Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/614 16 september 2010
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A N.V., te B (hierna: A),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 3 juli 2008, met kenmerk BC 07/3251-NIFT, in het geding tussen A en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigden van A: mr. drs. K.J. Defares en mr. T. Yali, beiden advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 14 augustus 2008 heeft het College van A een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 4 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD8604).
Bij brief van 13 oktober 2008 heeft A de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 13 november 2008 heeft de minister op het beroepschrift gereageerd.
Bij brief van 23 juni 2009 heeft A nadere stukken ingediend.
Op 9 maart 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A heeft zich door haar gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voorts is van zijde van A verschenen C, werkzaam als commercieel directeur bij A. De minister werd door zijn gemachtigde vertegenwoordigd.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend op 5 december 2005, heeft een controleambtenaar van de VWA op 9 september 2005, omstreeks 19:00 uur, een inspectie uitgevoerd op parkeerterrein “D”, E ongenummerd, te F, alwaar plaatshad een evenement, genaamd “G”. Het proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Wederom bij de ingang aangekomen zag ik direct na de ingang, een halfopen partytent met een zijwand en een achterwand met daarin een opgebouwde balie met daarop een divers aanbod aan sigaren. Achter in deze partytent zag ik naast deze balie een tafeltje met stoelen opgesteld, waar twee heren regelmatig personen te woord stonden.
Ook zag ik aan de wand van deze partytent een glazen vitrine opgebouwd met daarin te koop aangeboden doosjes sigaren, en bovenop deze vitrine zag ik een glaslijst met de navolgende tekst.
“Helaas mogen wij i.v.m. de Tabakswet geen gratis sigaren meer uitdelen. Naast doosjes en kistjes verkopen wij ook sigaren per stuk”.
Tegen de achterwand van deze partytent zag ik een verlichte afbeelding achter glas, voorstellende enkele vrouwen bezig met de verwerking van tabaksbladeren. Voorts zag ik verbalisant, diverse personen deze verkoopstand bezoeken, en zag ik diverse personen doosjes sigaren vragen, en deze bij de personen achter genoemde balie afrekenen. Ik zag dat de persoon achter de verkoopbalie deze doosjes uit de voorraad boven op de verkoopbalie nam. Geen enkele maal zag ik dat de personen achter de verkoopbalie sigaren namen uit de aan de wand bevestigde glazen vitrine.
Foto's van de stand, alsmede bedoelde display, zijn bij dit dossier gevoegd als bijlagen.
Daarop heb ik verbalisant, een persoon achter de verkoopbalie aangesproken, hem over mijn functie en het doel van mijn komst op de hoogte gesteld, en hem gevraagd voor wiens rekening en risico deze verkoopstand was opgesteld. Daarop antwoordde deze persoon, die zich desgevraagd voorstelde als de heer H, medewerker van “A NV” dat de verkoop van bedoelde sigaren tijdens het evenement geschiedde voor rekening en risico van “A NV te B”. Bij nadere beschouwing bleek mij dat het bij het bedoelde sigarenaanbod ging om de merkenversies:
I, J, K, L, M, N en O, allen mij bekend als merkenversies van het bedrijf A NV.
De deelname door “A NV” aan dit evenement, maar ook de wandplaten en displays met sigarendoosjes en het verkopen van doosjes sigaren en genoemde “losse” verkoop van uitsluitend sigaren van de merkenversies van A in bedoel e partytent, vallen onder de definitie van reclame in de Tabakswet.
(…)
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden, waaronder inbegrepen dat het bij het verkoopaanbod uitsluitend A tabaksproducten betrof, bleek mij, verbalisant, dat er sprake was van een vorm van reclame voor tabaksproducten, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.
(…)
Daarop heb ik de heer H van mijn bevindingen op de hoogte gebracht en hem tevens medegedeeld dat ik de rechtspersoon die hij vertegenwoordigde ter zake proces verbaal aan zou zeggen.
Ik, verbalisant, merk op, dat de heer P, bestuurslid van de evenementenorganisatie mij desgevraagd bevestigde dat het evenement door A NV werd gesponsord. Op de datum 28 september 2005, heb ik van de heer P een kopie van de overeenkomst tot sponsoring tussen de evenementenorganisatie en A NV ontvangen, waarvan een kopie als bijlage is toegevoegd. Uit bedoeld schrijven blijkt dat A NV het evenement sponsort voor een bedrag van Euro 2500,00, en daarvoor het recht verwerft op een tabaksverkooppunt alsmede 4 toegangskaarten voor de bedrijvenavond. In deze overeenkomst, blijkt dat er sprake was van een vorm van sponsoring, zoals bedoeld in artikel 1, onder g van de Tabakswet, door A NV met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. Dit is een overtreding van artikel 5, eerste lid van de Tabakswet. In artikel 5, is elke vorm van reclame of sponsoring verboden.
(…)”
Een aanvullend, eveneens op ambtsbelofte opgemaakt, proces-verbaal, gedagtekend op 20 oktober 2006, vermeldt het volgende:
“Toe te voegen na: Foto’s van de stand, alsmede bedoelde display, zijn bij dit dossier gevoegd als bijlagen.
Toe te voegen:
De reguliere presentatie vond in dit tabaksverkooppunt plaats door middel van het tonen van losse verpakkingen in de glazen vitrine tegen de achterwand van het verkooppunt.
(…)
De presentatie door middel van het tonen van doosjes sigaren in de genoemde vitrine tegen de achterwand van dit verkooppunt, en het gelijktijdig plaatsen van diverse sigarenmerken op de verkoopbalie, is derhalve niet regulier, maar te beschouwen als reclame.
(…)
Toe te voegen / te wijzigen na:
Gelet op het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is elke vorm van reclame en sponsoring verboden.
“Ik zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing was. Ik zag namelijk dat de betreffende verkoopstand geen tabaks-speciaalzaak was, maar een open tabaksverkooppunt tijdens een culinair evenement, gericht op een breed publiek.”
2.3 Naar aanleiding van het bovenstaande heeft de minister bij besluit van 1 december 2006 A een boete van
€ 45.000,- opgelegd wegens overtreding van zowel het reclame- als het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
2.3 Bij besluit van 24 juli 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het volgende overwogen en beslist:
“De commissie [VWS-commissie bezwaarschriften; CBb] adviseert mij:
1. nader onderzoek te verrichten naar de omvang, omzet en winst van de onderneming teneinde te bepalen of het boetebedrag gematigd dient te worden overeenkomstig het bepaalde in de uitspraak van 15 december 2006 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB);
2. het bezwaar voor het overige ongegrond te verklaren.
Ik kan mij vinden in het advies van de commissie en neem dit over met dien verstande dat ik in het door de commissie voorgestelde onderzoek tevens het bereik van de overtreding heb meegewogen. Dit gelet op het bepaalde in de uitspraak van het CBB van 15 december 2006 (LJN: AZ5787; JB 2007, 35) waarbij door het CBB werd overwogen dat de overtreding een klein bereik had, omdat het ging om het uitreiken van sigaren op een voor horeca-ondernemers gerichte vakbeurs. De ernst van de overtreding dient ook verdisconteerd te zijn in de hoogte van het boetebedrag. De commissie is hier ten onrechte aan voorbij gegaan.
Ten aanzien van het bereik van de overtreding merk ik het volgende op. Onderhavige overtreding werd begaan op een voor iedereen - van jong tot oud - vrij toegankelijk culinair evenement. De gebezigde reclameuitingen waren voor alle bezoekers bij de stand van A zichtbaar. Van een vakbeurs is geen sprake. Het bereik van de overtreding is derhalve niet op één lijn te stellen met de onderliggende overtreding in de bedoelde uitspraak van het CBB en wordt groter geacht.
Ik heb het verdere - door de commissie voorgestelde - onderzoek uitgevoerd en heb mij daarbij gebaseerd op de gegevens die via de Kamer van Koophandel beschikbaar zijn, waaronder de jaarrekening van Q B.V. d.d. 4 september 2006 en de jaarrekeningen van de ondernemingen welke partij waren in het geding waarin door het CBB uitspraak is gewezen op 15 december 2006.
Het is mij gebleken dat A N.V. als deelneming is opgenomen in de consolidatie Q B.V. A N.V. maakt gebruik van de vrijstelling van artikel 2:403 lid 1 BW Pro. De financiële gegevens van A N.V. zijn voor 100% in de consolidatie opgenomen. Er is sprake van een groepsvermogen. A is één van de leidende sigarenproducenten in West-Europa en heeft productiemaatschappijen in Nederland, België, Sri Lanka en de Dominicaanse Republiek. A N.V. heeft vestigingen te B (Nederland), Rome (Italië) en Singapore. Nog drie andere deelnemingen zijn eveneens in de consolidatie opgenomen. De omzet van Q B.V. bestaat in 2005 voor 91% uit de verkoop van sigaren. Q B.V. heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen van A N.V. Het aantal werknemers bedroeg in 2005 gemiddeld 2.599 waarvan in Nederland 242. De netto-omzet van Q B.V. bedroeg in 2005 € 102.841.000,=.
Uit het voorgaande en de stukken is mij gebleken dat zowel het bereik van de overtreding als de omvang en omzetcijfers van de overtreder, niet een vergelijkbare situatie oplevert met de casus die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 15 december 2006 (LJN: AZ5787). Er is derhalve geen aanleiding tot matiging van de hoogte van het boetebedrag.
(…)
Uw bezwaarschrift, ingediend op 9 januari 2007, tegen het besluit van 1 december 2006, boetezaaknummer 200506805, verklaar ik ongegrond.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat het bestreden besluit van 24 juli 2007 niet in stand kan blijven, omdat niet kan worden vastgesteld dat A het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet vervatte sponsoringverbod heeft overtreden. Gezien het feit dat de minister aan het bestreden besluit echter mede de overweging ten grondslag heeft gelegd dat de vraag of sprake is geweest van sponsoring niet van doorslaggevend belang is voor de oplegging van de boete, omdat A tevens overtreding van het reclameverbod kan worden verweten, wat voldoende is om een boete op te kunnen leggen, heeft de rechtbank voorts bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten of dat anderszins in de zaak dient te worden voorzien. De rechtbank heeft geconcludeerd dat A weliswaar het reclameverbod heeft overtreden, maar dat de hoogte van de opgelegde boete in het onderhavige geval niet evenredig is aan de ernst van de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit van 24 juli 2007 vernietigd, het besluit van 1 december 2006 herroepen en de boete bepaald op € 10.000,-. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.3 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. De standpunten van A in hoger beroep
4.1 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft A het volgende aangevoerd.
4.2 Ten eerste kan A zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat de in de Tabakswet neergelegde uitzondering op het reclameverbod voor reguliere presentatie dit verbod slechts beperkt voor zover de uitstalmethode noodzakelijk is voor de verkoop van tabaksproducten. Hoewel de rechtbank met juistheid constateert dat voor de invulling van het begrip reguliere presentatie aansluiting moet worden gezocht bij de in de afgelopen jaren te doen gebruikelijke uitstalmethode, komt de additionele eis van ‘noodzakelijkheid’ volledig uit de lucht vallen. Volgens A is in de wet noch in de wetsgeschiedenis enig aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat, naast de in de wet genoemde voorwaarden voor toepassing van de uitzondering voor reguliere presentatie, tevens de eis wordt gesteld dat de wijze van presenteren slechts is toegestaan voor zover het tonen van de verpakking van de tabaksproducten en de prijs daarvan noodzakelijk is voor de verkoop daarvan. A stelt dat voor die gedachte evenmin een argument kan worden ontleend aan de door de rechtbank genoemde uitspraak van het College van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232). Naast het feit dat het in die zaak ging om een geheel andere inrichting van de stand op het evenement en om een wezenlijk ander product (sigaretten), loopt de redenering van het College naar de mening van A spaak waar het stelt dat niet de bedoeling is dat elk tabaksverkooppunt zijn eigen historisch te doen gebruikelijke wijze van presenteren kan voortzetten. A stelt dat dit nu juist wél de bedoeling is. Uit de Toelichting op de Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7) blijkt volgens A dat de wetgever met de term ‘regulier’ heeft willen aansluiten bij een in de jaren vóór de invoering van de wijzigingen van de Tabakswet bestaande praktijk en dat hij slechts rare stuntachtige uitstalmethoden heeft willen voorkomen. Ter toetsing of A de Tabakswet heeft overtreden, heeft de rechtbank dan ook een onjuist criterium toegepast.
4.3 Ten tweede is A het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de wijze waarop zij tijdens het evenement “G” haar sigaren heeft uitgestald niet onder de uitzondering voor reguliere presentatie valt. Volgens A is de motivering van dit oordeel zodanig summier dat de rechtbank moet worden geacht haar motiveringsplicht op grond van artikel 8:77 Awb Pro te hebben geschonden, zodat de aangevallen uitspraak reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking komt.
A is van mening dat tijdens het evenement sprake was van een reguliere presentatie van tabaksproducten in de zin van de Tabakswet en de toelichting daarop. De wijze waarop de sigaren waren uitgestald, verschilt volgens A niet van de manier van uitstallen die vóór het inwerkingtreden van de gewijzigde Tabakswet gangbaar was. A wijst erop dat zij bij het evenement doosjes en kistjes sigaren verkocht, alsook sigaren per stuk. Verschillende typen sigaren, en per stuk verpakte en van een bandrol voorziene sigaren, waren uitgestald in assortimentskisten. Verder werden de zogenoemde ‘longfillers’, zoals gebruikelijk voor dit type sigaren, bewaard in een reguliere klimaatkast oftewel humidor voor het conditioneren van sigaren. De achtergrond van de stand werd gevormd door een afbeelding van twee vrouwen die tabaksbladeren aan het sorteren zijn, en waarbij direct noch indirect naar enig tabaksmerk of - product wordt verwezen. Die afbeeldingen gelden volgens A, ook blijkens de wetsgeschiedenis, als neutraal. De presentatie van de stand had, door tekst en afbeeldingen achterwege te laten die als raar of stuntachtig zouden kunnen worden aangeduid, een volstrekt neutraal karakter. A is zelfs verder gegaan door - onverplicht - kandidaat-kopers door middel van een informatiebord over de aangescherpte wettelijke eisen te informeren. A vindt dat de onderhavige uitstalmethode duidelijk aansluit bij de uitspraak van het College van 26 augustus 2008 (AWB 07/55, <www.rechtspraak.nl>, LJN BF1753), waarin is geoordeeld dat slechts een sobere uitstalling is toegestaan.
Uit bovengenoemde uitspraak van het College van 20 december 2007 maakt A op dat de invulling van het begrip ‘regulier’ mede afhangt van de bijzondere aard van het verkooppunt. Volgens A ligt hierin besloten dat niet uitgesloten is dat voor verkooppunten als thans aan de orde andere presentatievormen regulier kunnen zijn dan de gebruikelijke presentatie in schappen in tabakswinkels en supermarkten. Die wijze van presenteren is niet gebruikelijk voor de uitstalling van sigaren op buitenevenementen zoals “G”. Normaal gesproken worden sigaren tijdens dergelijke buitenevenementen in doosjes en kistjes gepresenteerd en niet plat op elkaar gestapeld of in sleuven achter elkaar geplaatst. Verder is, zoals gezegd, gebruikelijk dat ‘longfillers’ in een klimaatkast worden bewaard. A meent dat de onderhavige uitstalmethode niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is, zodat van overtreding van de Tabakswet geen sprake is.
4.4 Ten derde stelt A dat de rechtbank het gemeenschapsrecht - meer bepaald het in artikel 28 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna VWEU) gewaarborgde vrije verkeer van goederen in verbinding met artikel 30 EG Pro (thans artikel 36 VWEU Pro) en de daarop gebaseerde rechtspraak - verkeerd heeft toegepast. Volgens A vormt het verbod op tabaksreclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet zonder meer een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 28 EG Pro. In het onderhavige geval gaat het om de distributie, verkoop en het op een buitenevenement onder de aandacht brengen van door A in Nederland ingevoerde sigaren. De toepassing door de minister van het reclame- en sponsoringverbod maakt het in de handel brengen van uit andere lidstaten afkomstige tabaksproducten moeilijker en belemmert bijgevolg de handel tussen de lidstaten. Het verbod van maatregelen van gelijke werking geldt niet als door de minister zou worden aangetoond dat de beperkende maatregel noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Hierbij is volgens A niet voldoende dat het om een legitiem belang gaat, maar dient ook in elk concreet geval, met wetenschappelijk bewijs, te worden gestaafd dat de maatregel noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen en dient te worden aangetoond dat het nagestreefde doel niet kan worden bereikt met middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken. Naar de mening van A is de onderhavige toepassing van het reclameverbod ongeschikt om de door de minister aangevoerde doelstelling te verwezenlijken. Het opleggen van een boete in de onderhavige situatie voldoet, aldus A, niet aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid en gaat verder dan nodig is om het door de minister aangevoerde doel te bereiken. A stelt dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zeer wel in staat is zich een oordeel te vormen over de sigaren die tijdens “G” te koop werden aangeboden, zonder dat zulks zijn gezondheidsbelangen schaadt of hoeft te schaden. Verder wijst A erop dat tabaksproducten uitvoerige gezondheidswaarschuwingen bevatten en verkoop aan personen jonger dan zestien jaar niet is toegestaan. A blijft van mening dat de onderhavige zaak zich laat vergelijken met de zaak die het onderwerp vormde van het arrest dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie) op 5 juni 2007 heeft gewezen in zaak C-170/04 (Rosengren e.a.). Volgens A lijdt niet de minste twijfel dat de bij herhaling aangevoerde centrale doelstelling van de Tabakswet, te weten het voorkomen en terugdringen van roken door jongeren, met het aan banden leggen van de reguliere verkoop en distributie tijdens “G” niet of nauwelijks zal worden bereikt. Op dit evenement komen immers niet of nauwelijks jongeren (personen onder de zestien jaar), maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, mag worden aangenomen dat de belangstelling voor de stand van A gering zal zijn, aangezien sigaren, naar de minister tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel tot wijziging van de Tabakswet heeft erkend, geen jongeren aansprekende producten zijn. Volgens A moet de onderhavige toepassing van het reclameverbod wegens de marginale effecten ongeschikt worden geacht om het door de overheid beoogde doel te realiseren. De minister dient, aldus A, aan te tonen dat de gewraakte handhavingspraktijk die niet de niet-geïnteresseerde persoon van zestien jaar en jonger raakt, maar vooral de omzichtige, oplettende en gemiddeld geïnformeerde volwassene treft, evenredig is om de aangevoerde doelstelling te bereiken. A is van mening dat het niet nader toegelichte oordeel van de rechtbank dat de zaak Rosengren zich niet met de onderhavige zaak laat vergelijken, onjuist is, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het enige verschil is dat het in de zaak Rosengren ging om alcohol in plaats van sigaren. Zonder nadere toelichting en deugdelijke motivering had de rechtbank de stellingen van A ter zake niet mogen negeren.
4.5 In de vierde plaats is A van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen, omdat de strijd van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet met artikel 28 EG Pro (thans artikel 34 VWEU Pro) een aangelegenheid is die niet eerder in de Luxemburgse jurisprudentie aan de orde is geweest (acte éclairé) en evenmin de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord (acte clair).
4.6 Ten vijfde stelt A dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat de minister één boete heeft opgelegd voor twee overtredingen van de Tabakswet, te weten het maken van reclame voor tabaksproducten en sponsoring, maar heeft nagelaten te motiveren welke deel van de boete voor de ene overtreding en welk deel voor de andere overtreding is opgelegd. In het feit dat aan het besluit op bezwaar mede de overweging ten grondslag ligt dat de vraag of sprake is geweest van sponsoring niet van doorslaggevend belang is voor de oplegging van de boete, omdat is vastgesteld dat het reclameverbod is overtreden, heeft de rechtbank grond gezien A’s beroep te beoordelen alsof het om één overtreding zou gaan waarvoor één boete is opgelegd. Volgens A verdraagt dit oordeel van de rechtbank zich niet met het onderscheid tussen wettelijke beperkingen ten aanzien van reclame enerzijds en sponsoring anderzijds dat in zowel Richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten (Pb 2003, L 152, blz. 16; hierna: richtlijn 2003/33/EG) als de Tabakswet wordt gemaakt. De aangevallen uitspraak voldoet volgens A niet aan de strenge eisen die met het oog op artikel 6 EVRM Pro aan de bewijsvoering en de motivering van een punitieve sanctie worden gesteld.
4.7 Ten slotte bestrijdt A het oordeel van de rechtbank dat zij in beperkte mate is getreden buiten hetgeen op grond van de Tabakswet is toegestaan. Gezien het feit dat de presentatie van de stand tijdens het evenement geheel en al wordt geschraagd door de bewoordingen van de in de Tabakswet neergelegde uitzondering op het reclameverbod alsook de nadere verduidelijking van het begrip ‘reguliere presentatie’ in de wetsgeschiedenis, valt zonder nadere toelichting uit de betreffende overweging van de rechtbank niet af te leiden waarom en in welke mate A in strijd met de Tabakswet zou hebben gehandeld. Ook op dit punt voldoet de aangevallen uitspraak volgens A niet aan de bij de oplegging van punitieve sancties geldende strenge eisen voor het bewijs en de motivering.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat A door de wijze waarop zij op 9 september 2005 tijdens het evenement “G” te koop aangeboden tabaksproducten heeft gepresenteerd, het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden en de minister haar terecht een boete heeft opgelegd.
5.2 Ingevolge artikel 5, eerste en derde lid, Tabakswet is, kort gezegd, elke vorm van reclame voor tabaksproducten verboden, tenzij sprake is van reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of uitsluitend voor de koper van tabaksproducten bestemde reclame in een tabaksspeciaalzaak.
5.3 Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232) omtrent de reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde uitzondering op het verbod op tabaksreclame heeft overwogen, is sinds de inwerkingtreding daarvan nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
Voorts heeft het College in zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) overwogen dat dit in het concrete geval kan betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd.
5.4 Het College stelt vast dat het presenteren van tabaksproducten op een voor het publiek toegankelijk evenement als “G” in beginsel een vorm van reclame is die op grond van de Tabakswet verboden is.
5.5 Voorts is het College op grond van de inhoud van het in rubriek 2.2 aangehaalde proces-verbaal en de daarbij als bijlage gevoegde foto’s van oordeel dat de op 9 september 2005 tijdens het evenement in de stand van A aangetroffen uitstalling van tabaksproducten niet valt onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet voor de reguliere presentatie van tabaksproducten gemaakte uitzondering op het reclameverbod.
5.6 Het uitstallen in rekken van sigarendozen in zogenoemde ‘omdozen’ - dozen die dienen als verpakking voor een bepaald aantal sigarendozen - zodanig dat de aan de buitenkant van de omdozen afgedrukte teksten, te weten “100% tobacco”, “R” en het logo van “I” duidelijk zichtbaar zijn, is ook naar het oordeel van het College een wijze van uitstallen die verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Reeds om die reden is de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet gemaakte uitzondering op het reclameverbod niet van toepassing.
Voorts is het College van oordeel dat A met haar wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten niet binnen de grenzen van bedoelde uitzondering is gebleven doordat de presentatie niet tegen een neutrale achtergrond plaatsvond, maar tegen een wand bestaande uit grote borden waarop (de productie van) sigaren en/of tabak is afgebeeld. Hetgeen A omtrent de uitstalling van ‘longfillers’ in een glazen vitrinekast naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.
5.7 Dat, naar A heeft gesteld, de onderhavige wijze van uitstallen niet verschilt van hetgeen vóór het inwerkingtreden van de gewijzigde Tabakswet gangbaar was, leidt het College niet tot een ander oordeel. Naar het College in bovengenoemde uitspraak van 20 december 2007 heeft geoordeeld, heeft de wetgever met de in de Nota van Wijziging ter toelichting van het begrip ‘reguliere presentatie’ gemaakte verwijzing naar hetgeen in de jaren vóór invoering van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet te doen gebruikelijk was niet beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt zijn eigen historisch te doen gebruikelijke wijze van presenteren kan voortzetten. Het College vermag niet in te zien dat het te koop aanbieden van sigaren vanuit een stand op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat teneinde te tonen welke tabaksproducten voor welke prijs worden verkocht een andere vorm van presentatie onvermijdelijk is. Voor zover A in dit verband en ter illustratie van haar goede wil heeft gewezen op het door haar op de stand geplaatste informatiebord, zegt de vrijgevigheid waaraan de tekst daarvan refereert meer over het oogmerk waarmee tabaksfabrikanten als A sinds jaar en dag op evenementen aanwezig zijn, dan over haar inspanningen om met het tabaksverkooppunt binnen de door de Tabakswet gestelde grenzen te blijven.
5.8 Voor zover A meent dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm onduidelijk is, verwijst het College wederom naar bovengenoemde uitspraak van 20 december 2007, waarin het heeft geoordeeld dat deze norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen niet onder deze uitzondering op het in het eerste lid van dat artikel vervatte reclameverbod vallen - en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Hetgeen A te dien aanzien naar voren heeft gebracht, vormt voor het College geen aanleiding daar thans anders over te oordelen.
5.9 Met betrekking tot de stelling van A dat het reclameverbod in de Tabakswet in het onderhavige geval wegens strijd met het EG-verdrag (thans VWEU) buiten toepassing dient te worden gelaten, is het College van oordeel dat, ook indien zou worden aangenomen dat dit verbod, in samenhang met de beperkte uitzonderingen daarop, moet worden aangemerkt als een handelsbelemmerende maatregel, die beperking gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van één van de thans in artikel 36 VWEU Pro genoemde belangen, te weten de bescherming van de volksgezondheid door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen. Anders dan A meent, betreft die doelstelling niet alleen jeugdigen, maar ook volwassenen. Het College vermag niet in te zien dat de hier aan de orde zijnde beperking niet bijdraagt tot het bevorderen van dat doel of dat dit op een minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het College acht niet in strijd met de eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid en proportionaliteit dat de minister, teneinde de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen, A slechts toestaat de op het desbetreffende voor het publiek toegankelijke evenement te koop aangeboden tabaksproducten op een sobere wijze uit te stallen. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het College geen aanleiding.
5.10 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de minister bevoegd was A voor overtreding van het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod een boete op te leggen. De vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, beantwoordt het College met de rechtbank bevestigend. De overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet kan A worden toegerekend. Van de gehele of gedeeltelijke afwezigheid van verwijtbaarheid, bijvoorbeeld omdat de strekking van de in die bepaling gestelde norm onduidelijk zou zijn, is geen sprake. Verder overweegt het College in dit verband dat het de door de VWA gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk acht. Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
5.11 Voor zover A heeft betoogd dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de minister één boete heeft opgelegd voor twee overtredingen van de Tabakswet en heeft nagelaten te motiveren welk deel van de boete voor de ene overtreding en welk deel voor de andere overtreding is opgelegd, overweegt het College dat de aan dit betoog ten grondslag liggende veronderstelling dat de door de minister opgelegde boete in twee delen is opgesplitst, onjuist is. De minister heeft geconstateerd dat A met haar gedraging artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden doordat zij reclame heeft gemaakt en/of sponsoring heeft bedreven. Naar aanleiding hiervan heeft hij A één boete van € 45.000,- opgelegd. Naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, leidt het wegvallen van de overtreding van het sponsoringverbod, gelet op de op het bedrag van € 45.000,- gefixeerde hoogte van het boetebedrag voor wat betreft de overtreding van het reclameverbod, niet reeds op zichzelf tot een lagere boete.
5.12 Met betrekking tot de vraag of de hoogte van de voor de overtreding van het verbod op tabaksreclame opgelegde boete - welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding overweegt het College als volgt.
5.13 Het College stelt vast dat A behoort tot de categorie van fabrikanten van tabaksproducten. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A, voor wie het - voor zover bekend - gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, een boeteoplegging van € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
5.14 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van
15 december 2006, AWB 06/42, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de Bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
5.15 In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College hieraan toegevoegd dat de wetgever, door in de Bijlage bij de Tabakswet wat betreft overtreding van de artikelen 5 en 5a van die wet onderscheid aan te brengen tussen enerzijds de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen dan dezen, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de boete op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij heeft het College erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij vaststelling van de in het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal aangewezen tarieven, rekenschap heeft gegeven van het feit dat de alomvattendheid van het verbod op elke vorm van reclame betekent dat deze norm het gehele spectrum van mogelijke overtredingen bestrijkt, van zeer licht vergrijp tot en met uiterst ernstige, doelbewuste overtreding. Overtreding van het reclameverbod door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs wordt op grond van dit systeem in beginsel met één boetetarief bestraft, ongeacht de zwaarte van de overtreding. De oplopende schaal brengt slechts de ernst en verwijtbaarheid van herhaling van een overtreding tot uitdrukking; deze is niet het resultaat van een weging vooraf van de hoogte van de op te leggen boete naar gelang de ernst en verwijtbaarheid van één en dezelfde overtreding.
5.16 Het College is met de rechtbank van oordeel dat, hoewel A met de wijze waarop zij tijdens het evenement “G” tabaksproducten heeft gepresenteerd ontegenzeglijk het verbod op reclame voor tabaksproducten heeft overtreden, die overtreding niet van dien aard is geweest dat zij in vergaande mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is toegestaan. Hierbij heeft de rechtbank terecht mede in aanmerking genomen dat de gewraakte overtreding uitsluitend een tabaksproduct betreft - sigaren - dat de overgrote meerderheid van jongeren niet aanspreekt en dat de overtreding bovendien is begaan tijdens een (betrekkelijk kleinschalig) evenement dat zich niet op de bijzondere belangstelling van jongeren mag verheugen.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank hiermee haar oordeel dat A slechts in beperkte mate is getreden buiten de grenzen van het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet voldoende gemotiveerd.
5.17 Evenals de rechtbank heeft het College niet kunnen vaststellen dat bovengenoemde in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.
5.18 Gelet op het vorenstaande, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de opgelegde boete ter hoogte van € 45.000,- in het onderhavige geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet en dat de minister aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu dit achterwege is gebleven om reden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, heeft de rechtbank het bestreden besluit van 24 juli 2007, waarbij het boetebesluit van 1 december 2006 is gehandhaafd, terecht vernietigd en bedoeld boetebesluit herroepen en, zelf in de zaak voorziend, de door A verschuldigde boete op een bedrag van € 10.000,- gesteld.
5.19 Bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld gelegen in de duur van de procesgang in zijn geheel, die tot nadere matiging van deze boete zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.
5.20 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en dr. B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 september 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede