Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/1302
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,
gemachtigde: mr. M.A.E. Dekens,
en
[verweerder](Agentschap [agentschap] ), verweerder,
gemachtigden: mr. J. Sijbrandij en mr. F. de Jong.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) een bestuurlijke boete van € 7.000,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale radio-uitzending in de FM-omroepband.
Bij besluit van 23 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld van toezichthouder [toezichthouder] ( [toezichthouder] ).
Overwegingen
1.1.
Uit een door [toezichthouder] en een andere toezichthouder van verweerder opgemaakt rapport van bevindingen van 19 april 2017 (het rapport) blijkt dat zij zich op vrijdag 14 april 2017 omstreeks 07.50 uur in een dienstauto bevonden op de N381 ter hoogte van de afslag Westerbork. Met een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger beluisterden zij op een frequentie van 95,1 MHz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender. De toezichthouders hoorden dat via deze zender muziek en soms spraak werd uitgezonden en dat de uitzending werd verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam [naam radiozender 1] . en [naam radiozender 2] ”. Ook zagen de toezichthouders dat via deze zender een zogenaamd “Radio Data Signaal” werd verzonden en dat op het display de volgende tekst verscheen: “DIT IS RADIO [naam radiozender 1] EN DE [naam radiozender 2] VANUIT [plaats] KOM AAN”. Blijkens het rapport wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek omstreeks 08.15 uur van die dag uit dat de door de zender uitgezonden radiogolven werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel met het adres [adres] (het perceel), waar eisers moeder [moeder eiser] woonachtig was. De toezichthouders schatten de antenne-installatie 35 meter hoog en zagen dat vanaf deze antenne-installatie een coaxiale geleiding naar de woning op het perceel was geleid. Vervolgens hoorden de toezichthouders vanuit een vrijstaand houten tuinhuis op het perceel het geluid van een mannenstem (spraak) en het geluid van muziek. Zij hoorden dat deze spraak en muziek gelijk waren aan de spraak en muziek die zij ontvingen op een door hen meegedragen radio-ontvanger, waarna zij ter plaatse een nader onderzoek instelden. Nadat de toezichthouders het tuinhuis betraden, zagen zij hierin een zogenaamde “studio” en twee mannen, waaronder eiser die zich bij de audioapparatuur bevond en deze kennelijk bediende. Nadat, zoals in het rapport staat beschreven, een van de toezichthouders zich had gelegitimeerd, hij aan eiser had medegedeeld dat hij hem verdacht van overtreding van de Tw en hij eiser had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, verklaarde eiser: “Ik was aan het uitzenden op 95,1 MHz met de naam [naam radiozender 1] en de [naam radiozender 2] . Dat ben ik. Op uw vraag of ik een vergunning heb hoef ik geen antwoord te geven. Mijn moeder woont hier en is verantwoordelijk voor het perceel. Ik weet dat ik iets doe dat niet mag.” Deze verklaring werd na voorlezing door eiser niet ondertekend. Volgens het rapport begeleidde eiser de toezichthouders naar de bijkeuken/berging van de woning welke zij met eisers toestemming betraden. In de bijkeuken/berging zagen de toezichthouders enkele in werking zijnde radioapparaten staan die middels een coaxiale geleiding met elkaar waren verbonden. Tevens zagen zij een verbinding met de antenne-installatie, waarna zij het perceel omstreeks 08.50 uur verlieten. Met in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatieprogramma Google Earth, stelden de toezichthouders vast dat de afstand tussen het perceel en de eerder genoemde locatie bij de afslag Westerbork, hemelsbreed ongeveer dertig kilometer bedroeg.
1.2.
Op basis van het rapport heeft verweerder, na kennisgenomen te hebben van eisers zienswijze, het primaire besluit genomen, op de grond dat eiser als fysiek overtreder van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.15, eerste lid, van de Tw moet worden aangemerkt. Omdat verweerder een herhaling van de overtreding wenst te voorkomen, heeft verweerder eiser voor een periode van vijf jaar gelast om geen radioapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben voor het gebruik in de FM-omroepband zonder de hiervoor vereiste vergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 4.500,- per overtreding met een maximum van € 67.500,-.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser, gelet op de bevindingen in het rapport, terecht als fysiek overtreder is aangemerkt. Omdat de toezichthouders hebben gehoord dat de uitzending werd verzorgd door een mannenstem met de naam [naam radiozender 1] . en [naam radiozender 2] ” en gelet op de door eiser afgelegde verklaring dat hij onder deze naam aan het uitzenden was, acht verweerder het niet aannemelijk dat eisers moeder de uitzending verzorgde. Nu de afstand tussen het perceel en de locatie waar de illegale radio-uitzending nog ongestoord werd ontvangen hemelsbreed ruim 30 kilometer bedroeg, stelt verweerder dat een opslag van € 2.000,- op de basisboete van € 2.500,- conform de door hem gehanteerde vaste gedragslijn, de zogenaamde Beslisboom, gerechtvaardigd is. Verweerder stelt verder dat een inbreuk op de vergunde verzorgingsgebieden van de legale FM-omroepen Radio 4 en BNR heeft plaatsgevonden, zodat conform de Beslisboom een opslag van € 2.500,- gerechtvaardigd is. Door rekening te houden met het geografisch bereik van de illegale zender en de aannemelijke inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, is de hoogte van de boete volgens verweerder afgestemd op de ernst van de overtreding.
3. Eiser voert aan dat verweerder hem ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt en dat het rapport onbetrouwbaar is. Eiser stelt dat er tijdens het bezoek van de toezichthouders drie personen aanwezig waren in de hut op het perceel, namelijk hijzelf, [naam 1] en [naam 2] De vermelding in het rapport dat er twee personen zijn aangetroffen is dan ook onjuist. Dat hij de apparatuur kennelijk bediende, zoals opgenomen in het rapport, is volgens eiser eveneens onjuist, aangezien dit voor hem onmogelijk was vanaf de plek waar hij zich in de hut bevond. Eiser stelt dat zijn moeder aan het zenden was en dat de eventuele mannenstem die de toezichthouders hebben gehoord een geluidsfragment betreft dat automatisch wordt afgespeeld. Eiser stelt dat zijn moeder weliswaar niet thuis was toen de toezichthouders langskwamen, maar dat haar aanwezigheid ook niet nodig was aangezien het zenden via een automatische afspeellijst gaat. Eiser betwist bovendien dat hij tegenover de toezichthouders heeft verklaard dat hij aan het zenden was. Eiser stelt dat de genoemde ‘conceptverklaring’ ontbreekt en dat de reden waarom hij de verklaring niet wilde ondertekenen, namelijk dat hij het hiermee niet eens was, ook niet is vermeld. Daarbij komt dat de aangetroffen radioapparatuur ook niet van hem was. Daarnaast voert eiser aan dat één van de toezichthouders zonder toestemming van zijn moeder de woning is binnengetreden, terwijl duidelijk was dat zij de bewoner is van de woning. Eiser benadrukt dat hij zelf ook geen toestemming heeft gegeven en dat hij daartoe ook niet bevoegd was. Volgens eiser druist de wijze waarop het bewijs is verkregen zodanig in tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit onder deze omstandigheden onrechtmatig is. Verder voert eiser aan dat bij de hoogte van de opgelegde boete geen rekening is gehouden met de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Eiser betwist het in het rapport genoemde geografische bereik van de mast. Gelet op het voorgaande meent eiser dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Tevens dient volgens eiser rekening te worden gehouden met zijn draagkracht.
4.1.
Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van Onze Minister.
Op grond van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is Onze Minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw kan Onze Minister ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1 eerste lid, is belast of ingeval van overtreding van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000,-.
4.2.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
5. De beroepsgrond van eiser dat de toezichthouders zonder toestemming van zijn moeder de woning zijn binnengetreden en dat het verkregen bewijs daarom moet worden uitgesloten, slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank verzet het in artikel 8:69a van de Awb opgenomen relativiteitsbeginsel zich tegen vernietiging van het bestreden besluit op deze grond. Uit artikel 12 van Pro de Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) vloeit immers voort dat het grondrecht strekkende tot onschendbaarheid van de woning slechts aan de bewoner van een woning toekomt. Aangezien eiser niet de bewoner was van de woning kan hij niet worden aangemerkt als degene wiens belang is getroffen door het, door eiser gestelde, zonder toestemming en/of zonder machtiging binnentreden, zodat alleen al hierom het vermeende ontbreken daarvan er niet aan in de weg behoefde te staan de door de toezichthouders in de woning geconstateerde feiten - nog daargelaten of deze feiten in dit geval bijdragen aan het bewijs - tegenover eiser te gebruiken (in vergelijkbare zin de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH0484).
6. Niet in geschil is dat op 14 april 2017 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de antenne-installatie op het perceel en dat voor het gebruik van de frequentieruimte niet de benodigde vergunning is verleend. Daarmee staat vast dat de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw zijn overtreden. In geschil is of verweerder eiser terecht heeft aangemerkt als fysiek overtreder.
7. Het rapport van 19 april 2017 is naar waarheid ondertekend door de twee toezichthouders en voldoet aan de in artikel 5:48, tweede lid, van de Awb gestelde eisen. De bevindingen in het rapport zijn gebaseerd op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het rapport en de daarin vermelde waarnemingen. Verweerder mocht dan ook afgaan op de juistheid van de bevindingen in het rapport. Eisers stelling dat in het rapport ten onrechte is vermeld dat er slechts twee personen zijn aangetroffen, is onvoldoende voor een ander oordeel. Verweerder heeft bovendien toegelicht dat de toezichthouders nader hebben verklaard dat zij, zoals ook is opgenomen in het rapport, bij het betreden van het tuinhuis twee personen binnen zagen en dat zij wel een derde persoon hebben gezien, maar dat deze pas later ter plaatse was en nog niet in het tuinhuis aanwezig was.
8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser op grond van de bevindingen in het rapport, in onderlinge samenhang bezien, terecht aangemerkt als fysiek overtreder van de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw. Uit het rapport blijkt dat eiser is aangetroffen in de “studio” bij de audioapparatuur en dat hij zelf tegenover de toezichthouders heeft verklaard dat hij aan het zenden was op 95,1 MHz met de naam [naam radiozender 1] .” en “ [naam radiozender 2] ” en dat hij wist dat hij iets deed dat niet mag. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij niet heeft verklaard zoals in het rapport is weergegeven. Dat eiser zijn verklaring niet heeft ondertekend, doet niet af aan de waarde van het door de toezichthouders opgemaakte rapport. Daarbij komt dat uit het rapport blijkt dat de toezichthouders hoorden dat de uitzending werd verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam [naam radiozender 1] . en [naam radiozender 2] ” en dat op hun display de volgende tekst verscheen: “DIT IS RADIO [naam radiozender 1] EN DE [naam radiozender 2] VANUIT [plaats] KOM AAN”. Deze constateringen komen overeen met de door eiser afgelegde verklaring. Met de door verweerder bij het verweerschrift gevoegde stukken heeft hij bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat eiser ten tijde van de geconstateerde overtreding op internet de naam [naam radiozender 1] . en [naam radiozender 2] ” als pseudoniem gebruikte. De door eiser overgelegde situatieschets en verklaringen van [naam 2] en zijn moeder zijn onvoldoende voor een ander oordeel, aangezien deze stukken onvoldoende objectief zijn en niet worden onderbouwd door concrete en verifieerbare stukken. Dat de aangetroffen radioapparatuur van eisers moeder zou zijn doet, wat daarvan ook zij, niet af aan het overtrederschap van eiser. Eisers stelling dat zijn moeder aan het zenden was, acht de rechtbank gelet op het voorgaande niet aannemelijk. De rechtbank merkt hierbij ten overvloede op dat uit eisers eigen verklaring blijkt dat hij op de eigendommen van zijn moeder paste terwijl zij boodschappen deed en dat hij wist dat de uitzending illegaal was. Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals eiser heeft gesteld, zijn moeder de uitzending verzorgde, zou eiser bij de afwezigheid van zijn moeder als de verantwoordelijke voor de woning moeten worden aangemerkt en zou tot de conclusie moeten worden gekomen dat eiser de overtreding heeft voortgezet en hij ook om die reden als fysiek overtreder kan worden aangemerkt. De zorg voor de woning was immers aan eiser overgelaten en blijkens zijn eigen verklaring wist eiser dat sprake was van een overtreding.
9. De rechtbank is niet gebleken van een situatie dat eiser in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, in welk geval op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Gelet hierop kon verweerder eiser een bestuurlijke boete opleggen.
10. Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw hanteert verweerder een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de Beslisboom. Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat met een zendmast op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij de basisboete is rekening gehouden met een geografisch bereik van maximaal 15 kilometer en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak.
11. De rechtbank stelt vast dat verweerder eiser overeenkomstig de Beslisboom een basisboete heeft opgelegd van € 2.500,- verhoogd met een opslag van € 2.500,- en een opslag van € 2.000,-. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat met de illegale uitzending op de frequentie 95,1 MHz binnen de verzorgingsgebieden van de aan Radio 4 en BNR vergunde frequentie, aannemelijk is dat een inbreuk is gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van Radio 4 en BNR, omdat de gebruikte frequentie niet “los staat” van de aan Radio 4 en BNR vergunde frequenties. Daardoor hebben de luisteraars van die zenders door de illegale radio-uitzending storing kunnen ondervinden. Verder heeft verweerder met het rapport en de door hem bij het verweerschrift gevoegde kaart met de door de toezichthouders gereden route en gemeten afstand, voldoende onderbouwd en gemotiveerd dat sprake was van een geografisch bereik van ruim 30 kilometer. Dit is door eiser ter zitting ook erkend. De rechtbank vindt in wat eiser heeft aangevoerd geen aanwijzingen dat de boete niet zou zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid of dat er onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 2 februari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:41 en ECLI:NL:CBB:2017:42). Het beroep van eiser op zijn beperkte draagkracht heeft hij ter zitting laten vallen. De opgelegde boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden.
12. Ten aanzien van de last onder dwangsom is de rechtbank, gegeven de hier aan de orde zijnde overtreding, van oordeel dat verweerder hiertoe in redelijkheid heeft kunnen besluiten.
13. Van strijd met het motiveringsbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken.
14. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat de opgelegde boete en de last onder dwangsom in stand blijven.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 mei 2019.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.