Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 21/1317 en ROT 21/4431
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2022 in de zaken tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mrs. F.F.W. Verbeek, A. Mazreku en E.H.M. Bieleveld,
en
[naam verweerder] , verweerder,
gemachtigden: mr. M.L. Batting, [naam gemachtigde 1] , [naam gemachtigde 2] en [naam gemachtigde 3] .
Procesverloop
In de zaak met kenmerk ROT 21/1317
Met drie afzonderlijke besluiten van 22 mei 2020 [1] heeft verweerder aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van éénmaal € 4.500,- en tweemaal € 45.000,- vanwege overtreding van een voorschrift dat is gesteld bij of krachtens de Tabaks- en rookwarenwet (Trw).
Met het besluit van 22 januari 2021 (bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen die primaire besluiten ongegrond verklaard.
In de zaak met kenmerk ROT 21/4431
Met vijf afzonderlijke besluiten van 5 februari 2021 [2] heeft verweerder aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van telkens € 45.000,- vanwege overtreding van een voorschrift dat is gesteld bij of krachtens de Trw.
Met het besluit van 14 juli 2021 (bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen die primaire besluiten ongegrond verklaar.
In alle zaken
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift, met bijlagen, ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , bestuurder van eiseres, vergezeld door haar gemachtigden mrs. F.F.W. Verbeek, A. Mazreku en E.H.M. Bieleveld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn namens verweerder verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , allen werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Inleiding en leeswijzer
1.1.
De rechtbank heeft in de periode van 11 tot en met 22 april 2022 in totaal 62 beroepen van elf eisende partijen op zitting behandeld. In al deze zaken heeft verweerder bestuurlijke boetes opgelegd vanwege vermeende overtredingen van het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Trw. Deze overtredingen bestaan volgens verweerder in “handelingen in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen”. Niet eerder zijn op grond van dit onderdeel van de wettelijke definitie van "reclame" boetes opgelegd.
1.2.
Tegen de boetebesluiten is een groot aantal gronden aangevoerd. De rechtbank zal allereerst ingaan op de meest verstrekkende beroepsgrond die partijen verdeeld houdt. Dit betreft de vraag of de afspraken van eiseres met de zogenoemde wederverkopers zijn aan te merken als reclame in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Trw. Vervolgens zal, voor zover aangewezen, worden ingegaan op de overige gronden die, in één of meer zaken, meer specifiek zijn gerelateerd aan het beroep van eiseres. Hierbij is in aanmerking te nemen dat het vaste rechtspraak [3] is dat uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb niet volgt dat de bestuursrechter op alle aangevoerde gronden en argumenten afzonderlijk moet ingaan, maar dat hij zich kan beperken tot de kern daarvan.
1.3.
Eiseres en andere eisende partijen zullen hieronder omwille van de leesbaarheid (dus zonder dat daar enige juridische kwalificatie mee is beoogd) worden aangeduid als fabrikant of groothandel. Degenen bij wie de NVWA onderzoek heeft gedaan (tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations, dan wel hun vertegenwoordigende of belangenbehartigende overkoepelende organisaties) zullen worden aangeduid als wederverkopers.
De aanleiding voor deze procedures
2. Op 26 juni 2018 heeft het Tweede Kamerlid [naam 5] aan de toenmalige minister voor Medische Zorg (de minister) vragen gesteld over het bericht “Tabakszaken krijgen illegale verkoopbonussen” van 25 juni 2018. Naar aanleiding daarvan is de NVWA gevraagd om de signalen te onderzoeken. In dat kader hebben toezichthouders van de NVWA inspecties uitgevoerd bij wederverkopers, waarbij documenten over de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten zijn opgevraagd en onderzocht.
2.1.
In het najaar van 2018 hebben inspecteurs van de NVWA bij tabaksspeciaalzaken een inspectie uitgevoerd. De toezichthouders hebben naar aanleiding van deze inspecties rapporten van bevindingen opgemaakt, waarin is geconcludeerd dat eiseres afspraken heeft gemaakt met wederverkopers (te weten [naam wederverkoper 1] [4] , [naam wederverkoper 2] [5] en [naam wederverkoper 3] [6] . De tussen eiseres en de wederverkopers gemaakte afspraken hebben betrekking op – in wisselende samenstelling en kort weergegeven –vaste dan wel variabele vergoedingen voor schapopname, geleverde verkoopprestatie, marktaandeelgroei en het leveren van (verkoop)data.
2.1.1.
Volgens verweerder leveren deze afspraken overtreding op van het reclameverbod in de Trw. Verweerder heeft daarom in de boetebesluiten van 22 mei 2019 als uitgangspunt een boete van € 45.000,- opgelegd. Vanwege het beperkte bereik van de reclame in één specifiek geval, heeft verweerder in dat boetebesluit (het primaire besluit I) de standaardboete van € 45.000,- gematigd met 90% tot een boetebedrag van € 4.500,-.
2.2.
Het NVWA-onderzoek bij de supermarkten heeft plaatsgevonden in het voorjaar van 2020 waarbij supermarktketens zijn geïnspecteerd. Van deze inspecties zijn rapporten van bevindingen opgemaakt. Hierin is eveneens geconcludeerd dat eiseres afspraken heeft gemaakt met wederverkopers ( [naam wederverkoper 4] [7] , [naam wederverkoper 5] [8] , [naam wederverkoper 6] [9] , [naam wederverkoper 7] [10] en [naam wederverkoper 8] [11] ). De tussen eiseres en de wederverkopers gemaakte afspraken hebben betrekking op – in wisselende samenstelling en kort weergegeven – vaste dan wel variabele vergoedingen voor schapopname, geleverde verkoopprestatie en voor het behalen van een bepaalde omzet.
2.2.1.
Volgens verweerder leveren deze afspraken overtreding op van het reclameverbod in de Trw. Verweerder heeft op grond daarvan in de boetebesluiten van 5 februari 2021 telkens een boete van € 45.000,- opgelegd.
2.3.
In het najaar van 2020 hebben inspecties plaatsgevonden bij exploitanten van winkels van tankstations. Naar aanleiding van de inspecties bij de tankstations heeft verweerder bestuurlijke boetes opgelegd aan eiseres die daartegen (pro forma) bezwaar heeft gemaakt. Hierop heeft verweerder thans nog niet beslist, zodat deze boetes geen uitdeel uitmaken van de onderhavige procedure.
3. Aan verweerders besluitvorming ligt ten grondslag dat het geheel van afspraken tussen eiseres en de wederverkopers is te kwalificeren als reclame. In de Trw is een strikt en allesomvattend reclameverbod voor tabaksproducten en aanverwante producten opgenomen, met daarop slechts enkele uitzonderingen. De gemaakte afspraken vallen niet onder één van die uitzonderingen. Overtreding van het reclameverbod is een ernstig feit en de boetehoogte is mede hierom in de wet vastgesteld op € 45.000,-. Elke overeenkomst met (een keten van) een wederverkoper levert een overtreding van de Trw op en is zodoende op zichzelf beboetbaar. Deze cumulatie levert dus geen onevenredige beboeting op. Er is ook geen aanleiding om het boetebedrag te matigen met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb.
4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke nationale en internationale wettelijke regels zijn vermeld in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Beoordeling door de rechtbank
Kunnen de gemaakte afspraken worden aangemerkt als reclame in de zin van de Trw?
5. De in de rapporten van bevindingen genoemde afspraken blijken uit de bij die rapporten gevoegde overeenkomsten tussen eiseres en (organisaties van) wederverkopers. Dit is door eiseres niet betwist. Evenmin is betwist dat uitvoering is gegeven aan deze overeenkomsten en dat overeenkomstig daarin neergelegde afspraken is gehandeld.
6. Met de wet van 18 april 2002 [12] is per 7 november 2002 de huidige definitie van "reclame" ingevoerd in de toenmalige Tabakswet, thans de Trw. Vóór deze datum ontbrak een wettelijke definitie van reclame.
6.1.
Volgens de nota van wijziging [13] beoogde de wetgever een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en beperken slechts de “expliciet bepaalde uitzonderingen in het voorgestelde derde lid van artikel 5 (…) de reikwijdte en werkingssfeer (…) enigszins”. Anders dan eiseres betoogt, is om van reclame te spreken niet zonder meer vereist dat een tabaksproduct of aanverwant product publiekelijk wordt aangeprezen. Hoewel in enkele kamerstukken [14] passages voorkomen waarin melding wordt gemaakt van “publieke bekendheid” en “openlijke aanprijzing” en daarover enige verwarring kan zijn ontstaan, moet worden vastgesteld dat deze aspecten niet zijn vertaald in de wettelijke definitie van "reclame" en daarom niet hebben te gelden als voorwaarden om van "reclame" in de zin van de Trw te kunnen spreken. Hoewel het uit een oogpunt van begrip, acceptatie en uitvoering van de wet mogelijk verkieslijk kan zijn om de betekenis van daarin voorkomende begrippen en definities zoveel mogelijk te laten aansluiten bij het algemene spraakgebruik, is dat niet altijd mogelijk en is de wetgever daartoe ook niet gehouden.
6.2.
Uit de nota van wijziging blijkt van bekendheid van de wetgever met het feit dat fabrikanten of groothandelaren vergoedingen betalen aan speciaalzaken voor het plaatsen van promotiemateriaal. Vastgesteld moet worden dat deze vergoedingen niet expliciet zijn opgenomen in de definitie van reclame en evenmin in de uitzonderingen daarop. De wetgever was daartoe ook niet gehouden, omdat naast deze vergoedingen ook (tal van) andere feiten en omstandigheden denkbaar zijn die onder de definitie van "reclame" zijn te rangschikken. In zo een geval mag de wetgever zich volgens vaste rechtspraak [15] genoodzaakt achten met een meer algemene omschrijving te volstaan. Dat vergoedingen, ondanks de bekendheid van de wetgever met in ieder geval een deel van de vergoedingen, niet expliciet in de Trw zijn opgenomen, maakt, mede gelet op het allesomvattende karakter van het reclamebegrip, niet dat deze reeds om die reden niet onder de reikwijdte van het reclameverbod vallen.
6.3.
In artikel 1, onder c, van het WHO-Kaderverdrag van 21 mei 2003 [16] is bepaald dat onder “tabaksreclame en -promotie” moet worden verstaan elke vorm van commerciële communicatie, aanbeveling of actie met als doel, effect of waarschijnlijk effect het direct of indirect promoten van een tabaksproduct of tabaksgebruik. Dit is nader uitgewerkt in de Richtsnoeren van 2 september 2008 ter implementatie van artikel 13 van het WHO-Kaderverdrag [17] - dat gaat over (een verbod op) tabaksreclame, tabakspromotie en sponsoring - en in de uitwerking van die Richtsnoeren. [18]
6.3.1.
In de appendix bij de Richtsnoeren, houdende een indicatieve lijst van vormen van tabaksreclame, zijn als dergelijke vormen onder meer vermeld:
“ “display of tobacco products at points of sale”
“ “payments or other contributions to retailers to encourage or induce them to sell products, including retailer incentive programmes (e.g. rewards to retailers for achieving certain sales volumes)”.
6.3.2.
In de uitwerking van de Richtsnoeren staat op pagina 4 en 6:
Overview
5. A ban on tobacco advertising, promotion and sponsorship is effective only if it has a broad scope. Contemporary marketing communication involves an integrated approach to advertising and promoting the purchase and sale of goods, including direct marketing, public relations, sales promotion, personal selling and online interactive marketing methods. If only certain forms of direct tobacco advertising are prohibited, the tobacco industry inevitably shifts its expenditure to other advertising, promotion and sponsorship strategies, using creative, indirect ways to promote tobacco products and tobacco use, especially among young people.
(…)
Retail sale and display
12. Display of tobacco products at points of sale in itself constitutes advertising and promotion. Display of products is a key means of promoting tobacco products and tobacco use, including by stimulating impulse purchases of tobacco products, giving the impression that tobacco use is socially acceptable, and making it harder for tobacco users to quit. Young people are particularly vulnerable to the promotional effects of product display.
13. To ensure that points of sale of tobacco products do not have any promotional elements, Parties should introduce a total ban on any display and on the visibility of tobacco products at points of sale, including fixed retail outlets and street vendors. Only the textual listing of products and their prices, without any promotional elements, would be allowed. As for all aspects of Article 13, the ban should also apply in ferries, airplanes, ports and airports.
6.3.3.
Uit deze passages, die mede kunnen dienen als interpretatiekader ten behoeve van de uitleg van het reclameverbod in de Trw, kan niet worden afgeleid dat de aspecten “publieke bekendheid” en “openlijke aanprijzing” noodzakelijkerwijs onderdeel uitmaken van het begrip reclame.
6.3.4.
In dit verband is van belang dat volgens de toenmalige minister van Buitenlandse Zaken de verplichtingen van het WHO-Kaderverdag inzake tabaksontmoediging niet nopen tot aanpassing van de Tabakswet noch van enige andere wet in formele zin, omdat Nederland met de huidige regelgeving voldoet aan de verdragsverplichtingen. [19]
6.4.
Uit het voorgaande volgt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen. Beoordeeld zal moeten worden of de in deze zaken door verweerder vastgestelde afspraken over vergoedingen onder het reclameverbod geschaard kunnen worden.
6.5.
Niet is betwist dat een overeenkomst tussen fabrikanten en groothandelaren enerzijds en wederverkopers anderzijds een “handeling in de economische sfeer” is. De vraag is daarom in welk geval tevens is voldaan aan de voorwaarde dat die handeling als doel heeft “de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen”.
6.6.
Ten tijde van belang was in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Trw van het reclameverbod uitgezonderd: “de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak”. Volgens eerdergenoemde nota van wijziging [20] is deze uitzondering opgenomen omdat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf al onder de definitie van reclame valt, maar het niet de bedoeling was om het tonen daarvan te verbieden. Het enkele tonen van de verpakking van tabaksproducten werd dus als reclame aangemerkt.
6.7.
Blijkens de memorie van toelichting bij de wijziging van de toenmalige Tabakswet [21] was de centrale doelstelling van het wetsvoorstel, waarmee onder meer de definitie van "reclame" in de wet is opgenomen, “een reductie van het percentage rokers in Nederland.” Gelet op dit doel van de wet, waarvan het zoveel mogelijk beperken van reclame in de meest brede zin van het woord deel uitmaakt, ligt het in de rede om de uitzonderingen op het reclameverbod beperkt te interpreteren. Dit brengt met zich dat er geen ruimte is voor uitbreiding van de hiervoor genoemde uitzondering naar presentaties van verpakkingen van tabaksproducten, die het gevolg zijn van een overeenkomst tussen een fabrikant of groothandel en een wederverkoper in geval voor de presentatie enige tegenprestatie of uitzicht daarop - in geld of anderszins - wordt geboden. Hetzelfde zal hebben te gelden in geval de overeenkomst voorwaarden stelt om tot een presentatie te kunnen komen, zoals het aanhouden van een voorraad.
6.8.
Dit sluit ook aan bij de bovengenoemde Richtsnoeren. Voorts is het volgende in aanmerking te nemen. Uit de bij het verweerschrift overgelegde bijlage “De kracht van het schap” [22] blijkt van de invloed die de presentatie van een product in een winkelschap heeft voor de bevordering van de verkoop van dat product. Zo wordt er op gewezen dat het beïnvloeden van het aankoopgedrag van in winkels aanwezige klanten een zeer belangrijk thema is voor zowel retailers als fabrikanten en dat het schap in dat beïnvloedingsproces een sleutelrol speelt (pagina 44), alsmede dat een goede schappositie zich voor zowel retailers als fabrikanten ‘uitbetaalt’ (pagina 46). Ook uit andere overgelegde stukken kan dit worden afgeleid, zoals “Tobacco company agreements with tobacco retailers for price discounts and prime placement of products and advertising: a scoping review” [23] en het ter zitting besproken rapport van het Trimbos-instituut [24] . In dit rapport is onder meer vermeld:
Pagina 14:
“Negen andere onderzoeken toonden aan dat blootstelling aan tabaksdisplays op verkooppunten verband houdt met een hogere kans dat iemand een (poging tot) aankoop van tabak doet (4 van de 5 onderzoeken), en een verhoogde kans dat iemand een spontane aankoop doet (4 van de 4 onderzoeken). Vier onderzoeken onder volwassen rokers toonden aan dat blootstelling aan tabaksdisplays het moeilijker lijkt te maken om te stoppen met roken (3 van de 3 onderzoeken) en dat gevoeligheid voor tabaksdisplays de kans leek te verlagen om in de toekomst een succesvolle stoppoging te ondernemen (1 van de 1).”
(…)
“De uitkomsten van onderzoek naar de effecten van de zichtbaarheid van tabaksproducten op
verkooppunten zijn consistent met onderzoeksbevindingen over effecten van tabaksmarketing in het
algemeen en met de bredere marketingliteratuur.”
Pagina 103:
“According to the tobacco industry, POS displays are primarily aimed at informing current smokers about alternative brands of cigarettes and not on recruiting new smokers or increasing consumption (Wakefield and Germain, 2006; Pollay et al., 2007). However, the results of several studies suggest that exposure to tobacco displays has an impact on smoking behaviour, including an increased risk of smoking initiation among young people (Paynter et al., 2009; Henriksen et al., 2010; Johns et al., 2013).”
Pagina 117:
“The literature suggests several mechanisms that could theoretically explain the effects of POS-D on smoking behaviour. First, tobacco displays function as advertising to increase sales. Lovato et al. (2011) defined advertising as the use of media to create positive imagery or positive product associations or to connect the product with desirable traits, activities or outcomes. According to several studies, internal tobacco industry documents suggest that tobacco displays are intended as such by the tobacco industry (Harper, 2006; Pollay, 2007). Studies have demonstrated that young people in particular find tobacco advertisement, including tobacco displays, attractive (MacKintosh et al., 2012, Lam et al., 1998). Displays also appear to be effective in promoting cigarette brands to young people (Spanopoulos et al., 2014).”
Pagina 121:
“The studies consistently indicate that exposure to POS-D is positively associated with smoking behaviour (increased likelihood of being a smoker (4 out of 5 studies), smoking more cigarettes (1 out of 1 study), urges to smoke (1 out of 1 study), and being susceptible to smoking (3 out of 3 studies).”
Pagina’s 136 en 137:
Consistency
The results of the studies in this systematic review were highly consistent, with nearly all studies finding a relationship between exposure to POS-D and smoking (related) behaviours. (…) It should be noted that countries differ with respect to restrictions on other types of advertising at the POS. For example, in the USA, tobacco marketing is allowed at the point of sale, while it is banned (e.g., New Zealand) or highly restricted (e.g., Australia) in other countries. Nevertheless, despite these differences, the results appear to be consistent across countries.
Plausibility
With increasing restrictions on other types of tobacco advertisement, tobacco displays have become one of the major channels for the tobacco industry to promote tobacco products (Quedley et al., 2008). (…) Thus, although there are some differences between tobacco displays and other types of tobacco advertising, tobacco displays are likely to promote smoking in a similar way, but most likely not as strongly as other types of advertising. (…) Taken together, these findings suggest that it is plausible that tobacco displays increase smoking.
Conclusions
(…) the results described in the current literature consistently suggest that exposure to POS-D is associated with smoking (related) behaviour. Studies suggest that a higher exposure to POS-D increases the likelihood of youth initiating smoking, increases consumption among current smokers, and lowers the likelihood of successful quit attempts. Tobacco displays were also found to be associated with precursors of smoking, i.e. smoking susceptibility among youth, (unplanned) purchases of tobacco and smoking perceptions, which in turn may lead to denormalisation of tobacco use. (….)”
Tussenconclusie
6.9.
Uit het bovenstaande moet de conclusie worden getrokken dat in het geval de wederverkoper op grond van een overeenkomst met een fabrikant of groothandel een tegenprestatie kan of zal ontvangen bij de in- of verkoop van tabaksproducten, het aanhouden van een assortiment, het - al dan niet op een specifieke plaats - in het schap presenteren van tabaksproducten en/of het op voorraad hebben van een tabaksproduct, sprake is van afspraken met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. Voor zover in de overeenkomst afspraken voorkomen over het geven of ontvangen van voorlichting over een (nieuw) tabaksproduct of over het leveren van gegevens over verkoop en omzet zijn deze zozeer verknoopt met de andere overeengekomen prestaties dat er geen grond is om hierover tot een ander oordeel te komen. Dit betekent dat deze afspraken vallen onder de definitie van "reclame" en dat zij dus in beginsel in strijd zijn met het reclameverbod. Dat is alleen anders indien moet worden geconcludeerd dat deze afspraken vallen onder een uitzondering op dat reclameverbod.
6.10.
Het rapport van RBB Economics van 7 maart 2022 waarmee de rechtbank ambtshalve bekend is, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de gestelde negatieve economische gevolgen van verweerders toepassing van het reclamebegrip niet kunnen afdoen aan de uitleg van dat begrip in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Voor zover in het rapport het verkoopbevorderend
effectin twijfel wordt getrokken kan dit evenmin tot een ander oordeel leiden nu het in de wettelijke definitie van reclame gaat om handelingen in de economische sfeer die bevordering van de verkoop
tot doelhebben.
effectin twijfel wordt getrokken kan dit evenmin tot een ander oordeel leiden nu het in de wettelijke definitie van reclame gaat om handelingen in de economische sfeer die bevordering van de verkoop
tot doelhebben.
Vallen de gemaakte afspraken onder een of meer uitzonderingen op het reclameverbod?7. Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de door haar met de wederverkopers gemaakte uitspraken vallen onder één of meer uitzonderingen op het reclameverbod.
7.1.
Voorop staat dat, zoals eerder overwogen, inherent aan een allesomvattend reclamebegrip is dat de op het reclameverbod gemaakte uitzonderingen beperkt dienen te worden geïnterpreteerd.
Reguliere presentatie [25]
7.2.
Deze uitzondering ziet op het plaatsen (en daarmee presenteren) door de wederverkopers van tabaks- en aanverwante producten in hun schappen. Een beroep op deze uitzondering kan eiseres niet baten. Er zijn geen bestuurlijke boetes opgelegd aan de wederverkopers vanwege het (al dan niet regulier) presenteren van de producten van eiseres.
Voorts is het sluiten van overeenkomsten door eiseres met wederverkopers een andere handeling, die (doorgaans vooraf gaat aan en) losstaat van het plaatsen (en daarmee presenteren) van tabaks- en aanverwante producten door (weder)verkopers van deze producten in hun eigen schappen. Het allesomvattende reclamebegrip en de beperkte uitzonderingen op het reclameverbod brengen met zich dat er geen ruimte is voor uitbreiding van de uitzondering voor reguliere presentatie, die het gevolg is van een overeenkomst tussen een fabrikant of groothandel en een wederverkoper in geval voor de presentatie enige tegenprestatie of uitzicht daarop - in geld of anderszins - wordt geboden. Dit geldt ook in het geval de overeenkomst voorwaarden stelt om tot een presentatie te kunnen komen, zoals het aanhouden van een voorraad.
Reclame in tabaksspeciaalzaken [26]
7.3.
Deze uitzondering ziet op (het plaatsen en/of bevestigen van) fysieke reclame-uitingen in en aan tabaksspeciaalzaken, voor zover deze fysieke reclame-uitingen voldoen aan de daaraan gestelde wettelijke voorschriften. De overeenkomsten van eiseres met de wederverkopers zijn echter geen fysieke reclame-uitingen in of aan een tabaksspeciaalzaak. Deze uitzondering is daarom niet van toepassing. Het beroep van eiseres op de toegestane koppelverkoop in speciaalzaken maakt dit niet anders, reeds omdat het daarbij wél gaat om fysieke reclame-uitingen in een tabaksspeciaalzaak.
Tussenconclusie
7.4.
Uit het voorgaande volgt dat geen van de uitzonderingen op het reclameverbod van toepassing is op de afspraken die eiseres met de wederverkopers heeft gemaakt. De beroepsgrond slaagt niet.
Heeft verweerder gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
Lex certa
8. Het betoog dat het opleggen van de boetes op grond van verweerders uitleg van het begrip "reclame" in de Trw in strijd is met het lex certa-beginsel slaagt niet. Dit beginsel, dat besloten ligt in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb, artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), verlangt van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Dat vereist in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn.
8.1.
De wetgever omschrijft soms met een zekere vaagheid, bestaande in het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Uit vaste rechtspraak [27] volgt dat die vaagheid onvermijdelijk kan zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt. De wetgever kan met andere woorden goede redenen hebben om zich van algemene termen te bedienen. In dit verband dient de vraag of de toepassing van een wettelijk voorschrift zich verdraagt met het lex certa-beginsel mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest. [28]
8.2.
Verder mag van professionele partijen extra inspanning worden verwacht om zich te verdiepen in de op hen rustende uit de wet volgende verplichtingen en daartoe zo nodig deskundige bijstand in te schakelen [29] of om opheldering te verzoeken. In dit licht kan mede op grond van wat boven is overwogen over het in de Trw gedefinieerde reclamebegrip niet worden aangenomen dat verweerder in strijd handelt met het lex certa-beginsel door thans bestuurlijke boetes op te leggen wegens overtreding van het reclameverbod. In dat verband wijst verweerder er terecht op dat ook na de totstandkoming van het WHO-Kaderverdrag van 21 mei 2003 en de Richtsnoeren het eiseres duidelijk had kunnen en moeten zijn dat ook afspraken over bijvoorbeeld verkoopbonussen kwalificeren als handelingen in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen. Dat het WHO-Kaderverdrag en de Richtsnoeren dateren van na de invoering van het reclameverbod in de Tabakswet (thans: Trw) maakt dat niet anders, nu de strekking ervan aansluit bij de allesomvattende definitie van het reclamebegrip in de Trw, hetgeen mede bevestiging vindt in de in 6.3.4. genoemde brief van de minister van Buitenlandse Zaken.
Onderzoek en bewijs
9. De fabrikanten en groothandelaren zijn tijdens de door de NVWA uitgevoerde onderzoeken bij de wederverkopers niet gehoord. Dit had wel de voorkeur verdiend. Dit enkele feit heeft echter niet tot gevolg dat de onderzoeken onrechtmatig moeten worden geacht en dat de onderzoeksresultaten niet als bewijsmiddel mogen dienen. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat op het voornemen tot boeteoplegging een zienswijze kon worden ingediend en dat tegen het (primaire) boetebesluit bezwaar kon worden gemaakt. Bij deze gelegenheden kon de fabrikant of groothandel alle feiten en argumenten naar voren brengen die tot zijn voordeel zouden kunnen strekken en kon hij de onderzoeksresultaten aanvechten.
"Fishing expedition"
9.1.
Het betoog dat bij de vordering van de zakelijke gegevens sprake is geweest van een "fishing expedition" kan evenmin slagen. De NVWA is naar aanleiding van het artikel "Tabakszaken krijgen illegale verkoopbonussen" in 2018 in opdracht van verweerder gestart met een onderzoek naar de vraag of door tabaksfabrikanten onrechtmatige verkoopbonussen aan wederverkopers worden verstrekt. De concrete aanleiding voor het onderzoek bij de tabaksspeciaalzaken is daarmee een gegeven. Verder is in de vorderingen om informatie steeds voldoende gespecificeerd welke gegevens en bescheiden worden gevorderd. Zo is vermeld dat de vordering ziet op documenten met betrekking tot de activiteiten van de desbetreffende wederverkoper aangaande de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en aanverwante producten en is een opsomming gegeven van specifieke documenten waaraan kan worden gedacht. Nu het doel, de omvang en de reikwijdte van het onderzoek daarmee duidelijk en begrensd zijn, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van het willekeurig opvragen van informatie of van het opvragen van een onevenredig grote hoeveelheid informatie. Van een "fishing expedition" is dan ook geen sprake.
Motiveringsbeginsel
9.2.
Het betoog dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel omdat onvoldoende duidelijk is welke afspraken onder het reclameverbod vallen en welke niet slaagt niet. In de rapporten van bevindingen is toegelicht welke waarnemingen zijn gedaan, welke documenten bij de wederverkopers zijn opgevraagd en welke afspraken de inspecteurs daarin hebben aangetroffen. Vervolgens is steeds per vergoeding toegelicht waarom deze afspraken kwalificeren als overtreding van het reclameverbod. Onder verwijzing naar de rapporten van bevindingen heeft verweerder in zoverre zijn besluitvorming op een voldoende duidelijke wijze gemotiveerd en kon het voor eiseres duidelijk zijn welke gedragingen als overtreding van het reclameverbod werden aangemerkt.
10. Evenmin is gebleken dat verweerders onderzoek in strijd zou zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel en het verdedigingsbeginsel.
Verbod van vooringenomenheid
11. Voor zover eiseres een beroep doet op het verbod van vooringenomenheid (artikel 2:4, eerste lid, van de Awb) naar aanleiding van publicaties en uitlatingen van de zijde van de NVWA en verweerder zij het volgende opgemerkt.
11.1
Het had de voorkeur verdiend dat in de uitingen meer terughoudendheid was betracht met de kwalificatie als ‘overtreding’ van het reclameverbod in de Trw. Niettemin kan hieruit niet volgen dat sprake is geweest van vooringenomenheid. Verweerder mag beleidskeuzes maken en mag in het licht van de bescherming van de volksgezondheid als doel van dit beleid en als grondwettelijke opdracht daarover tot op zekere hoogte publiekelijk communiceren, mits (1) geen blijk wordt gegeven van de overtuiging van de schuld van een persoon aan enig strafbaar feit en (2) de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk worden behartigd. [30]
11.2.
Van het blijk geven van de overtuiging van de schuld van een persoon aan enig strafbaar feit is geen sprake, nu door de NVWA of verweerder geen tabaksfabrikant of groothandel bij naam is genoemd. Hoewel namens de NVWA over de verkoopbonussen een factsheet [31] is uitgebracht en verweerder over dit onderwerp op 18 april 2020 een interview heeft gegeven op NPO Radio 1, zijn hierin geen uitlatingen gedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat verweerder vooringenomen was, nu daarin – voor zover van belang – enkel melding is gemaakt van het aantal (volgens de NVWA) geconstateerde overtredingen en de in verband daarmee opgemaakte rapporten van bevindingen en dat over het algemeen een boeteoplegging volgt na het opmaken van een rapport van bevindingen. Daarbij stelt verweerder terecht dat de staatsecretaris enkel publiekelijk een standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de vraag of verkoopbonussen in het algemeen in strijd zijn met het reclameverbod en daarbij heeft vermeld dat tijdens onderzoek onrechtmatige afspraken bij tabaksfabrikanten zijn aangetroffen en daarbij nimmer de naam van eiseres of van een andere fabrikant heeft genoemd. Voor zover eiseres wijst op twee artikelen uit het Parool en het AD uit juni 2018 kan hieruit evenmin worden afgeleid dat verweerder vooringenomen heeft gehandeld ten opzichte van eiseres.
11.3.
Uit bovengenoemde uitingen in de pers, alsmede uit het artikel in De Telegraaf [32] kan voorts niet worden afgeleid dat de afweging om tot het opleggen van een boete over te gaan, niet in vrijheid kon worden gemaakt. Niet is gebleken dat verweerder als gevolg van de uitingen niet meer vrij was om naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen en bezwaren tot een andere afweging te komen. Overigens kan in dit verband gestelde reputatieschade als gevolg van de uitingen niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat eiseres daarvan geen onderbouwing heeft gegeven.
11.4.
Van het door verweerder oneigenlijk behartigen van de aan hem toevertrouwde belangen blijkt niet, nu niet anders kan worden vastgesteld dan dat in lijn met een van de doelstellingen van de Trw uitsluitend het belang van de volksgezondheid voorop heeft gestaan.
Heeft verweerder gehandeld in strijd met het Unierecht?
12. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met één of meer dwingende bepalingen van Unierecht.
Tabaksreclamerichtlijn [33]
12.1.
De Tabaksreclamerichtlijn voorziet in een beperkte harmonisatie en bevat regels voor reclame voor tabaksproducten in andere media dan de televisie, namelijk in de pers en andere gedrukte publicaties, op de radio en via diensten van de informatiemaatschappij. Dit betekent dat de overeenkomsten tussen eiseres en de wederverkopers niet vallen onder de werkingssfeer en reikwijdte van artikel 1 van de Tabaksreclamerichtlijn. Dit blijkt uit overweging 12 van de considerans van deze richtlijn en vaste rechtspraak. [34] Het beroep van eiseres op deze richtlijn slaagt daarom niet.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)
12.2.
De beroepsgrond dat de boeteoplegging in strijd is met het vrij verkeer van goederen (artikel 34 van het VWEU) en diensten (artikel 56 van het VWEU) slaagt niet. Voor zover het reclameverbod al een beperking zou kunnen opleveren van het vrij verkeer van goederen en diensten, moet dit verbod gerechtvaardigd worden geacht op grond van het algemene belang van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Gelet op al hetgeen blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het reclameverbod daaraan ten grondslag is gelegd, mede bezien in het licht van het WHO-Kaderverdrag en de Richtsnoeren, kan van het reclameverbod niet worden gezegd dat dit niet noodzakelijk of geschikt is om dit doel van algemeen belang te verwezenlijken en evenmin dat het verbod geen evenredig middel daartoe zou zijn. [35]
Tussenconclusie
13. Gelet op het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat de hiervóór weergegeven afspraken tussen eiseres en de wederverkopers vallen onder het reclamebegrip en dat deze in strijd zijn met het reclameverbod omdat ze niet vallen onder één van de uitzonderingen op dat reclameverbod. Daarmee staat dus vast dat eiseres het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. Nu niet is gebleken dat het onderzoek naar deze afspraken onrechtmatig is geweest, was verweerder in beginsel op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Trw bevoegd om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.
Boetevaststelling
14. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Trw neergelegde systeem van gefixeerde boetes volgt dat de overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw door fabrikanten, groothandelaren of importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten valt in boetecategorie B. Als uitgangspunt geldt dat deze overtreding wordt bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000,-. Indien sprake is van recidive kan dit bedrag worden verhoogd tot € 135.000, vervolgens tot € 225.000 en ten slotte tot € 450.000,-. Indien sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Awb kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken en om de boete te matigen.
Vallen de overtredingen van eiseres in boetecategorie B?
15. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Trw neergelegde systeem van gefixeerde boetes volgt dat overtredingen van groothandelaren vallen onder categorie B. Onweersproken is dat eiseres volgens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de activiteit "Groothandel in tabaksproducten en rokersbenodigdheden" staat ingeschreven. Eiseres heeft niet met financiële stukken of anderszins onderbouwd dat zij zich wat omzet, marktaandeel, productie en import niet op één lijn laat stellen met een fabrikant, groothandel of importeur. Dat procentueel gezien sigaren minder worden verkocht dan sigaretten maakt niet dat eiseres niet aangemerkt kan worden als groothandel in de zin van de bijlage.
15.1
Het betoog van eiseres dat de aan haar opgelegde boetes in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij niet op één lijn is te stellen met de grote tabaksproducenten, kan niet slagen. Het enkele gestelde feit dat andere vergelijkbare ondernemingen groter zijn qua marktaandeel, financiële slagkracht, reputatie, imago en naamsbekendheid en hogere vergoedingen betaalden, maakt niet dat er zonder meer vanuit zou moeten worden gegaan dat eiseres ten opzichte van de normering van de boetehoogte een zodanig afwijkende positie inneemt dat zij ten onrechte gelijk wordt behandeld. De door eiseres gestelde omstandigheden zouden wel een rol kunnen spelen bij de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb en bij de toetsing van de evenredigheid van de boete.
Evenredigheid
16. Na invoering van het reclameverbod per 7 november 2002 heeft verweerder pas in 2018 een aanvang gemaakt met onderzoek naar de vorm van reclame (“elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen”) waar de bestreden boetes op berusten. Het niet eerder handhaven van het verbod op reclame in deze vorm ontneemt verweerder als zodanig niet het recht om daartoe alsnog over te gaan. Hoewel hierboven is geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het lex certa-beginsel, moet tevens worden vastgesteld dat zich omstandigheden voordoen die, in samenhang bezien, moeten leiden tot de conclusie dat de boetes zoals die in deze zaken zijn opgelegd zozeer in strijd komen met het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel dat een aanzienlijke matiging van de boetes is aangewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
16.1.
Verweerder neemt het standpunt in dat pas in 2018 tot handhaving van deze vorm van reclame (het eerste deel van de definitie in artikel 1 van de Trw) is gekomen doordat eerst prioriteit was gegeven aan de openbare vormen van reclame (het tweede deel van de definitie). Uit overgelegde stukken afkomstig van verweerders ministerie, die zijn verkregen in het kader van een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur, kan echter worden afgeleid dat ook bij verweerder op zijn minst enige tijd niet als vanzelfsprekend ervan is uitgegaan dat de vormen van reclame waar het in deze zaken over gaat onder het reclameverbod vielen.
16.2.
Verder kan worden vastgesteld dat ondanks de thans door verweerder gestelde prioritering van de handhaving, in de kamerstukken [36] over handhaving onder meer is vermeld: “De gevolgen van de voorgestelde beperkingen voor de handhavingsinzet en
-behoefte zijn naar verwachting beperkt.” Uit dezelfde toelichting blijkt, zoals overwogen, dat de wetgever ermee bekend was dat fabrikanten en groothandelaren vergoedingen verstrekken aan speciaalzaken voor het plaatsen van promotiemateriaal. [37] Wellicht was verweerder niet volledig bekend met de volledige aard en omvang van de overeenkomsten tussen fabrikanten en groothandelaren enerzijds en wederverkopers anderzijds en de daaruit voortvloeiende vergoedingen, maar verweerder was in ieder geval wel deels bekend met deze praktijk. In ieder geval kon verweerder ermee bekend zijn, nu onweersproken is gesteld dat de Nederlandse Sigarenwinkeliers organisatie (NSO), de brancheorganisatie voor de tabaks- en gemaksdetailhandel, in jaarverslagen melding maakte van de vergoedingen.
16.3.
Waar het in eerste instantie aan verweerder is om de afweging te maken of de door hem te behartigen belangen het opleggen van boetes rechtvaardigt, heeft verweerder bij de thans publieke verantwoording van die afweging onvoldoende verklaard waarom het aan de Trw ten grondslag liggende belang van bevordering van de volksgezondheid (zoals ook tot uiting komend in artikel 22, eerste lid, van de Grondwet) bij de in geding zijnde vorm van reclame niet eerder tot enig optreden heeft geleid. Een optreden dat niet louter uit bestuursrechtelijke handhaving (bestraffing) had hoeven bestaan, maar ook de vorm had kunnen aannemen van voorlichting aan of overleg met de tabaksbranche. Door onder deze omstandigheden rauwelijks op grote schaal tot beboeting over te gaan, komen het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel te zeer in gedrang. Om hieraan recht te doen dienen de aan eiseres opgelegde boetes te worden gematigd tot 25% van het standaard boetebedrag van € 45.000,-. In de zaak waarin sprake was van een beperkt bereik van de reclame wordt de boete gematigd tot 25% van het boetebedrag van € 4.500,-.
Tussenconclusie
16.4.
Reeds hierom kunnen de aangevochten besluiten in zoverre niet in stand blijven. Op wat dit betekent voor de hoogte van de op te leggen boetebedragen in deze zaken, komt de rechtbank later in deze uitspraak terug, nadat zij heeft beoordeeld of er gronden zijn voor verdere matiging.
Samenloop/voortgezette handeling
17. Eiseres betoogt verder dat - indien al sprake zou zijn van een overtreding - de verschillende handelingen zouden moeten worden gezien als één overtreding, door de samenhang van de overtredingen en de omstandigheid dat alle overeenkomsten voortvloeien uit dezelfde overwegingen van eiseres.
17.1.
Voor zover eiseres aanvoert dat sprake is van meerdaadse samenloop, kan dat niet slagen. Eiseres heeft op verschillende momenten op zichzelf staande en qua inhoud verschillende overeenkomsten met wederverkopers gesloten en daarmee meerdere gedragingen verricht die tot een herhaalde overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw hebben geleid.
17.2.
Omdat sprake is van op zichzelf staande en qua inhoud verschillende overeenkomsten met wederverkopers die op verschillende momenten zijn gesloten, is ook geen sprake van een voortgezette handeling.
17.3.
Elke overeenkomst met (een keten van) een tabaksspeciaalzaak, een supermarkt en een tankstation is daarom zelfstandig beboetbaar. Anders dan eiseres stelt, vormt de samenhang tussen de beboetbare overtredingen als zodanig niet een bijzondere omstandigheid voor verdere matiging van de boetes op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Voorts is in aanmerking te nemen dat de totale hoogte van de boetes als gevolg van hetgeen is overwogen in 16.3. reeds wordt gematigd, aan welke matiging mede ten grondslag ligt dat verweerder thans op grote schaal tot beboeting is overgegaan. Voor een aanvullende matiging op grond van ‘onevenredige cumulatie’ bestaat daarom geen grond.
18. Eiseres betoogt dat de boetes onevenredig hoog zijn, omdat - kort weergegeven – haar bedrijfsomvang, de hoogte van de door haar aan wederverkopers betaalde vergoedingen en het bereik van de door haar bediende sigarenmarkt bescheiden van omvang zijn in vergelijking met de fabrikanten en groothandelaren die een veel groter aandeel in de totale tabaksmarkt hebben en veel hogere vergoedingen betalen. Dit betoog slaagt.
Verweerder heeft geen reden gezien voor verdere differentiatie in de hoogte van de boetes omdat - kort weergegeven - in de bijlage bij de Trw reeds is voorzien in differentiatie tussen fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten enerzijds en andere aanbieders anderzijds en de wetgever de ernst van de overtreding heeft willen benadrukken met hoge en afschrikwekkende boetes. Deze redengeving doet echter onvoldoende recht aan de noodzaak die kan volgen uit het evenredigheidsbeginsel om ook bij wettelijk gefixeerde boetes voldoende te differentiëren en om daarbij oog te hebben voor de ‘persoon van de overtreder’, de omstandigheden van de overtreding en de ernst ervan [38] .
Dit behoeft niet met zich te brengen dat verweerder bij vergelijkbare overtredingen een volstrekte evenredigheid dient te betrachten al naar gelang de omvang van de overtreder of het door hem bediende deel van de markt. Enige grofmazigheid kan ter wille van de uitvoerbaarheid van de boeteregels en de afschrikwekkende werking ervan noodzakelijk zijn. Niettemin zal, in geval bedrijfsomvang en marktaandeel en marktsegment van overtreders zeer uiteenlopen, in enige differentiatie moeten worden voorzien.
Gelet op wat eiseres aanvoert, kan er niet aan worden voorbij gezien dat zowel haar bedrijfsomvang en marktaandeel als het bereik van de door haar bediende sigarenmarkt substantieel verschillen van andere overtreders aan wie de standaardboete van € 45.000,- is opgelegd. Hierbij is bijvoorbeeld in aanmerking te nemen hetgeen verweerder in het verweerschrift naar voren heeft gebracht, namelijk: “Het overgrote deel van de tabaksmarkt beslaat de verkoop van sigaretten (84,1 %) en maar voor een klein deel de verkoop van sigaren (4,9%) (zie het beeld van 2020).” Dit noopt tot verdere matiging van de aan eiseres opgelegde boetes. Nu reeds een aanzienlijke matiging van de boetes tot 25% is aangewezen, wordt aan de evenredigheid voldoende recht gedaan door in dit geval voor de geringere bedrijfsomvang van eiseres 5% en voor het geringere bereik van de door haar bediende sigarenmarkt ook 5%, in totaal derhalve 10%, extra te matigen ten opzichte van de standaardboete van € 45.000,-, onderscheidenlijk € 4.500,-.
Conclusie ten aanzien van de hoogte van de boetebedragen
19. Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van de overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw boetes van € 6.750,- passend en geboden zijn, met uitzondering van de zaak waarin sprake was van een beperkt bereik van de reclame (het primaire besluit I). In die zaak is een boete van € 675,- passend en geboden. De rechtbank zal de primaire besluiten daarom herroepen en, zelf in de zaak voorziend, de boetes in alle zaken vaststellen op die bedragen.
Conclusie en gevolgen
20. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten I en II, verklaart de bezwaren tegen de primaire besluiten I tot en met VIII gegrond en herroept deze besluiten.
21. De rechtbank voorziet zelf in de zaken op de wijze zoals hiervoor omschreven. Het totale bedrag van de aan eiseres opgelegde boetes komt daarmee op € 47.925,-.
22. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. Dit komt neer op een bedrag van € 720,-
(2 x € 360,- =).
23. Omdat de beroepen gegrond zijn, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. Omdat sprake is van samenhangende zaken, waarbij de besluitvorming in twee onderscheiden periodes heeft plaatsgevonden, wordt de vergoeding met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 6 punten op (2 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor de hoorzittingen in bezwaar vanwege de samenhang met de hoorzittingen in de zaken met beroepen onder nummer 21/1318 en 21/4434, een waarde per punt van € 541,-, 2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 3.900,- (3 x € 541,- + 3 x € 759).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten, voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boetes;
- herroept de primaire besluiten, voor wat betreft de hoogte van de bestuurlijke boetes;
- stelt de boetebedragen vast op € 675,- in de zaak met boetezaaknummer [boetezaaknummer 3] (primair besluit III) en op € 6.750,- in alle overige zaken;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de herroepen primaire besluiten;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 720,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.900,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. S.M. Dielemans-Goossens, leden, in aanwezigheid van N.E.I. van Ballegooij en mr. N.S.J. Letschert, griffiers. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 4 juli 2022.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke nationale en internationale wettelijke regels
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1, eerste lid
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.
Artikel 5, eerste, zesde en zevende lid
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
6. Het eerste lid geldt evenmin voor:
a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:
1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of
2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn;
b. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en:
1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m² beslaat;
2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn;
3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen regels.
7. Iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, is verboden.
Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b (zoals dat luidde tot en met 31 december 2019)
Het eerste lid geldt evenmin voor:
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak.
Artikel 11b
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4a, 4b, 4c, 4e, 4h, 4i, 5, 5a, 7, 8, 9, 9a, 10, 11, 17a of 18.
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen;
b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10;
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
3. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete aanmerkelijk wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economische voordeel.
Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet
Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen genoemd in artikel 11b, eerste lid.
De overtredingen zijn ingedeeld in vier categorieën.
(…) Categorie B
Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij:
(…)
– Artikel 5, eerste lid;
(…)
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. (…)
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Artikel 5:46, derde lid
Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
WHO-Kaderverdrag
Artikel 13
Tobacco advertising, promotion and sponsorship
1. Parties recognize that a comprehensive ban on advertising, promotion and sponsorship
would reduce the consumption of tobacco products.
2. Each Party shall, in accordance with its constitution or constitutional principles, undertake a comprehensive ban of all tobacco advertising, promotion and sponsorship. This
shall include, subject to the legal environment and technical means available to that Party, a
comprehensive ban on cross-border advertising, promotion and sponsorship originating from its territory. In this respect, within the period of five years after entry into force of this
Convention for that Party, each Party shall undertake appropriate legislative, executive,
administrative and/or other measures and report accordingly in conformity with Article 21.
3. A Party that is not in a position to undertake a comprehensive ban due to its constitution
or constitutional principles shall apply restrictions on all tobacco advertising, promotion and
sponsorship. This shall include, subject to the legal environment and technical means available to that Party, restrictions or a comprehensive ban on advertising, promotion and
sponsorship originating from its territory with cross-border effects. In this respect, each Party shall undertake appropriate legislative, executive, administrative and/or other measures and report accordingly in conformity with Article 21.
4. As a minimum, and in accordance with its constitution or constitutional principles, each
Party shall:
( a) prohibit all forms of tobacco advertising, promotion and sponsorship that promote a tobacco product by any means that are false, misleading or deceptive or likely to create an erroneous impression about its characteristics, health effects, hazards or emissions;
( b) require that health or other appropriate warnings or messages accompany all tobacco advertising and, as appropriate, promotion and sponsorship;
( c) restrict the use of direct or indirect incentives that encourage the purchase of tobacco products by the public;
( d) require, if it does not have a comprehensive ban, the disclosure to relevant governmental authorities of expenditures by the tobacco industry on advertising, promotion and sponsorship not yet prohibited. Those authorities may decide to make those figures available, subject to national law, to the public and to the Conference of the Parties, pursuant to Article 21;
( e) undertake a comprehensive ban or, in the case of a Party that is not in a position to undertake a comprehensive ban due to its constitution or constitutional principles, restrict tobacco advertising, promotion and sponsorship on radio, television, print media and, as appropriate, other media, such as the internet, within a period of five years; and
( f) prohibit, or in the case of a Party that is not in a position to prohibit due to its constitution or constitutional principles restrict, tobacco sponsorship of international events, activities and/or participants therein.
5. Parties are encouraged to implement measures beyond the obligations set out in paragraph 4.
6. Parties shall cooperate in the development of technologies and other means necessary to
facilitate the elimination of cross-border advertising.
7. Parties which have a ban on certain forms of tobacco advertising, promotion and sponsorship have the sovereign right to ban those forms of cross-border tobacco advertising,
promotion and sponsorship entering their territory and to impose equal penalties as those
applicable to domestic advertising, promotion and sponsorship originating from their territory in accordance with their national law. This paragraph does not endorse or approve of any particular penalty.
8. Parties shall consider the elaboration of a protocol setting out appropriate measures that
require international collaboration for a comprehensive ban on cross-border advertising, promotion and sponsorship.
Verdrag betreffende de werking va de Europese Unie (VWEU)
Artikel 34
Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.
Artikel 36
De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.
Artikel 52
1. De voorschriften van dit hoofdstuk en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen doen niet af aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.
2. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure richtlijnen vast voor de coördinatie van voornoemde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen.
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)
Artikel 57
In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
De diensten omvatten met name werkzaamheden:
a. van industriële aard,
b. van commerciële aard,
c. van het ambacht,
d. van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke die lidstaat aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Artikel 62
De bepalingen van de artikelen 51 tot en met 54 zijn van toepassing op het onderwerp dat in dit hoofdstuk is geregeld.