ECLI:NL:RBROT:2022:9381

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/1118

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 november 2022 in de zaak tussen

[naam eiser], uit [woonplaats], eiser

(gemachtigde: mr. A.P.E.M. Pover),

de minister van Economische Zaken en Klimaat, voorheen
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat(verweerder)

(gemachtigden: mr. E. Hofman en mr. R.H. Wierenga).

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de bestuurlijke boete van € 2.500,- en de last onder dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 33.750,-. Verweerder heeft de boete en de last onder dwangsom aan eiser opgelegd vanwege overtreding van artikel 10.15, eerste lid, in verbinding met artikel 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw).

Met het bestreden besluit van 23 januari 2020 op het bezwaar van eiser is verweerder bij dat besluit gebleven.

Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 12 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van verweerder.

Totstandkoming van het besluit

1.1.

Op 28 februari 2019 hebben twee toezichthouders van het Agentschap Telecom een rapport van bevindingen (met kenmerk 190218-031-BB) opgemaakt, waarin onder meer het volgende staat:

“(…) Op zondag 17 februari 2019, omstreeks 12:50 uur, bevonden wij ons ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld in de Tw, in een dienstauto van Agentschap Telecom N34 ter hoogte van hectometerpaal 58.7, GPS-coördinaten 52°45'10.89"N 6°49'49.25"0. Middels een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger beluisterden wij op een frequentie van 95,9 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender. Wij hoorden dat via deze zender muziek en soms spraak werd uitgezonden. Aan de stem te oordelen hoorden wij dat de uitzending werd verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam "[naam zender]". Tevens hoorden wij dat hij zei dat de luisteraars een reactie konden geven op het mobiele telefoonnummer "[telefoonnummer]". Ook zagen wij, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd 'Radio Data Signaal' (RDS) werd verzonden. Wij zagen namelijk dat op het display de volgende tekst verscheen: "U LUISTERT NAAR DE [naam zender] VANUIT DE DRENTSEBOSSEN OF TERWIJL PANTEROSA VOOR TEL [telefoonnummer]".

Omstreeks 13:00 uur die dag wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek uit dat de door onderhavige zender uitgezonden radiogolven werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op een balkon van de flat [adres 1]. Wij zagen op het display van de peilapparatuur, behorende bij de voornoemde radio-ontvanger, dat de peilapparatuur, ongeacht de richting waarin wij reden, steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel wees. Tevens zagen wij op het display dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiosignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel het hoogst was. Het was ons ambtshalve bekend dat op het voornoemde perceel of percelen geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte krachtens de Tw was afgegeven voor het aanleggen, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of gebruik van een radioapparaat met voornoemde zendfrequentie.

Vervolgens stelden wij ter plaatse een nader onderzoek in. Wij zagen dat die antenne-installatie een geschatte hoogte had van twintig meter. Ook zagen wij dat daarin een verticaal gepolariseerde antenne was gemonteerd. Het was ons ambtshalve bekend dat deze antenne geschikt is voor het uitstralen van radiogolven in de FM-omroepband. Wij zagen dat de antenne-installatie vast was gemonteerd aan de gevel van de woning. Gezien de constructie van de gebruikte antenne-installatie was hier kennelijk sprake van een opstelling met een vast karakter. Wij zagen dat er in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de onderhavige radiogolven konden worden uitgestraald. Vervolgens hebben we aangebeld bij [huisnummer]. De deur werd open gedaan door een mans persoon, Nadat ik, [naam 1], mij aan deze mans persoon had gelegitimeerd vertelde ik hem onze bevindingen. Hierop antwoorde de man dat hij niet aan het zenden was. Wij zijn vervolgens weg gegaan waarop de man ons nariep "zijn er storing klachten dan". Niet veel later hoorden wij in het dienstvoertuig voor noemde ontvanger de man zeggen, ik ga stoppen, AT is in de buurt. Waarna korte tijd later de zender werd uitgeschakeld.

'Reikwijdte'

Middels de in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatie programma, Google Earth, stelden wij vast dat de afstand tussen de eerdergenoemde locatie waar wij de illegale radio-uitzending ongestoord ontvingen en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer zes kilometer bedroeg.

Perceelaanduiding

Na bevraging bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland bleek mij, [naam 2], dat het onderhavige perceel kadastraal bekend is onder [perceelnummer]' en in eigendom toebehoort aan: [naam stichting], [adres 2]. Na bevraging bij deze organisatie bleek mij dat de hierna te noemen betrokkene (mede) de verantwoordelijke gebruiker was van het onderhavige perceel.

Betrokkene

[naam eiser]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende [adres 1].

Tevens bleek mij uit een uittreksel van de Gemeentelijke Basisadministratie voor persoonsgegevens dat de identiteitsgegevens van betrokkene voornoemd luidden als hiervoor omschreven.

Controle vergunning

Na raadpleging van het vergunningenbestand bij Agentschap Telecom stelde ik, [naam 2], vast dat aan de betrokkene voornoemd niet de, krachtens de Tw, vereiste vergunning is verleend voor het gebruik van voornoemde frequentieruimte. De vrijstelling ingevolge artikel 10.15, tweede lid en het bepaalde in artikel 10.16, eerste lid, van de Tw is niet van toepassing. (…)

Conclusie

Uit het onderzoek is gebleken dat betrokkene [naam eiser] artikel 10.15, eerste lid, juncto artikel 3.13, eerste lid van de Tw heeft overtreden. Geconstateerd werd dat er vanaf het door betrokkene [naam eiser] in gebruik zijnde perceel gebruik werd gemaakt van frequentieruimte zonder vergunning. (…)”

1.2.

Op 5 juni 2019 heeft verweerder eiser op de hoogte gesteld van zijn voornemen om hem een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen. Op 23 juli 2019 heeft eiser zijn zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.

2. Verweerder heeft aan het opleggen van de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom - samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd, die hij in bezwaar heeft gehandhaafd. De toezichthouders hebben vastgesteld dat een uitzending in de FM-omroepband heeft plaatsgevonden vanaf het perceel waarvan eiser verantwoordelijk gebruiker is, zonder dat aan eiser hiervoor een vergunning is verleend. Verweerder mag uitgaan van de juistheid van hun rapport van bevindingen. Er is sprake van een ernstige overtreding. Daarop staat volgens de vaste gedragslijn van verweerder een basisboete van € 2.500,-. In de rechtspraak is meermaals geoordeeld dat deze boete passend is. De boete is zo vastgesteld dat er een preventieve werking van uitgaat. Bij een lager boetebedrag ontbreekt die preventieve werking. Het opleggen van de basisboete acht verweerder daarom passend maar ook geboden. De last onder dwangsom is gerechtvaardigd, omdat verweerder daarmee wil voorkomen dat er in de toekomst nogmaals illegaal wordt uitgezonden vanaf het perceel van eiser.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de door verweerder aan eiser opgelegde bestuurlijke boete en last onder dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.

4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Mocht verweerder (in beginsel) uitgaan van de juistheid van het rapport van bevindingen?

5.1.

Eiser voert aan dat de waarneming van de toezichthouders over de antenne onjuist is. Allereerst klopt de hoogte van de antenne niet. Het blijft bij de opmerking dat het ambtshalve bekend is dat een dergelijke antenne geschikt zou zijn voor het uitstralen van radiogolven. Er zijn voldoende gerede twijfels over de juistheid van de constateringen door de toezichthouders. Zij hadden daarom aanleiding moeten zien om nader onderzoek te doen en hun bevindingen nogmaals te toetsen, eventueel nader onderzoek in te stellen en dat ook op te nemen in het rapport van bevindingen. Bovendien waren er indicaties dat er vanaf een andere locatie werd uitgezonden. Eiser voert in dit verband aan dat het uitgangspunt, dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van het rapport van bevindingen niet opgaat, omdat het rapport van bevindingen niet op ambtseed is opgemaakt, zoals een proces-verbaal. De boete heeft een punitief karakter. Het beginsel "unus testis, nullus testis" ("één getuige, geen getuige") geldt ook in het bestuursrecht indien er geen op ambtseed- of belofte opgemaakt proces-verbaal is. Het feit dat er twee toezichthouders het rapport van bevindingen hebben opgesteld, doet daaraan uiteraard niets af. Er is maar één bron waaruit het bewijs zou blijken en dit is in strijd met de rechtspraak over het bewijsminimum.

5.2.

Verweerder stelt zich in het verweerschrift - samengevat - op het standpunt dat eiser de door hem gestelde indicaties dat vanaf een andere locatie werd uitgezonden, niet nader heeft onderbouwd. Verweerder acht overtuigend bewezen dat er wel degelijk een illegale FM-uitzending vanuit de woning van eiser heeft plaatsgevonden. Door de combinatie van visuele en technische waarnemingen hebben de toezichthouders vastgesteld dat het radiosignaal met behulp van de antenne-installatie op de woning van eiser werd uitgezonden. Dit staat in het naar waarheid opgemaakte rapport van bevindingen. Volgens vaste rechtspraak mag van de juistheid van een rapport van bevindingen worden uitgegaan. Een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal bevat soortgelijke informatie als een naar waarheid opgemaakt rapport van bevindingen en vervult dezelfde functie. Eiser onderbouwt niet waarom er meer waarde zou moeten worden gehecht aan een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal dan aan het rapport van bevindingen. Dat het rapport van bevindingen niet ambtsedig is opgemaakt doet niet af aan de betrouwbaarheid ervan. Net als bij een proces-verbaal, kan dus van de juistheid van het rapport van bevindingen worden uitgegaan. Volgens verweerder is ruimschoots voldaan aan de bewijslast om (zorgvuldig) vast te stellen dat de overtreding door eiser is begaan.

5.3.

Deze beroepsgronden slagen niet.

5.3.1.

Volgens vaste rechtspraak^[1]staat voorop dat het aan het bestuursorgaan is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag daarbij, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

5.3.2.

De toezichthouders [naam 2] en [naam 1] hebben op pagina 3 van het rapport van bevindingen verklaard dat dit naar waarheid is opgemaakt. Het rapport van bevindingen is een rapport als bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De wetgever heeft aan de vorm van het rapport geen eisen gesteld. In artikel 5:48, tweede lid, van de Awb zijn met betrekking tot de inhoud van een rapport wel eisen opgenomen. Deze eisen volgen uit de functie die het rapport heeft, namelijk dat de overtreder duidelijk moet zijn wat het bestuursorgaan hem verwijt, zodat hij weet tegen welke beschuldiging hij zich moet verweren.

5.3.3.

Eiser heeft niet onderbouwd waarom er meer waarde zou moeten worden gehecht aan een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal dan aan het rapport van bevindingen. De enkele omstandigheid dat het rapport van bevindingen niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt en een proces-verbaal wel, rechtvaardigt die conclusie naar het oordeel van de rechtbank niet.

5.3.4.

Eiser heeft de bevindingen van de toezichthouders slechts gemotiveerd betwist, voor zover die zien op de hoogte van de antenne en de daaraan gekoppelde opmerking dat het de toezichthouders ambtshalve bekend is dat een dergelijke antenne geschikt zou zijn voor het uitstralen van radiogolven. Voor het overige heeft eiser enkel ontkend dat hij de radio-uitzending heeft verzorgd.

Het niet vaststellen van de exacte hoogte van de antenne-installatie staat er niet aan in de weg staat dat de overtreding vanaf het balkon kon worden geconstateerd. Eiser heeft namelijk niet betwist dat ten tijde van het opmaken van het rapport van bevindingen aan zijn balkon een antenne was bevestigd en ook niet dat die antenne geschikt was voor het uitzenden van het radiosignaal. Verweerder verwijst verder terecht naar pagina 4 van het rapport van bevindingen, waaruit kan worden afgeleid dat de toezichthouders onderzoek hebben gedaan om uit te sluiten dat de uitzending via een andere antenne-installatie werd uitgezonden, dat alle peilingen wezen naar de antenne van eiser en dat er geen andere antennes in de buurt waren. Verweerder wijst terecht op vaste rechtspraak^[2]waaruit volgt dat de door de toezichthouders gebruikte methoden - radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen - toereikend zijn om met voldoende zekerheid vast te stellen dat het gepeilde radiocommunicatiesignaal afkomstig is van de antennemast aan het balkon van de flat van eiser. Eiser heeft slechts gesteld dat er contra-indicaties zijn, maar heeft nagelaten te onderbouwen waaruit deze bestaan. Zonder die nadere onderbouwing ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de waarnemingen van de toezichthouders onjuistheden bevatten of dat procedurele waarborgen niet in acht zijn genomen. Eiser heeft zijn stelling ter zitting dat er aan een balkon een paar etages hoger ook een antenne was bevestigd, niet onderbouwd. Dat lag wel op zijn weg, bijvoorbeeld door daar destijds een foto van te maken. Dat het eiser niet lukte om de antenne op de foto te krijgen omdat hij niet zo technisch is, komt voor zijn risico. Hij had ook iemand kunnen vragen om voor hem een foto te maken. Het beroep van eiser op de uitspraak van deze rechtbank van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9999) kan hem niet baten, omdat de omstandigheid, dat de toezichthouders in die zaak aanleiding zagen om terug te gaan en nader onderzoek te doen, niet automatisch betekent dat die aanleiding ook in deze zaak bestond of had moeten bestaan.

5.3.5.

Met betrekking tot de door eiser aangehaalde uitspraak over het bewijsminimum^[3]stelt verweerder terecht dat in die zaak sprake was van een bestuurlijke boete die was gebaseerd op een verklaring van één (vermeend inwonende) getuige - niet zijnde een opsporingsambtenaar - en daarbij enig ander (concreet steun)bewijs ontbrak. De zaak die heeft geleid tot die uitspraak verschilt dus op relevante punten van deze zaak. Deze uitspraak mist daarom toepassing voor deze zaak en kan eiser niet baten.

5.3.6.

Het is niet zo dat verweerder de overtreding heeft vastgesteld enkel en alleen op basis van de visuele waarneming van de antenne en dat het de toezichthouders ambtshalve bekend is dat een dergelijke antenne geschikt zou zijn voor het uitstralen van radiogolven.

Verweerder wijst in dit verband terecht op de uitspraak van het CBb van 4 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA4917).

In deze uitspraak heeft het CBb onder meer geoordeeld dat het voldoende aannemelijk dat de illegale uitzending heeft plaatsgevonden met gebruik van antennes op het perceel waar appellant woonachtig is en dat hij derhalve terecht en op goede gronden als overtreder is aangemerkt. Uit overweging 6.3 van die uitspraak volgt dat het gaat om een zaak met op relevante punten vergelijkbare feiten en omstandigheden:

“- op 1 april 2001 door een beëdigd opsporingsambtenaar is vastgesteld dat op de frequentie 94.2 Megahertz een radio-uitzending plaatsvond;

(…)

- door peilingen en metingen is vastgesteld dat de uitgestraalde signalen afkomstig waren van de antennemast, opgesteld op het perceel waar appellant woonachtig is;

- de betrokken opsporingsambtenaar appellant, die hem in verband met eerdere overtreding van de Telecommunicatiewet in persoon bekend was, heeft waargenomen voor het raam van het in geding zijnde pand;

- enige ogenblikken na deze waarneming de uitzending werd beëindigd:

- appellant op 1 april 2001 niet beschikte over een vergunning of ontheffing (…).”

5.3.7.

Gelet op het voorgaande en op de aard en inhoud van de betwisting door eiser, bestaat geen aanleiding voor de conclusie dat de toezichthouders nader onderzoek hadden moeten doen. De omstandigheid dat zij dat hebben nagelaten, betekent niet dat moet worden getwijfeld aan hun bevindingen. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank vaststaat dat de illegale uitzending heeft plaatsgevonden met gebruik van de antenne op balkon van eiser en dat verweerder hem daarom terecht als overtreder (functioneel dader) heeft aangemerkt.

De hoogte van de bestuurlijke boete

6. Verweerder heeft de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiser kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In lijn met vaste rechtspraak^[4]is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde standaardboete passend en geboden is.

De last onder dwangsom

7. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de last onder dwangsom heeft aangevoerd, slaagt het beroep daartegen niet.

Is het besluit genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

8.1.

Eiser voert aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het recht, althans met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het motiveringsbeginsel.

8.2.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Onder verwijzing naar het voorgaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het bestreden besluit deugdelijk is gemotiveerd. Dat het bestreden besluit niet met inachtneming van de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn genomen, heeft eiser niet onderbouwd.

Conclusie en gevolgen

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aan eiser opgelegde bestuurlijke boete en last onder dwangsom in stand blijven. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 november 2022.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Telecommunicatiewet

Artikel 3.13, eerste lid

Voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 van de Tw is toegewezen, is een vergunning vereist van Onze Minister.

Artikel 10.15, eerste lid

Het aanleggen, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

Artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a

Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en de eidas-verordening zijn belast bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.

Artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a

Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.

Artikel 15.4, eerste lid

Onze Minister kan ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1, eerste lid, is belast (…) een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000,-.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:32, eerste lid

Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 5:46, tweede lid

Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Artikel 5:48, eerste en tweede lid1. Het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder kunnen van de overtreding een rapport opmaken.

2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt:

a. de naam van de overtreder;

b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift;

c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.