitgegaan van het bod waartegen de opdracht is verleend, of een evenredig deel daarvan (artikel 2.3, derde lid, Boetebeleidsregel). In dit geval is het bod waartegen de opdracht is verleend € 121.700,-.

De opdracht is gegund aan [Partij 2], zodat de ACM de betrokken omzet van [Partij 2] vaststelt op (afgerond op een veelvoud € 1000,-) € 122.000,-. De opdracht is niet gegund aan [Partij 1] en daarom gaat de ACM bij het vaststellen van de betrokken omzet van [Partij 1] uit van een evenredig deel van het bod waartegen [Partij 2] de opdracht heeft gekregen. Nu er naast [Partij 2] nog drie partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, stelt de ACM de betrokken omzet van [Partij 1] vast op (eveneens afgerond) € 41.000,- (€ 121.700: 3).

11.3

De ACM stelt een basisboete vast tussen 0 tot 50% van de betrokken omzet van de overtreder. Bij het vaststellen van deze basisboete houdt de ACM rekening met de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (de duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de betrokken omzet). [naam bedrijf 1] organiseert een aanbesteding met het oogmerk concurrerende biedingen te ontvangen. Daarbij beoogt [naam bedrijf 1] het werk te gunnen aan de partij die het tegen de laagste prijs wil uitvoeren. Met de heimelijke afstemming zorgden eiseressen ervoor dat [Partij 1] bij de aanbesteding - gelet op haar hoge inschrijfprijs - geen concurrerend bod deed. Daardoor was tussen [Partij 2] en [Partij 1] geen sprake meer van werkelijke concurrentiedwang. Deze afstemming vertoont volgens de ACM kenmerken van zowel prijsafspraken als marktverdelingsafspraken. Eiseressen ondermijnden met hun horizontale afstemming het functioneren van de aanbesteding. Daarmee tastten zij het concurrentieproces - buiten het zicht van de opdrachtgever - in de kern aan. Ook kan afstemming tot een prijsopdrijvend effect leiden. In het voordeel van eiseressen neemt de ACM mee dat de gedragingen plaatsvonden tijdens één aanbesteding en er geen structureel gedrag is vastgesteld. Nu de afstemming plaatsvindt tussen twee van de vier inschrijvers, is er sprake van restconcurrentie. De uitkomst van de aanbesteding is immers niet enkel bepaald door de afstemming door [Partij 1] en [Partij 2]. Alle omstandigheden in aanmerking nemende acht de ACM een basisboete van 15% passend. Dit resulteert in een basisboete van € 18.300,- voor [Partij 2] en € 6.150,- voor [Partij 1] .

11.4 [

Partij 1] vindt het boetepercentage te hoog en verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de uitspraak van 11 januari 2017 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2017:1 (Wmo Friesland). In deze zaak was weliswaar een ander boeteregime van toepassing, maar doen zich dezelfde omstandigheden voor die tot een verlaging van de boete zouden moeten leiden, namelijk: [Partij 1] heeft gegevens ontvangen waaruit slechts 'indirect concurrentiegevoelige informatie' kon worden afgeleid: [Partij 1] wist niet voor welk bedrag [Partij 2] zou gaan inschrijven en kon dit ook niet weten. [Partij 1] kon als ontvanger van de e-mail de context waarin zij deze prijzen moest duiden niet plaatsen. Er dient rekening te worden gehouden met de (rest)concurrentie die zich op de markt voordoet. De omstandigheid dat er naast partijen nog twee inschrijvers waren én dat het zwaartepunt van de concurrentie op de markt niet enkel ligt bij de prijs maar ook bij de kwaliteit van het werk, dient tot uitdrukking te komen in het boetepercentage. Er is geen prijsopdrijvend effect geweest. [naam bedrijf 1] heeft zelfs goedkopere offertes gehad dan de offertes van [Partij 2] en [Partij 1] . [naam bedrijf 1] heeft deze goedkopere offertes gebruikt om [Partij 2] te laten zakken in haar definitieve prijsopgave.

11.5

Deze stellingen van [Partij 1] slagen niet en er is geen aanleiding om een lager percentage dan 15 te hanteren. Anders dan [Partij 1] stelt kan uit de e-mail van [Partij 2] niet slechts indirect concurrentiegevoelige informatie worden afgeleid.

Het gaat immers onder meer om informatie waaruit direct kan worden afgeleid tegen welke prijs [Partij 1] dient in te schrijven, een voor deze aanbesteding centrale concurrentieparameter. Ook de bij deze e-mail meegezonden werkomschrijving (offerte) van [Partij 2] geeft direct informatie over een andere relevante concurrentieparameter bij deze aanbesteding, kwaliteit. In 9.4 is al overwogen dat de afstemming in potentie een prijsopdrijvend effect heeft en de ACM heeft dit kunnen betrekken bij de bepaling van het boetepercentage. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de ACM dat de - verder ook niet onderbouwde - stelling dat [naam bedrijf 1] goedkopere offertes heeft gebruikt om [Partij 2] te laten zakken in haar definitieve prijsopgave, eerder wijst op prijsopdrijving aan de kant van [Partij 2] dan op het tegendeel. Verder heeft de ACM wel degelijk bij het vaststellen van de boete rekening gehouden met het feit dat sprake is van restconcurrentie.

11.6

De rechtbank overweegt dat de beroepsgronden van [Partij 2] over de boete overeenkomen met haar bezwaargronden. [Partij 2] stelt dat de vast te stellen boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig moet zijn aan het beoogde doel. In haar gronden geeft [Partij 2] een opsomming van omstandigheden (zoals ernst en duur van de overtreding, draagkracht) waar de ACM bij het vaststellen van een boete rekening mee zou moeten houden, zonder te specificeren welke van deze omstandigheden de ACM in dit geval dan onvoldoende zou hebben onderzocht. De rechtbank stelt vast dat de ACM rekening heeft gehouden met de omstandigheden maar daar een andere weging aan heeft gegeven dan [Partij 2] voorstaat. Wat betreft de draagkracht van de overtreder is in de sanctiefase tot en met het beroep gesteld noch gebleken dat [Partij 2] over onvoldoende draagkracht zou beschikken om de boete te betalen. In beroep wijst [Partij 2] op het feit dat een onherroepelijke bestuurlijke boete gevolgen heeft voor de gunning in toekomstige aanbestedingsprocedures, maar onderbouwt zij dat verder niet. De rechtbank neemt aan dat [Partij 2] er hier op doelt dat zij van aanbestedingsprocedures kan worden uitgesloten. Als de ACM daar rekening mee zou moeten houden, dan zou dat betekenen dat zij in dit soort gevallen nooit een boete kan opleggen. Anders dan [Partij 2] aanneemt, heeft de ACM geen aanleiding gezien om recidive aan [Partij 2] toe te rekenen en heeft een eerdere overtreding van [Partij 2] geen invloed gehad op de aan [Partij 2] opgelegde boete.

11.7

De ACM ziet geen aanleiding om boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking te nemen. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat [Partij 1], mede gelet op zijn e-mail aan [Partij 2] nadat zijn offerte was afgewezen, geen passieve rol heeft gespeeld bij de afspraak en dat het contact tussen [naam 14] en [Partij 2] geen invloed heeft gehad op de afstemming die plaatsvond tussen [Partij 2] en [Partij 1], zodat de ACM daarin dan ook geen grond heeft hoeven zien om de boetes te verlagen.

Conclusie boetes

11.8

De rechtbank acht de aan eiseressen opgelegde boetes passend en evenredig.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Overtreding van het kartelverbod

5.1.1

[naam 4] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet is geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden (het vermoeden van beïnvloeding van het marktgedrag van [naam 4] , bestaande uit het in haar offerte rekening houden met de informatie die zij had ontvangen van [naam 7] ). De bewijslast die op [naam 4] rust, houdt niet in dat zij met onomstotelijk bewijs komt, maar dat zij voldoende aannemelijk moet maken dat een alternatieve verklaring bestaat voor de offerte waarmee zij heeft ingeschreven op de aanbesteding van [naam 8] . De rechtbank heeft in dat kader ten onrechte overwogen dat de inhoudelijke verschillen tussen de offertes van [naam 7] en [naam 4] niet leiden tot de conclusie dat er geen afstemming zou hebben plaatsgevonden. Ook zonder de e-mail van [naam 7] zou [naam 4] haar offerte conform de werkomschrijving hebben opgesteld omdat anders haar inschrijving ongeldig was geweest en zij niet de opdracht had kunnen verwerven. Daarnaast heeft de ACM niet aangetoond, en de rechtbank niet vastgesteld, dat [naam 4] haar offerte overeenkomstig het verzoek van [naam 7] in een [naam 4] -jasje heeft gegoten. Ook heeft [naam 4] , zo stelt zij, zich intern gedistantieerd van de e-mail door deze niet intern door te sturen. Verder voert [naam 4] aan dat haar calculator de inschrijfprijs onafhankelijk van de e-mail heeft gecalculeerd. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de verklaringen van de calculator en de asbestsaneerder.

5.1.2

[naam 4] stelt zich ook op het standpunt dat de ACM niet heeft voldaan aan de onderzoeksverplichting die op haar rust bij een inbreuk naar strekking (strekkingsovertreding), omdat zij het functioneren van de markt en de handelwijze van [naam 4] bij de aanbesteding van [naam 8] te beperkt heeft onderzocht. Tijdens het verhoor van [naam 5] heeft de ACM geen vragen gesteld over de wijze waarop de inschrijfprijs van [naam 4] tot stand is gekomen. Verder heeft R [naam 5] verklaard dat hij niet op alle vragen antwoord kon geven, maar dat hij dit nader wenste uit te zoeken. Anders dan de ACM had beloofd, heeft zij vervolgens niet een gedetailleerd informatieverzoek gedaan. De ACM heeft daarmee nagelaten concreet onderzoek te doen naar de feitelijke omstandigheden en het was hierdoor voor [naam 4] moeilijk gissen welke informatie de ACM van belang achtte. [naam 4] heeft desondanks in bezwaar en beroep wel aanvullende informatie verstrekt die aantoont dat zij haar inschrijfprijs zelfstandig heeft vastgesteld. De ACM heeft daar echter niets mee gedaan en de rechtbank heeft verklaringen die [naam 4] heeft overgelegd afgedaan als ongeloofwaardig. Ook uit de verhoren van andere personen blijkt dat de ACM niet of nauwelijks onderzoek doet, maar volstaat met haar eigen waarheden in de mond leggen van anderen. [naam 4] verwijst daarvoor naar het verslag van het verhoor van [naam 16] (oud-medewerker van [naam 7] ). Verder heeft de ACM geen onderzoek verricht naar het samenspel tussen [naam 14] en [naam 7] . De ACM heeft het boetebesluit daarentegen enkel en alleen gebaseerd op de e-mail van [naam 7] , waarvan [naam 4] zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, en de inschrijfprijs in de offerte van [naam 4] . Dat is, volgens [naam 4] , onvoldoende voor het aannemen van wilsovereenstemming. [naam 4] heeft zich immers intern gedistantieerd door deze e-mail niet door te sturen aan de calculator. Op de zitting heeft [naam 4] betoogd dat de ACM met dit gebrekkige onderzoek niet heeft bewezen dat [naam 4] een strekkingsovertreding heeft begaan en dat dus geen grondslag bestond voor het opleggen van de boete. [naam 4] stelt verder dat deze wijze van onderzoek verrichten in strijd is met het verdedigingsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van de onschuldpresumptie.

5.2.1

De ACM betwist dat [naam 4] het bewijsvermoeden heeft weerlegd. Volgens de ACM blijkt uit de calculatiestukken niet dat [naam 4] haar offerte onafhankelijk van de e-mail van [naam 7] heeft gecalculeerd. De stukken laten zien dat tijdens de calculatie keuzes moeten worden gemaakt op punten zoals de te gebruiken materialen, eventueel toe te passen kortingen en te hanteren marges. De rechtbank heeft dan ook volgens de ACM terecht geoordeeld dat binnen het offerte-calculatieprogramma ruimte is voor [naam 4] om op het door [naam 7] gewenste bedrag uit te komen door posten op te voeren en aan te passen en dit is in de praktijk ook gebeurd. Anders dan [naam 4] meent de ACM dat de rechtbank terecht is voorbijgegaan aan de verklaringen die [naam 4] heeft overgelegd. Een enkele ontkenning van de calculator [naam 17] dat hij kennis had van de e-mail is onvoldoende voor het weerleggen van het bewijsvermoeden en de rechtbank heeft terecht vraagtekens geplaatst bij de verdere overtuigingskracht van deze verklaring. Ook de getuigenverklaring van de asbestsaneerder biedt geen steun voor de verklaring van [naam 4] , want de asbestsaneerder kan zich de aanbesteding [naam 8] niet herinneren. Ook indien informatie is opgevraagd bij de asbestsaneerder, zoals [naam 4] stelt, is daarmee niet uitgesloten dat [naam 4] rekening heeft gehouden met de e-mail. De ACM meent dat de rechtbank terecht is voorbijgegaan aan de gestelde verschillen tussen de offertes, omdat beide offertes voldoen aan de werkomschrijving en voor zover er sprake is van een afwijking daarvan dit niet als wezenlijke afwijking kan worden aangemerkt. Dat er geen significante verschillen bestaan tussen de offertes wordt ook onderschreven door de verklaring van [naam 18] van het [naam 14] dat het verschil zat in de inschrijfprijs en niet in de producten en materialen. De ACM stelt verder dat voor succesvolle distantiëring een uitlating is vereist – of op zijn minst een andere handeling – waaruit voor concurrenten en de partij die de informatie heeft gedeeld, duidelijk wordt dat de ontvangende partij geen gebruik wenst te maken en maakt van de gedeelde informatie. Interne distantiëring is niet voldoende voor het weerleggen van het causaliteitsvermoeden. Bovendien heeft [naam 4] ook niet aangetoond dat intern kenbaar afstand is genomen van de e-mail van [naam 7] .

5.2.2

De ACM betwist dat zij niet zou hebben voldaan aan haar onderzoeksverplichting. De ACM heeft op de zitting toegelicht dat uit de e-mail van [naam 7] en de offerte die [naam 4] heeft ingediend, onmiskenbaar volgt dat sprake is van afstemming die zowel de kenmerken van marktverdeling heeft als van een prijsafspraak. De e-mail is afkomstig van een rechtstreekse concurrent met daarin een uitgewerkte offerte en een duidelijke instructie om op een bepaalde manier in te schrijven en met welke inschrijfprijs. [naam 4] heeft zich daarvan niet in woord of daad gedistantieerd. In plaats daarvan schreef zij een week later conform de instructie op de aanbesteding in en is daarmee actief gebleven op de markt. De ACM mocht daarom aannemen dat [naam 4] bij het bepalen van haar marktgedrag rekening hield met de informatie die zij van [naam 7] heeft ontvangen. Daarmee gaven zij de gemeenschappelijke wil te kennen zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen en is sprake van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging. [naam 4] heeft dit vermoeden niet weerlegd. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar offerte zelfstandig is gecalculeerd. Ook meent de ACM dat geen sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel of het beginsel van de onschuldpresumptie. Tijdens het verhoor van [naam 5] was al duidelijk dat de ACM onderzoek deed naar de inschrijfprijs en offerte voor de aanbesteding van [naam 8] en dat informatie uit het archief en het calculatiesysteem relevant zou kunnen zijn. Verder heeft [naam 4] tijdens het onderzoek ook de gelegenheid gehad haar visie te geven op (de totstandkoming van) haar inschrijfprijs en eventuele relevante stukken over te leggen, maar [naam 4] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Het informatieverzoek waarvan de ACM heeft afgezien, zag niet ook op de aanbesteding van [naam 8] .

Het bewijsvermoeden

5.3

Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat artikel 6, eerste lid, van de Mw ziet op overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die enerzijds ertoe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (strekkingsovertreding) en anderzijds ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (gevolgovertreding). In het midden kan blijven of sprake is van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging (vergelijk het arrest van arrest het Hof van Justitie van 23 november 2006, zaak C-238/05,
Asnef-Equifax, ECLI:EU:C:2006:734, punt 32).

5.4.1

Het bestaan van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging moet in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie in die zin het arrest van het Hof van Justitie van 17 september 2015, zaak C-634/13 P,
Total Marketing Services/Commissie, ECLI:EU:C:2015:614, punt 26 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het vermoeden van onschuld verzet zich niet ertegen dat wordt geoordeeld dat de verzending van de e-mail, nu de ontvangst ervan niet is betwist, het vermoeden kan schragen dat [naam 4] vanaf de datum van verzending van die e-mail, te weten

24 mei 2016, op de hoogte was van de inhoud van die mededeling (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 21 januari 2016, zaak C-74/14, Eturas, ECLI:EU:C:2016:42, punt 40). De ontvanger van de e-mail, [naam 5] , heeft weliswaar verklaard zich niets te herinneren over de aanbesteding van [naam 8] , maar dat wil niet zeggen dat [naam 4] de e-mail niet heeft ontvangen en dat [naam 4] niet op de hoogte was van de inhoud daarvan. Met de e-mail verzoekt [naam 7] aan [naam 4] om, niet vandaag maar morgen, een offerte soortgelijk aan die van haar, overeenkomstig de werkomschrijving van [naam 14] en met een bepaalde inschrijfprijs toe te sturen aan [naam 8] (de afstemming). Op 31 mei 2016, enkele dagen na de ontvangst van de e-mail, heeft [naam 4] een offerte aan [naam 8] toegestuurd die overeenkomt met de werkomschrijving van [naam 14] en met een inschrijfprijs die nagenoeg gelijk is aan het bedrag vermeld in de e-mail. Anders dan [naam 4] stelt, is niet gebleken dat de offertes van [naam 7] en [naam 4] in grote mate van elkaar verschillen. Uit de offertevergelijking van [naam 14] volgt namelijk dat beide offertes overeenstemmen met de werkomschrijving, hoewel het was toegestaan ervan af te wijken, indien goed onderbouwd, en dat zij zich (slechts) van elkaar onderscheiden in inschrijfprijs. [naam 14] spreekt ook niet van kwalitatieve verschillen in de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Met het toesturen van de offerte aan [naam 8] is [naam 4] dus actief gebleven op de markt (deelname aan de afstemming). Anders dan [naam 4] stelt, is wilsovereenstemming niet een noodzakelijke voorwaarde voor het vaststellen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De ACM heeft dus op basis van deze gegevens terecht vastgesteld dat sprake is van een afstemming en deelname daaraan. De combinatie van enerzijds de e-mail van [naam 7] met het verzoek aan [naam 4] op een bepaalde tijd, manier en voor een bepaalde prijs in te schrijven en anderzijds de offerte van [naam 4] die met dat verzoek (nagenoeg) overeenkomt, leidt tot het vermoeden van causaal verband daartussen. Dat vermoeden houdt in dat, behoudens tegenbewijs, ervan wordt uitgegaan dat [naam 4] rekening heeft gehouden met het verzoek van [naam 7] om haar gedrag bij de aanbesteding van [naam 8] te bepalen (bewijsvermoeden van causaal verband) (zie het arrest van het Hof van Justitie van 21 januari 2016, zaak C-74/14, Eturas, ECLI:EU:C:2016:42, punt 33).

5.4.2

[naam 4] kan het vermoeden dat zij rekening heeft gehouden met het verzoek in de e-mail van [naam 7] weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd van die gedraging of dat zij die gedraging bij de ACM heeft aangegeven (zie het arrest van het Hof van Justitie van 21 januari 2016, zaak C-74/14, Eturas, ECLI:EU:C:2016:42, nr. 46). [naam 4] heeft echter niet afwijzend gereageerd op deze e-mail ten overstaan van [naam 7] of dit gemeld bij de ACM. Het College heeft onder 5.4.1 overwogen dat [naam 4] een offerte heeft ingediend die (nagenoeg) overeenkomt met het verzoek van [naam 7] . Of sprake is van interne distantiëring, omdat de e-mail volgens [naam 4] niet intern is doorgezet en een calculator, niet zijnde [naam 5] , de offerte heeft opgesteld met gebruikmaking van een geautomatiseerde handtekening, is niet relevant. De kennis van de e-mail wordt in dit geval aan de organisatie [naam 4] toegerekend, omdat de e-mail aan de bestuurder [naam 5] is toegestuurd en de offerte, zo volgt uit de offerte zelf, door hem is behandeld en ondertekend. Het offerte-calculatieprogramma, zo is op de zitting bevestigd, biedt ruimte tot het maken van (materiaal)keuzes en is in dit geval ook niet gebruikt voor de kostenpost die ziet op asbestsanering. Inherent aan dit offerte-calculatieprogramma waarbij keuzes kunnen worden gemaakt, en dat dus niet dwingend op een bepaalde prijs uitkomt, is dat daarmee niet kan worden uitgesloten dat wél rekening is gehouden met het verzoek van [naam 7] . De kostenpost voor asbestsanering, die een substantieel deel van de offerte bedraagt, is ook niet onderbouwd. Dat had gekund met een offerte van de asbestsaneerder, terwijl de asbestsaneerder heeft verklaard dat zij zich de aanbesteding van [naam 8] niet herinnert. [naam 4] heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat zij bij het opstellen van de offerte geen rekening heeft gehouden met de e-mail van [naam 7] . Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 4] het bewijsvermoeden niet heeft weerlegd.

Strekkingsovertreding of gevolgovertreding

5.5

Bij een overtreding op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw gaat het om overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen
ertoe strekkendan wel
ten gevolge hebbendat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het gaat niet om cumulatieve, maar om alternatieve voorwaarden (zie arrest Hof van Justitie van 4 juni 2009, zaak C-8/08,
T-Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, punt 28). De ACM heeft in dit geval het boetebesluit gebaseerd op een strekkingsovertreding. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of sprake is een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsovertreding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden (zie de uitspraak van het College van 23 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:151, onder 5.4.1). Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst of dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het door [naam 4] indienen van de offerte overeenkomstig het verzoek van [naam 7] en de keuzemogelijkheid van [naam 8] . De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen (zie arrest Hof van Justitie van 4 juni 2009, zaak C-8/08,
T-Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, punt 43). Als sprake is van een strekkingsovertreding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging dus niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging gegeven (zie de uitspraak van het College van 23 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:151, onder 5.4.1).

5.6.1

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet iedere ondernemer zelfstandig bepalen welk beleid hij op de (gemeenschappelijke) markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009, zaak C‑8/08,
T‑Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, punten 32 en 33 en de daar aangehaalde rechtspraak).

5.6.2

Naar het oordeel van het College heeft [naam 4] in strijd met het zelfstandigheidsvereiste gehandeld. Het gaat, zoals uit het onderzoek van de ACM volgt, om een onderhandse aanbesteding waarbij slechts vier partijen zijn uitgenodigd tot inschrijving. Uit het zelfstandigheidsvereiste vloeit voort dat [naam 8] erop moet kunnen vertrouwen dat partijen zelfstandig bepalen of, en zo ja, op welke wijze zij inschrijven. Het College overweegt dat de ACM – op basis van de e-mail waarin [naam 7] [naam 4] instrueert over de inschrijving bij de aanbesteding van [naam 8] en de offerte van [naam 4] overeenkomstig deze instructie – heeft aangetoond dat sprake is van afstemming die als strekking heeft het beperken van de mededinging. Uit de bewoordingen van de e-mail volgt een duidelijk verzoek over de wijze en het tijdstip van inschrijving, waarmee is beoogd dat [naam 4] als één van de aanbieders geen concurrerende offerte zou indienen. Een e-mail van deze strekking kan onzekerheden wegnemen over het voorgenomen gedrag van [naam 4] bij de aanbesteding van [naam 8] , wat ertoe leidt dat de mededinging potentieel in meer dan geringe mate is aangetast. Dat de ACM geen onderzoek naar het handelen van [naam 14] heeft gedaan, maakt het onderzoek niet onzorgvuldig, omdat het handelen van [naam 14] , waarnaar [naam 4] in haar verweer verwijst, heeft plaatsgevonden ná het indienen van de offertes door [naam 7] en [naam 4] . Naar het oordeel van het College is dan ook de analyse van de juridische en economische context door de ACM afdoende en zorgvuldig tot stand gekomen. Daarnaast heeft de ACM [naam 4] voldoende in de gelegenheid gesteld zich te verdedigen door onder andere kenbaar te maken dat informatie, ook zonder informatieverzoek vanuit de ACM, mag worden overgelegd en [naam 4] in de gelegenheid te stellen te reageren op het rapport voordat de ACM een boete oplegde. [naam 4] heeft die mogelijkheden benut. Dat de ACM door [naam 4] verstrekte informatie niet heeft meegenomen in de beoordeling in het bestreden besluit, is het College niet gebleken.

De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht, geoordeeld dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw.

Hoogte van de boete

6.1

Subsidiair stelt [naam 4] dat de ACM de boete te hoog heeft vastgesteld. Het gaat in dit geval om eenzijdig handelen van [naam 7] waarbij indirect concurrentiegevoelige informatie is verstuurd waarop [naam 4] niet heeft gereageerd. Er is dus geen sprake van uitwisseling. [naam 7] en [naam 4] waren ook niet op de hoogte van elkaars inschrijfbeleid en de prijs waarmee zij hebben ingeschreven. De e-mail had bovendien geen prijsopdrijvend effect, want [naam 7] wist niet met welk bedrag [naam 4] zou inschrijven en [naam 8] heeft [naam 7] verzocht de inschrijfprijs te verlagen. Verder gaat het om één e-mail die aan de boete ten grondslag is gelegd. Dat kan niet als incidentele gebeurtenis worden aangemerkt, maar is een eenmalige actie. Daar hoort een lager boetepercentage aan vast te zitten.

6.2

De ACM voert aan dat de boete die zij heeft opgelegd aan [naam 4] evenredig is en dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien om deze boete te verlagen. Het gaat hier niet slechts om een uitwisseling van indirect concurrentiegevoelige informatie. [naam 7] heeft [naam 4] geïnstrueerd op een bepaalde manier in te schrijven. Het potentiële prijsopdrijvende effect zit erin dat [naam 7] wist dat [naam 4] met een substantieel hogere en dus niet-concurrerende prijs zou inschrijven, terwijl [naam 8] hiervan niet op de hoogte was. Dat sprake is van restconcurrentie is bovendien meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Dat de overtreding ziet op slechts één aanbesteding is meegenomen in de hoogte van de boete, maar leidt niet tot een (nog) lagere ernstfactor dan 15%. Onderlinge afstemming bij één aanbesteding valt namelijk ook onder incidentele prijsafstemming.

6.3.1

Het College stelt voorop dat, nu uit het voorgaande volgt dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van overtreding van het kartelverbod, zij op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw, bevoegd was een boete op te leggen. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de ACM van gebruikmaking van deze bevoegdheid moest afzien. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw, zoals deze bepaling gold ten tijde van belang en voor zover relevant, bedraagt deze boete ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.

6.3.2

Het College gaat op basis van het boetebesluit van de ACM ervan uit dat zij bij het opleggen van de boete de artikelen 2.3, eerste lid, en 2.4 van de Boetebeleidsregel ACM 2014 (Boetebeleidsregel) heeft toegepast. De ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 van de Mw en de Boetebeleidsregel, maar ook het in artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat de ACM bij het vaststellen van de boete zich ervan rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregel voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat hier van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

6.3.3

Het College is van oordeel dat de ACM niet behoefde te volstaan met een symbolische boete. In artikel 2.12 van de Boetebeleidsregel is vermeld dat de ACM, wanneer de bijzondere omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete kan opleggen. Over het percentage van 15% dat de ACM heeft gehanteerd overweegt het College als volgt. De ACM heeft in het boetebesluit vermeld dat de duur van de overtreding tot uitdrukking is gekomen in de betrokken omzet. De betrokken omzet is bepaald op basis van (enkel) deze aanbesteding van [naam 8] . Dat het om een eenmalige actie of incidentele gebeurtenis gaat, komt dus tot uitdrukking in het bepalen van de betrokken omzet waarover het percentage van de boete is berekend. Het College volgt [naam 4] niet in de stelling dat mee moet wegen dat sprake is van eenzijdig handelen van [naam 7] . [naam 4] is immers na het toesturen van de informatie over de offerte aan [naam 8] actief gebleven op de markt en heeft zo deelgenomen aan de afstemming. Het gaat daarnaast niet om indirect concurrentiegevoelige informatie, want het zwaartepunt van de concurrentie bij deze aanbesteding van [naam 8] lag bij de belangrijkste concurrentieparameter waarop de overtreding invloed heeft kunnen uitoefenen, te weten de inschrijfprijs. [naam 7] heeft immers [naam 4] verzocht voor een bepaalde prijs in te schrijven en [naam 4] heeft overeenkomstig dit verzoek gehandeld. Dat [naam 8] , na afloop van het indienen van de offertes, [naam 7] zou hebben verzocht haar offerte te verlagen op basis van een van de andere offertes – niet van [naam 4] – betekent niet dat de onderlinge afstemming tussen [naam 4] en [naam 7] in potentie geen prijsopdrijvend effect heeft. Het betekent hoogstens dat sprake is van restconcurrentie. Het bestaan van restconcurrentie heeft de ACM betrokken bij het opleggen van de boete. Het College ziet in wat [naam 4] heeft aangevoerd geen aanleiding voor matiging van de boete. Het College komt tot de slotsom dat, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, de boete van € 6.000,- die de ACM heeft opgelegd, passend en geboden is.

Slotsom

7 De rechtbank heeft terecht het beroep ongegrond verklaard. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten. Het hoger beroep slaagt niet.

8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.L. van der Beek en

mr. W.J.A.M. van Brussel, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.E.A. Chao

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46, eerste en tweede lid

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Mededingingswet (ten tijde van het boetebesluit)

Artikel 6, eerste lid

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Artikel 56

Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder:

a. een besluit nemen tot vaststelling van die overtreding;

b. een bestuurlijke boete opleggen;

c. een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 57, eerste lid, zoals dit luidde ten tijde van belang

De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken.

Boetebeleidsregel ACM 2014

Artikel 2.3, eerste lid

In geval van overtreding van de artikelen 6, eerste lid of 24, eerste lid, van de Mededingingswet, 101 of 102 van het VWEU en in gevallen waarin de ACM op basis van artikel 49, eerste en tweede lid van de Postwet 2009 en artikel 15.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet een bestuurlijke boete kan opleggen, stelt de ACM de basisboete vast op basis van de betrokken omzet.

Artikel 2.4

De ACM stelt een basisboete vast tussen 0 tot 50% van de betrokken omzet van de overtreder.