ECLI:NL:RBROT:2022:5130

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/3445

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2022 in de zaak tussen

De Veste B.V. (De Veste), te Breda, eiseres,

[Eiser], te [Plaats] , eiser,

tezamen: eisers,

gemachtigden: mr. F.M.A. ’t Hart en mr. C. Westerink,

de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. I.C.E. Spierings.

Procesverloop

Bij besluit van 10 december 2019 (het primaire besluit) heeft de AFM de vergunning van De Veste voor het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen ingetrokken en haar een afwikkeltermijn vergund van zes maanden.

De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 3 februari 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:967) een voorlopige voorziening getroffen die eruit bestaat dat de afwikkeltermijn van zes maanden aanvangt per datum van het besluit op de vergunningaanvraag van [Beheerder 3] ( [Beheerder 3] ) en de AFM de aantekening in haar register aanpast.

Bij besluit van 20 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM het primaire besluit herroepen voor zover het de afwikkeltermijn betreft en het bezwaar van eisers voor het overige ongegrond verklaard. De afwikkeltermijn is, in lijn met de uitspraak van de voorzieningenrechter, verlengd tot zes maanden vanaf de dag na dagtekening van het besluit van de AFM op de aanvraag van [Beheerder 3] tot uitbreiding van de vergunning dan wel vanaf de dag dat [Beheerder 3] haar aanvraag heeft ingetrokken.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij besluit van 4 juni 2020 heeft de AFM de benodigde vergunningaanvraag van [Beheerder 3] afgewezen, zodat de afwikkeltermijn de daarop volgende dag is aangevangen.

De AFM heeft op 23 november 2020 een verweerschrift ingediend.

Bij opeenvolgende besluiten heeft de AFM de afwikkeltermijn desgevraagd telkens (onder voorwaarden) verlengd, laatstelijk tot 30 december 2022.

De AFM heeft bij brief van 19 mei 2022 de ontwikkelingen sinds haar verweerschrift uiteengezet.

Eisers hebben hierop gereageerd met een schriftelijke uiteenzetting bij brief van 19 mei 2022. Bij brief van 20 mei 2022 hebben eisers nog een groot aantal stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 31 mei 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verschenen namens eisers zijn verder eiser, [naam 1] en [Naam 2] . Namens de AFM zijn verder verschenen mr. D. Vente, W.J. Ruiter, mr. A. Verhagen en J. van Ochten.

Overwegingen

Wettelijk kader en voorgeschiedenis

1. In de bijlage bij deze uitspraak is het wettelijk kader opgenomen.

Feiten en achtergrond

2. De Veste had sinds juli 2008 de beschikking over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen. Op 22 juli 2014 is de vergunning van De Veste van rechtswege omgezet in een AIFM-vergunning. Op 24 augustus 2018 is De [Vennootschap 1] ( [Vennootschap 1] ) ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De houdstermaatschappijen van de zonen van eiser, te weten [Vennootschap 2] en [Vennootschap 3] , beschikken ieder over de helft van de aandelen. [Naam 3] is ingeschreven als bestuurder van [Vennootschap 1] .

3. Sinds haar vergunningverlening in 2008 heeft De Veste totaal ruim vijftig (sub)beleggingsinstellingen, deels onderdeel uitmakend van paraplu-beleggingsinstellingen, geïnitieerd en/of onder beheer gehad. Eén daarvan is het paraplubeleggingsfonds [Fonds 1] , met inbegrip van subfondsen. Dit zijn fondsen waarin niet-professionele beleggers kunnen beleggen. Het merendeel van de subfondsen van dit paraplufonds is vormgegeven als feederfonds. Dat houdt in dat de gelden van deze fondsen volledig worden doorbelegd in andere beleggingsinstellingen of subfondsen. De fondsen waar de gelden van [Fonds 1] in worden doorbelegd, zijn masterfondsen of andere feederfondsen. Dit zijn (sub)fondsen die De Veste ook onder beheer had onder de paraplustructuur [Beheerder 1] . Een aantal subfondsen van dit fonds was geclusterd onder de naam [Fonds 2] . Deze fondsen belegden op hun beurt de belegde gelden weer door in andere buitenlandse (master)fondsen. Het door De Veste opgehaalde kapitaal is voornamelijk in handen gegeven van derden: andere beheerders die de operationele beheertaken uitvoeren. Ook komt het voor dat het (portefeuille)beheer van door De Veste beheerde beleggingsinstellingen is uitbesteed aan operationele managers, zoals [Vennootschap 4] ( [Vennootschap 4] ), [Vennootschap 5] en [Vennootschap 6] (hierna deze twee tezamen: [Vennootschap 5] ). In het verdienmodel van De Veste neemt zij als vergunninghouder doorgaans niet zelf het operationeel beheer van de investeringen voor haar rekening maar is daarvoor wel (eind)verantwoordelijk.

4. Door De Veste werden vermogensopbouwproducten – zoals lijfrenten ten behoeve van pensioenaanvulling – aan haar fondsen gekoppeld. Beleggers konden deze producten execution only, dus zonder advies, afsluiten. Deze beleggers zijn veelal particulieren en geen institutionele beleggers. De Veste is een relatief kleine onderneming en door de hierboven beschreven structuur in de kern gericht op marketingactiviteiten, te weten het ophalen van kapitaal(toezeggingen) van geïnteresseerde beleggers. De meeste operationele beheertaken werden door anderen dan De Veste uitgevoerd. De Veste heeft op kantoor workshops voor potentiële beleggers georganiseerd. Daarnaast heeft De Veste gesprekken met klanten en is eiser geregeld te gast geweest bij het tv-programma Business Class om zijn beleggingsinstellingen bij het publiek onder de aandacht te brengen. Deze marketingactiviteiten hebben ertoe geleid dat De Veste het door (dan wel via) haar beheerd belegd vermogen heeft zien toenemen.

Toezichthistorie

5. Op 22 januari 2010 heeft de AFM een onderzoek kantoor van De Veste uitgevoerd. De AFM heeft naar aanleiding hiervan De Veste op 15 maart 2010 bericht dat zij een beleggingsstructuur hanteert die moeilijk te doorgronden is, dat er relatief veel wijzigingen plaatsvinden in de fondsenstructuur waardoor de inzichtelijkheid van de beleggingsstructuur verder beperkt wordt, dat er onvolledige informatie aan beleggers wordt verstrekt, dat De Veste niet beschikt over een acceptatiebeleid dat structureel is geborgd in de organisatie en dat ook de compliance taak onvoldoende is belicht. De AFM heeft De Veste verzocht om de nodige maatregelen te treffen. Op 29 juni 2010 heeft een normoverdragend gesprek plaatsgehad tussen De Veste en de AFM. De AFM heeft in dit gesprek aangegeven dat zij onder andere heeft geconstateerd dat de verplichte informatie op de website van De Veste niet tijdig en volledig is en dat De Veste niet alle verplichte informatie heeft opgenomen in de prospectussen. Er is sprake van een ondoorzichtige beleggingsstructuur, het cliëntacceptatiebeleid ontbreekt en de compliance van De Veste is onderbelicht. Daarnaast heeft de AFM geconstateerd dat vier intermediairs waar De Veste mee samenwerkt, geen vergunning van de AFM hebben.

6. Op 17 april 2013 heeft de AFM aan De Veste een normoverdragende brief gestuurd. Daarin schrijft zij dat de informatieverstrekking van De Veste op meerdere punten niet voldoet aan de regelgeving, waardoor de beleggers in strijd met artikel 4:19 van de Wft onjuiste en onduidelijke informatie over risico’s wordt verstrekt.

7. Op 22 juli 2014 is de vergunning van De Veste van rechtswege omgezet in een zogenoemde AIFM-vergunning zoals bedoeld in artikel 2:65, onder a, van de Wft, dit vanwege de inwerkingtreding van Richtlijn 2011/61/EU (AIFM-richtlijn). De AFM heeft daarom op grond van artikel 1:104, eerste lid, onder a en/of d, van de Wft de vergunning voor beleggingsonderneming ingetrokken. Uit deze brief blijkt dat De Veste in de vragenlijst heeft aangegeven dat zij onder haar AIFM-vergunning het verlenen van beleggingsdiensten als nevendienst zal blijven verrichten.

8. Op 10 mei 2016 heeft de AFM de fondsmelding van het fonds [Fonds 3] niet toegestaan omdat De Veste niet voldeed aan de eisen omtrent juiste en volledige informatieverstrekking voor beleggers. Op 24 mei 2016 heeft een normoverdragend gesprek met De Veste plaatsgevonden over het optreden van eiser bij het televisieprogramma Business Class op 14 februari 2016. Tijdens de uitzending is volgens de AFM onvoldoende evenwichtige informatie verstrekt waardoor niet voldaan wordt aan artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. Eerder in 2015 en 2016 hadden ook gesprekken plaatsgevonden tussen de AFM en De Veste over de informatieverstrekking van De Veste aan (potentiële) klanten en de optredens van eiser bij dit televisieprogramma. Op 30 juni 2016 heeft De Veste aan de AFM per e-mail een verbeterplan gestuurd. De AFM heeft De Veste bij brief van 20 juli 2016 bericht dat zij het plan van aanpak onvoldoende concreet vindt, dat zij geen duidelijke tijdslijnen ziet en dat het plan niet actueel is. Verder heeft de AFM op 20 juli 2016 in een normoverdragende brief uiteengezet dat De Veste ten onrechte gebruik maakt van de uitzondering in de zin van artikel 2:66a, eerste lid, van de Wft, nu zij een AIFM-vergunning heeft en dat zij daarmee een overtreding begaat. Op 17 augustus 2016 heeft de AFM aan De Veste een normoverdragende brief gestuurd met een samenvatting van het normoverdragende gesprek van 24 mei 2016 over de optredens van eiser bij het televisieprogramma Business Class.

9. Op 29 juli 2016 heeft de AFM aan De Veste een informatieverzoek gestuurd naar aanleiding van een onderzoek dat hoofdzakelijk gericht was op cliëntonderzoek door De Veste naar het [Vennootschap 7] ( [Vennootschap 7] ) en de beheerder van dit fonds. In haar reactie van 2 september 2016 geeft De Veste aan dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) uitvoert richting haar deelnemers en dat zij due diligence onderzoek uitvoert ten aanzien van haar business partners en investeringen. Hierbij geeft De Veste aan dat zij [Vennootschap 9] , [Vennootschap 10] en [Vennootschap 7] niet primair als cliënten ziet maar als business partners en investeringen. Op 15 november 2016 heeft de AFM wederom een normoverdragend gesprek gehouden met De Veste. In dit gesprek wordt onder meer gesproken over het niet toestaan van het subfonds [Fonds 3] , de normoverdragende brief van 20 juli 2016, het feit dat De Veste de AFM niet heeft geïnformeerd over een uitspraak in een procedure bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) van ontevreden beleggers tegen De Veste, de negatieve berichtgeving over De Veste in september 2016 en de beslaglegging op de juridisch eigenaar van het [Fonds 4] . Op 13 december 2016 heeft de AFM een waarschuwingsbrief gestuurd aan De Veste. Op basis van een onderzoek naar de naleving van de Wwft door De Veste stelt de AFM vast dat het cliëntacceptatie- en reviewproces van De Veste op onderdelen tekortschiet.

10. De Veste heeft aan de AFM op 31 januari 2017 per e-mail een update van het verbeterplan toegestuurd bestaande uit de volgende bestanden: Risicomanagementbeleid, Cliëntacceptatiebeleid, Gedragsregels ‘Gezond Verstand, Gezond Geweten’ en ‘Charter Compliance Officer’. Bij brieven van 30 maart 2017 heeft de AFM de fondsmelding van [Beheerder 1] niet toegestaan omdat De Veste niet, dan wel onvoldoende, heeft aangetoond dat wordt voldaan aan de wettelijke eisen als bedoeld in artikel 4:37l van de Wft in verbinding met artikel 115j van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) en artikel 23, eerste en tweede lid, van de AIFM-Richtlijn. Op 3 april 2017 heeft de AFM een gesprek met De Veste en de Raad van Advies van De Veste over onder meer de naleving van de Wwft, de lopende procedures en de bedrijfsvoering. De AFM heeft laten weten dat zij onvoldoende vooruitgang ziet bij De Veste en dat zij De Veste nauw monitort.

11. Bij brief van 4 mei 2017 heeft De Veste de AFM over een herstructurering van haar fondsenportefeuille geïnformeerd. Deze herziening voorzag in de oprichting van [Vennootschap 1] , waaraan een aantal beleggingsinstellingen, die daarvoor door De Veste werden beheerd, worden overgedragen. Bij brief van 10 mei 2017 heeft de AFM geantwoord dat zij vermoedt dat [Vennootschap 1] verbonden is aan De Veste door een gezamenlijke bedrijfsvoering. [Vennootschap 1] wordt om die reden niet in het register voor de uitgezonderde beheerders opgenomen totdat de AFM voldoende inzicht heeft in de onderlinge verhoudingen in bedrijfsvoering, zeggenschapsstructuur en aandeelhouderschap van zowel De Veste als [Vennootschap 1] . De Veste heeft in een brief van 16 mei 2017 bericht dat de aandeelhoudersstructuur en de zeggenschapsstructuur van De Veste en [Vennootschap 1] wel van elkaar gescheiden en onafhankelijk zijn en dat ook de bedrijfsvoering volledig van elkaar gescheiden wordt ingericht. Op 30 november 2017 heeft de AFM aan De Veste laten weten dat zij vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat [Naam 4] , [Naam 5] en [Naam 6] voldoen aan de geschiktheidseis zoals bedoeld in artikel 4:9, eerste lid, van de Wft en dat de AFM daarom het voornemen heeft om niet in te stemmen met hun voorgenomen benoeming bij De Veste als beleidsbepalers.

12. Op 1 oktober 2017 zijn de beleggingsinstelling [Beheerder 1] met zes subfondsen van De Veste aan [Vennootschap 1] overgedragen, waaronder [Fonds 5] (twee van de zes subfondsen). Het beleggingsbeleid van [Fonds 7] richt zich eveneens op kredietfinanciering. Daar waar [Fonds 6] van De Veste ( [Fonds 6] ) deze kredietfinanciering sinds juli 2017 rechtstreeks verschaft aan [Vennootschap 5] , investeert [Fonds 7] (van [Vennootschap 1] ) als feederfonds haar vermogen in het masterfonds [Vennootschap 7] , dat op haar beurt vervolgens krediet verstrekt aan [Vennootschap 5] . Voor wat betreft het [Fonds 8] houdt Stichting [Vennootschap 1] Beleggingsfondsen namens het [Fonds 8] een rekening aan bij een Amerikaanse broker ( [Vennootschap 11] ). De Amerikaanse beheerder [Beheerder 2] heeft een beperkte volmacht om op deze rekening te handelen op basis van een hefboomstrategie voor rekening en risico van het fonds.

Onderzoek

13. De overdracht van de beleggingsinstellingen in combinatie met de toezichthistorie van De Veste hebben voor de AFM eind 2017 aanleiding gevormd om een onderzoek in te stellen bij De Veste. De AFM heeft in dat verband op 22 december 2017 een informatieverzoek gestuurd en op 14 juni 2018 een onderzoek ter plaatse verricht. In juni 2018 heeft de AFM telefonisch en schriftelijk aangekondigd dat eiser hertoetst zou worden. Volgens de AFM gaven de volgende feiten en omstandigheden onder meer de redelijke aanleiding voor de hertoetsing:

 het herhaaldelijk niet (kunnen) voldoen aan wet- en regelgeving zoals het niet naleven van de Wwft;

 diverse meldingen/klachten die de AFM heeft ontvangen; en

 het overboeken van gelden van de vergunninghoudende onderneming naar eisers persoonlijke holding.

De hertoetsingsgesprekken hebben plaatsgevonden op 26 juli en 29 oktober 2018. Op 10 december 2019 heeft de AFM eisers schriftelijk op de hoogte gesteld dat zij eiser niet langer geschikt acht als beleidsbepaler van De Veste en dat zijn betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat.

14. Op 18 juni 2019 heeft de AFM De Veste bericht dat zij het voornemen heeft de vergunning van De Veste in te trekken onder bijvoeging van een conceptversie van het opgestelde onderzoeksrapport. De Veste is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op het concept-onderzoeksrapport en het voornemen tot intrekking van de vergunning. In haar zienswijze heeft De Veste aangegeven het niet eens te zijn met de voorgenomen intrekking van de vergunning. Subsidiair heeft De Veste aangegeven dat zij gaat voorzien in een vrijwillige afwikkeling. De AFM heeft De Veste te kennen gegeven dat zij met een vrijwillige afwikkeling kan instemmen als De Veste uiterlijk op of voor
4 oktober 2019 een verzoek tot intrekking van de vergunning aan de AFM richt en de afwikkeling uiterlijk binnen 6 maanden (de reguliere termijn is 3 maanden) zal zijn afgerond. Op 10 december 2019 is het definitieve onderzoeksrapport gereed gekomen.

Het primaire besluit

15. Bij het primaire besluit is de vergunning van De Veste op grond waarvan zij rechten van deelneming in beleggingsinstellingen mocht beheren en aanbieden, met onmiddellijke ingang ingetrokken met toepassing van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onderdeel d en onderdeel o (zoals deze letter destijds luidde), van de Wft. De reden hiervoor is dat de AFM, gelet op de genoemde tekortkomingen, meent dat De Veste niet langer voldoet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft in verbinding met artikel 115q, eerste lid, van het BGfo doordat zij geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hierdoor voldoet zij niet (meer) aan de bij of krachtens de Wft, de Wwft en Sanctiewet 1977 gestelde regels.

16. Dit besluit steunt op de volgende tekortkomingen die de AFM in het onderzoeksrapport heeft vastgesteld:

- in strijd met artikel 4:26, eerste lid en negende lid, van de Wft in verbinding met artikel 4:37c van de Wft en artikel 88b van het BGfo heeft De Veste beleggingsinstellingen beheerd zonder voorafgaande melding en goedkeuring van de AFM;

- in strijd met artikel 4:13, eerste lid, van de Wft is De Veste verbonden (geweest) in een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur;

- in strijd met de artikelen 1a, zesde lid, 3, 8 en 11 van de Wwft heeft De Veste geen deugdelijk cliëntenonderzoek verricht;

- in strijd met artikel 10b, eerste lid, van de Sanctiewet 1997 in verbinding met artikel 2 van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 heeft De Veste geen maatregelen getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving;

- in strijd met artikel 3:17, derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) is de beleidsvoering van De Veste niet gericht op beheersing van de risico’s die soliditeit van de beheerde beleggingsinstellingen kunnen aantasten);

- in strijd met artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft De Veste geen of onvoldoende medewerking verleend aan toezicht;

- in strijd met artikel 4:14, eerste lid, van de Wft heeft De Veste haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt);

- in strijd met artikel 4:37k, eerste en negende (lees: zesde) lid van de Wft in verbinding met artikel 115i van het BGfo heeft De Veste geen adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering;

- in strijd met artikel 4:16 van de Wft in verbinding met artikel 37a van het BGfo heeft De Veste de uitbestedingsregels niet gevolgd;

- in strijd met artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft is door De Veste niet voldaan aan de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid met betrekking tot eiser, de beleidsbepaler van De Veste.

17. Met betrekking tot de evenredigheid van de intrekking van de vergunning heeft de AFM bij het primaire besluit onder meer het volgende overwogen. De AFM is zich bewust van de impact die de intrekking van de vergunning op De Veste heeft en heeft oog voor het ingrijpende gevolg dat De Veste als gevolg van het besluit geen vergunningplichtige activiteiten meer mag ontplooien en eiser niet langer als beleidsbepaler en houder van een gekwalificeerde deelneming betrokken mag zijn. De Veste beheert op het moment van het primaire besluit actief één paraplubeleggingsinstelling, namelijk [Fonds 1] . Het intrekken van de vergunning zal als consequentie hebben dat [Fonds 1] , waarvan uitsluitend het in het procesverloop genoemde subfonds [Fonds 6] nog openstaat voor nieuwe beleggers, zal moeten worden afgewikkeld. Het huidige cliëntenbestand van De Veste dat geconfronteerd zal worden met een beheerder die zijn beleggingsinstelling(en) moet afwikkelen is relatief gering. Verder weegt de AFM mee dat deze beleggers hun gelden, ten behoeve van vermogensopbouw veelal in de vorm van lijfrente, hebben toevertrouwd aan een beheerder die dit vertrouwen schaadt en het de taak van de AFM is deze beleggers te beschermen. De schade voor het vertrouwen in financiële markten als gevolg van het stelselmatig overtreden van wet- en regelgeving is groot. De AFM benadrukt daarbij dat zij in deze belangenafweging ook heeft meegewogen dat De Veste veel marketingactiviteiten ontplooit en zij daarmee zeer actief een aanbod doet aan nieuwe beleggers. Het feit dat retailbeleggers in toenemende mate en langdurig gelden aan De Veste toevertrouwen, met als doel vermogen op te bouwen dat (veelal) bedoeld is als aanvulling op het vermogen na pensionering en De Veste niet in staat is gebleken te voldoen aan wet- en regelgeving en op belangrijke onderdelen structureel niet het gewenste niveau haalt, maken dat de AFM het in het belang van de (zittende en toekomstig geïnteresseerde) beleggers acht dat De Veste niet langer als beheerder optreedt. De AFM vindt het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, teneinde beleggersbescherming en de bescherming van marktpartijen, een gelijk speelveld en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten te bewerkstelligen, zwaarder wegen dan het belang van eisers.

18. Volgens de AFM kan niet met een minder ingrijpende maatregel dan met een intrekking van de vergunning worden volstaan, De Veste langdurig, structureel, en stelselmatig een groot aantal kernbepalingen van de Wft, Wwft en de Sanctieregelgeving overtreedt. Ook heeft de AFM meerdere malen door De Veste aangemelde beleggingsinstellingen afgewezen, omdat niet aan de relevante wettelijke bepalingen werd voldaan. Sinds de datum van vergunningverlening aan De Veste in 2008 heeft de AFM De Veste veelvuldig in de gelegenheid gesteld om tekortkomingen in de naleving van wet- en regelgeving weg te nemen. In november 2016 heeft de AFM De Veste wederom op een aantal belangrijke tekortkomingen ten aanzien van de organisatie van De Veste gewezen. De Veste heeft in reactie op de bevindingen van de AFM destijds een verbeterplan opgesteld. Uit de onderzoeksbevindingen volgt dat de doorgevoerde verbeteringen uit het verbeterplan allereerst onvoldoende zijn gebleken om de reeds vastgestelde overtredingen te beëindigen en er tevens sprake is van andere overtredingen. Het bestuur van De Veste, althans eiser, is op de hoogte en zelfs direct betrokken bij de overtredingen. Eiser is gedurende de periode van vergunningverlening in 2008 tot heden, de bestuursvoorzitter en de enig aandeelhouder/eigenaar van De Veste en speelt een centrale rol bij de onderneming. Hij heeft in zijn hoedanigheid van bestuursvoorzitter en aandeelhouder onvoldoende maatregelen getroffen om De Veste op een niveau te brengen waarop het een beleid voert waarmee wordt voorkomen dat bij voortduring nu wetsovertredingen en gedragingen worden begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten kunnen schaden, en waarbij de bedrijfsinrichting van De Veste zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. De AFM is van oordeel dat de beheersings- en integriteitsproblemen bij De Veste zodanig met de bedrijfsvoering zijn verweven dat zij er geen vertrouwen in heeft dat De Veste een nieuwe weg zal inslaan en het geschonden vertrouwen kan herstellen.

19. Omdat De Veste aangaf vrijwillig de vergunningplichtige activiteiten te willen afwikkelen, heeft de AFM De Veste de gelegenheid geboden om met een plan daartoe te komen, zodat de vergunning niet ambtshalve maar op aanvraag kan worden beëindigd. De AFM heeft toegezegd daarop positief te beslissen en een afwikkeltermijn toe te kennen van in beginsel zes maanden, wat een ruimere termijn is dan te doen gebruikelijk. Tevens heeft de AFM kenbaar gemaakt dat De Veste, indien deze afwikkeltermijn niet haalbaar zou blijken, een gemotiveerd verzoek kan doen bij de AFM ter verlenging van deze termijn. Nu De Veste uiteindelijk niet heeft verzocht om intrekking van haar vergunning, de door haar beoogde beheerder [Beheerder 3] niet over een voor het beheer van het [Fonds 6] benodigde vergunning beschikte, De Veste een uitzonderlijk lange afwikkeltermijn van 60 maanden voor ogen had waarmee de AFM niet kon instemmen en bovendien de alternatieven niet heeft onderzocht, heeft de AFM bij het primaire besluit besloten tot ambtshalve intrekking van de vergunning van De Veste.

20. Vanaf het primaire besluit mochten geen nieuwe participanten meer toetreden in het enige overgebleven subfonds [Fonds 6] dat De Veste ten tijde van het primaire besluit nog actief aanbood. De Veste bood dat fonds aan retailbeleggers aan, op execution only basis. Beleggers konden onder meer een fiscaal gefaciliteerde lijfrente afsluiten. De inleg van de beleggers werd (na aftrek van de beheervergoeding) als lening uitgezet aan [Vennootschap 5] , een Amerikaanse partij die aan factoring doet. Dat wil zeggen dat [Vennootschap 5] met de inleg van beleggers ook weer leningen verstrekt. Dat doet [Vennootschap 5] aan verschillende ondernemingen in Amerika. De Veste beoogde het beheer van het [Fonds 6] nog steeds over te dragen aan [Beheerder 3] , die daarvoor een uitbreiding van de vergunning nodig had. De AFM had de aanvraag daarvoor op dat moment nog in behandeling. Voor het geval de aanvraag van [Beheerder 3] zou worden afgewezen, had De Veste als back-up op 19 januari 2020 een overeenkomst gesloten met [Beheerder 4] ( [Beheerder 4] ). Deze overeenkomst ziet op afwikkeling (liquidatie) van het [Fonds 6] -fonds waarbij de cashgelden die vrijkomen uit de afwikkeling worden overgedragen aan [Beheerder 4] , waarvoor de beleggers in ruil deelnemingsrechten krijgen bij een (ander) fonds dat wordt beheerd door [Beheerder 4] . In deze constructie kan het fiscaal gefaciliteerd beleggen door de participanten worden voortgezet. De voorkeur van De Veste ging echter uit naar overdracht van het beheer over het [Fonds 6] aan [Beheerder 3] .

Het bestreden besluit en verder

21. Bij het bestreden besluit is het primaire besluit gehandhaafd, met dien verstande dat de aanvang van de afwikkeltermijn is gekoppeld aan de beslissing op de aanvraag van [Beheerder 3] om een uitbreiding van haar vergunning. De dag nadat die aanvraag is afgewezen – dat is op 4 juni 2020 – is de afwikkeltermijn aangevangen.

23. De AFM heeft desgevraagd bij besluiten van 4 december 2020, 7 juni 2021,

6 december 2021 en 8 maart 2022 onder voorwaarden de afwikkeltermijn telkens verlengd, laatstelijk tot 30 december 2022.

Inleidende overwegingen

24. De verschillende besluiten tot verlenging van de afwikkeltermijn zijn besluiten als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb. De rechtbank zal die, indien het bestreden besluit in rechte stand houdt, niet in haar beoordeling betrekken omdat eisers daar in dat geval geen belang bij hebben, want dit zijn begunstigende besluiten die op verzoek zijn genomen. Eerst indien het bestreden besluit geen stand zou kunnen houden dan treft dit lot ook de opvolgende besluiten die zien op het verlengen van de afwikkeltermijn, omdat in dat geval geen afwikkeling kan worden voorgeschreven. De inzet in deze procedure is dat eisers de rechtmatigheid van de intrekking van de vergunning van De Veste betwisten.

25. De rechtbank stelt bij haar beoordeling verder voorop dat eisers belang hebben bij hun beroep. De afwikkeling is nog niet voltooid, terwijl eisers het niet eens zijn met de intrekking van de vergunning. Voorts heeft het negatieve geschiktheids- en betrouwbaarheidsoordeel tot gevolg dat eiser naar verwachting niet meer een beleidsbepalende rol zal kunnen vervullen in de financiële sector. Dit raakt dus aan het fundamentele recht op arbeid. Dit betekent overigens niet dat de rechtbank toe hoeft te komen aan het negatieve geschiktheids- en betrouwbaarheidsoordeel van de AFM jegens eiser indien de rechtbank tot het oordeel komt dat een aantal door de AFM geconstateerde gebreken in de bedrijfsvoering van De Veste voldoende grond opleveren om de intrekking van de vergunning van De Veste te dragen (vgl. ECLI:NL:CBB:2006:AW5742; ECLI:NL:CBB:2011:BU3246 en ECLI:NL:CBB:2019:496). Omgekeerd geldt mogelijk ook dat wanneer de intrekkingsgronden die zien op een beheerste en integere bedrijfsvoering geen stand houden, dit ook geldt voor de kwalificaties van de AFM richting eiser, omdat die gronden en kwalificaties nauw met elkaar samenhangen.

26. De rechtbank stelt verder vast dat De Veste op 20 mei 2022, kort voor aanvang van de termijn als bedoeld in artikel 8:58 van de Awb, ongeveer 400 bladzijden aan nadere stukken heeft ingediend. De rechtbank acht het inbrengen van stukken van die omvang op zo’n laat moment in beginsel in strijd met de goede procesorde. Hierbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de verlenging van de termijn voor de afwikkeling tot eind 2022 niet in geschil is, zodat de vraag is of de stukken die zien op de afwikkeling relevant zijn. Evenmin ziet de rechtbank de relevantie in van stukken met betrekking tot (klacht)procedures die beleggers hebben gevoerd tegen De Veste, omdat de AFM (voor De Veste belastende) uitspraken van de burgerlijke rechter en van organen van het Kifid niet heeft meegewogen in haar beoordeling. Voor zover eisers met een deel van die stukken hun beroep op het gelijkheidsbeginsel willen onderbouwen, geldt dat niet valt in te zien waarom zij dit niet eerder hadden kunnen doen. De rechtbank zal daarom al deze bijlagen – met uitzondering van één nader te noemen bijlage – bij haar beoordeling buiten beschouwing laten. Dit laat onverlet dat die stukken overeenkomstig artikel 2.16, vierde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken 2021 onderdeel uit blijven maken van het procesdossier. Wel zal de rechtbank acht slaan op het verslag van eiser (bijlage 44). Dit is een betrekkelijk kort stuk waarin eiser zijn visie op de besluitvorming van de AFM geeft. De rechtbank wil eiser niet de mogelijkheid ontzeggen zijn visie op de gang van zaken uiteen te zetten, omdat dit ook hem treft.

Beoordeling beroepsgronden inzake bevindingen van de AFM

27. Hierna zal de rechtbank de beroepsgronden van eisers bespreken die zich richten tegen de door de AFM vastgestelde overtredingen door De Veste. Voor de overzichtelijkheid zal de rechtbank cursieve kopjes gebruiken die corresponderen met de door de AFM gestelde onderwerpen waarin De Veste volgens haar tekort is geschoten tot naleving van het Unierecht en de nationale wetgeving.

Verwijt: het belemmeren van de AFM in haar toezicht. Deze door de AFM gestelde overtreding valt in drie onderdelen uiteen.

a.
a) Het beheren van beleggingsinstellingen zonder voorafgaande melding en goedkeuring van de AFM

28.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte gewicht toekent aan het niet melden van subfondsen [Fonds 9] , het [Fonds 8] , [Fonds 6] en [Beheerder 1] (inclusief subfondsen). Eisers stellen in de eerste plaats dat De Veste in de veronderstelling verkeerde conform de wet- en regelgeving te hebben gehandeld. Dat de drie eerstgenoemde subfondsen destijds niet zijn gemeld, heeft niets te maken met onwil aan de zijde van De Veste, maar met de omstandigheid dat De Veste ervan uitging dat deze fondsen onder de uitzondering van artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) vielen. Voor haar meldingsplicht op grond van artikel 4:37c, zevende lid, van de Wft ten aanzien van [Beheerder 1] (inclusief subfondsen) hebben eisers het volgende aangevoerd. De inwerkingtreding van de implementatie van de AIFM-richtlijn in de Wft bracht de introductie van het zogenoemde ‘light regime’ met zich. Dit regime bevat een registratieplicht voor zogenoemde kleinere fondsen. De Veste had dergelijke kleine fondsen onder haar beheer maar had zich niet gerealiseerd dat fondsen die op zich voldoen aan de vereiste van het ‘light regime’ en daarom niet vergunningplichtig zijn, op een andere wijze geregistreerd dienen te worden nu deze beheerd worden door een vergunninghoudende beheerder. Wel heeft De Veste bij de omzetting van haar vergunning in 2014 de AFM een lijst verstrekt met de op dat moment beheerde fondsen. De AFM was er dus toen al van op de hoogte dat De Veste van mening was zowel onder toezicht staande fondsen als vrijgestelde fondsen onder beheer te hebben. De Veste heeft de intentie gehad om de vrijgestelde fondsen aan te melden bij de AFM, maar aangezien hiervoor geen formulieren beschikbaar waren op de website van de AFM, is De Veste tot de conclusie gekomen dat deze fondsen niet expliciet worden vermeld in het publieke register van de AFM en dus niet hoeven te worden gemeld. De Veste heeft hierover ook telefonisch contact gehad met het ondernemersloket van de AFM. Dat achteraf blijkt dat deze formulieren wel beschikbaar waren, kan De Veste niet worden toegerekend. Nadat de AFM De Veste in 2016 erop wees dat de (sub) fondsen onder het ‘light regime’ geregistreerd dienden te worden, heeft De Veste die fondsen alsnog aangemeld. Verder hebben eiseressen er op gewezen dat het gaat om oude feiten. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat de plicht om subfondsen te registreren een administratieve handeling is en geen voorafgaande toetsing door de AFM zelf betreft, want het toezicht wordt primair op de beheerder van de fondsen gehouden en niet zozeer op de beleggingsactiva als zodanig.

28.2.

Niet betwist is dat De Veste niet aan haar meldingsplicht op grond van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) heeft voldaan ten aanzien van het [Fonds 9] , het [Fonds 8] (voorheen [Fonds 4] ) en [Fonds 6] . De Veste heeft deze beleggingsinstellingen en subfondsen niet gemeld terwijl zij deze wel beheerde. Feitelijk zijn deze beleggingsinstellingen en subfondsen daardoor tot 11 augustus 2016 (de datum waarop De Veste alsnog melding heeft gedaan) buiten het toezicht van de AFM geweest. Evenmin is betwist dat De Veste niet aan haar meldingsplicht op grond van artikel 4:37c, zevende lid, van de Wft en artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft in verbinding met artikel 88b van het BGfo heeft voldaan ten aanzien van beleggingsinstelling [Beheerder 1] met daaronder [Naam 7] Class C; beleggingsinstelling [Fonds 2] met daaronder vier subfondsen; en beleggingsinstelling [Naam 7] Class D: [Fonds 9] . De Veste had deze beleggingsinstellingen en subfondsen met de inwerkingtreding van de uit de AIFM-richtlijn voortvloeiende normen per 22 juli 2014 moeten melden en (eerst) moeten afwachten of de AFM het haar toestond om rechten van deelneming in deze instellingen aan te bieden, maar heeft dat niet gedaan. Ook wijzigingen met betrekking tot deze fondsen zijn ten onrechte niet gemeld. Daardoor zijn voornoemde beleggingsinstellingen en subfondsen eveneens tot 11 augustus 2016 buiten het toezicht van de AFM geweest.

28.3.

Hoewel voor een herstelmaatregel als de intrekking van een vergunning als hier aan de orde geldt dat verwijt ten aanzien van overtredingen op zich geen maatstaf vormt (vgl. artikel 5:5 en artikel 5:41 van de Awb), kan (de mate van) verwijt wel een rol spelen bij de vraag naar de evenredigheid van de intrekking van de vergunning van De Veste (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:285). Gelet hierop zal de rechtbank ingaan op het betoog van eisers dat De Veste geen verwijt treft van deze overtredingen. Artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) zonderde de meldingsplicht van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) uit bij: aanbiedingen aan (a) minder dan honderd personen die geen gekwalificeerde belegger zijn, of (b) uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers. De rechtbank onderschrijft op grond van het volgende het standpunt van de AFM dat De Veste niet redelijkerwijs heeft kunnen aannemen dat zich één van deze voorwaarden voordeed. De AFM heeft enerzijds vastgesteld dat deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling [Fonds 9] werden aangeboden aan ‘vermogende natuurlijke personen en rechtspersonen’ en niet uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers, en dat uit het overzicht van participanten in het [Fonds 8] en in het [Fonds 7] fonds blijkt dat niet-gekwalificeerde beleggers zijn ingestapt. Anderzijds zijn de deelnemingsrechten aangeboden via de website, waardoor sprake is van aanbieding voor meer dan honderd personen. Eisers had reeds gelet op de duidelijke tekst van die bepaling kunnen en moeten begrijpen dat de uitzondering van artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) niet van toepassing was. Voorts onderschrijft de rechtbank dat De Veste zich had moeten realiseren dat ook de kleinere fondsen na inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn gemeld moeten worden. In 2013 was naar de AFM stelt al informatie op de website (het Digitaal loket) van de AFM beschikbaar over de registratie van ‘light beheerders’. De Veste moet met de indertijd beschikbare informatie voldoende in staat gesteld worden geacht om melding te doen van ‘lightfondsen’. Daar komt bij dat de AFM De Veste in een e-mail van
30 mei 2013 op haar meldingsplicht heeft gewezen. Met de AFM ziet de rechtbank niet in hoe het niet kunnen vinden van meldingsformulieren af zou doen aan de overtreding. Dat De Veste in 2014 een lijst met fondsen heeft verstrekt bij de omzetting van de vergunning doet mogelijk af aan de ernst van de laatste overtreding, maar doet die niet teniet, terwijl de rechtbank met de AFM de eerdere overtreding van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) ernstig acht.

28.4.

Dat de overtredingen zijn beëindigd op 11 augustus 2016 laat onverlet dat De Veste gedurende een aantal jaren (wijzigingen in) beleggingsinstellingen niet bij de AFM heeft gemeld en er daarom voor verantwoordelijk moet worden gehouden dat de AFM geen (volledig) toezicht heeft kunnen houden op De Veste en de door haar beheerde beleggingsinstellingen. De AFM heeft immers niet kunnen controleren of De Veste aan de toepasselijke wettelijke bepalingen voldeed. Ook had de AFM geen volledig beeld van de bedrijfsvoering van De Veste en heeft zij niet aan haar verplichting kunnen voldoen om het register bij te werken. Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit nalaten in combinatie met andere feiten en omstandigheden een rol kan spelen bij de vraag of sprake is geweest van een de beheerste en integere bedrijfsvoering door De Veste. Het betoog van eisers wordt daarom niet gevolgd.

b) Het verbonden zijn (geweest) in een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur

29.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur. Het enkele feit dat [Vennootschap 1] en De Veste (incidenteel) met elkaar samenwerken of communiceren betekent niet dat onduidelijk is welke beslissingen door [Vennootschap 1] en welke beslissingen door De Veste worden genomen. [Vennootschap 1] en De Veste kennen ieder een eigen aandeelhouder en een eigen bestuurder(s), zonder dat sprake is van een personele unie. Er is ook niet gebleken dat beslissingen van [Vennootschap 1] feitelijk genomen zijn door De Veste of vice versa, of dat bepaalde beslissingen die genomen zijn, niet duidelijk te attribueren zijn aan [Vennootschap 1] dan wel De Veste. De Veste en [Vennootschap 1] hebben verschillende fondsen die van elkaar te onderscheiden zijn, met een eigen administratie en van elkaar te onderscheiden participanten. De vijf voorbeelden die de AFM in het onderzoeksrapport noemt duiden wel op enig contact tussen partijen maar niet op een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur die effectief toezicht belemmert. Uit het onderzoeksrapport blijkt ook niet ten aanzien van welk specifiek punt, het toezicht is of wordt belemmerd. Eisers wijzen er in dit verband op dat de AFM ook onderzoek heeft gevoerd naar [Vennootschap 1] , maar dat zij heeft nagelaten met bevindingen te komen en [Vennootschap 1] tot op heden geen (informele) maatregel heeft opgelegd ten aanzien van haar zeggenschapsstructuur. Volgens eisers is dan ook geen sprake van het belemmeren van effectief toezicht of van het verstoken blijven van beleggersbescherming.

29.2.

Volgens de AFM is de feitelijke zeggenschapsstructuur van De Veste in zodanige mate ondoorzichtig dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat toezicht op De Veste, wat in strijd is met artikel 4:13, eerste lid, van de Wft. De (aanloop naar de) overdracht van de beleggingsinstellingen naar [Vennootschap 1] deed bij de AFM het vermoeden ontstaan dat sprake is van een constructie waarmee De Veste een aantal (sub)beleggingsinstellingen buiten AFM-toezicht heeft gebracht en dat De Veste, in het bijzonder eiser, nog altijd betrokken is bij (de uitvoering van activiteiten met betrekking tot) deze beleggingsinstellingen. Na onderzoek heeft de AFM het standpunt ingenomen dat het dagelijks proces van besluitvorming en de voorbereidende handelingen daartoe in dusdanige verwevenheid tussen de twee ondernemingen plaatsvinden, dat de AFM niet kan vaststellen wie feitelijk de besluiten neemt. Tevens is sprake van economische verbondenheid tussen de ondernemingen door een lening van De Veste aan [Vennootschap 1] van € 100.000 en bevoegdheden van de echtgenote van eiser met betrekking tot beide ondernemingen.

29.3.

De AFM meent dat de feitelijke zeggenschapsstructuur van De Veste in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat toezicht op De Veste. In dit verband heeft de AFM naast het voorgaande het volgende in aanmerking genomen:

- De op bladzijde 45 van het onderzoeksrapport aangehaalde e-mailwisselingen illustreren dat De Veste en [Vennootschap 1] structureel overleg met elkaar voeren over het aannemen van nieuwe klanten, de selectie van nieuwe producten/fondsen en de informatieverstrekking aan klanten. De Veste en [Vennootschap 1] zijn echter twee separate beheerders; de AFM acht het dan ook niet uitlegbaar dat bijvoorbeeld De Veste een ‘top fonds’ selecteert en vervolgens aan [Vennootschap 1] de opdracht geeft om de gesprekken met dit fonds te voeren. Ook is niet uitlegbaar waarom De Veste een bericht van de bewaarder van een van haar fondsen doorstuurt aan [Vennootschap 1] .

- Het is niet altijd duidelijk of e-mailberichten van De Veste dan wel [Vennootschap 1] afkomstig zijn, waarbij in een enkel geval eiser zijn zoon zelfs een instructie heeft gegeven om correspondentie niet goed traceerbaar te maken. E. van Oosterbosch is namelijk gevraagd de naam ‘namens De Veste’ in een e-mail te verwijderen.

- De Veste en [Vennootschap 1] hebben gezamenlijk overleg over, en contact met [Vennootschap 5] , een belangrijke partner voor de beleggingsstrategie van zowel De Veste als [Vennootschap 1] .

- De Veste en [Vennootschap 1] hebben meermaals contact over het [Fonds 8] . De Veste bericht [Vennootschap 1] dat zij een e-mail moet sturen aan de Esulep beleggers.

29.4.

Eisers hebben in hun beroepsgronden de betekenis van deze omstandigheden gebagatelliseerd, bijvoorbeeld door te stellen dat sprake was een overgangssituatie. In samenhang genomen laten deze feiten en omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank echter zien dat de feitelijke gang van zaken niet strookt met de in de brief van De Veste van 16 mei 2017 beschreven inrichting. In die brief stelt De Veste dat zij in de toekomst geen relatie meer heeft met de organisatie Esulep, en dat contacten met [Vennootschap 5] separaat en onafhankelijk van elkaar worden gevoerd, waarbij de vertrouwelijkheid van die contacten in acht zal worden gehouden. Ook heeft De Veste daarin gesteld dat zij en [Vennootschap 1] slechts gezamenlijk gebruik maken van een aantal praktische zaken zoals huisvesting en IT en dat de gezamenlijke faciliteiten geenszins de bedrijfsvoering betreffen. Uit de door de AFM vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat er wel degelijk nauwe banden bestaan tussen De Veste en [Vennootschap 1] en er overlap is in hun bedrijfsvoering. Tevens is sprake van gezamenlijke besluitvorming dan wel een diffuus besluitvormingsproces, omdat er gezamenlijke beslissingen worden genomen dan wel voorbereid, en de ondertekening van stukken niet altijd de betrokkenheid van personen bij de daadwerkelijke besluitvorming reflecteert. Een voorbeeld van dit laatste is te vinden op bladzijde 42 van het onderzoeksrapport. Voorts zijn de door eiseres aangevoerde argumenten tegen de constateringen in het onderzoeksrapport reeds aangevoerd in de zienswijze en is daarop in het bestreden besluit ingegaan. Eisers hebben hetgeen daarover in het bestreden besluit is opgemerkt niet weersproken. Gelet op één en ander wordt het betoog van eisers niet gevolgd en staat voor de rechtbank vast dat er bij De Veste structureel problemen zijn vanwege ondoorzichtigheid van de zeggenschapsstructuur.

c) Het niet nakomen van de inlichtingenplicht inzake de onttrekking van gelden

30.1.

Eisers betogen dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is geweest van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Volgens eisers heeft De Veste aan ieder informatieverzoek van de AFM voldaan en heeft zij geen verkeerde voorstelling van zaken gegeven. In dit verband stellen eisers dat het vermogen van De Veste niet is verminderd met € 350.000, zoals de AFM te onrechte stelt. Het bedrag is op
27 oktober 2017 alleen overgeboekt naar de rekening van de holding van eiser ter bescherming tegen mogelijke beslaglegging. Het bedrag van € 350.000 is altijd onderdeel blijven uitmaken van het vermogen van De Veste. Van belemmering van toezicht om deze reden, kan dus geen sprake zijn. Het bedrag is - zoals De Veste altijd heeft aangegeven - teruggeboekt naar de rekening van De Veste op 27 december 2017. Later, op 2 januari 2018, is een direct opeisbare lening van € 350.000 verstrekt aan de holding van eiser. Niet alleen was deze tweede overboeking gedaan voor andere doeleinden, maar deze viel ook buiten de periode waarop het informatieverzoek van de AFM betrekking had (1 januari 2016 tot de datum van het verzoek op 22 december 2017). Volgens eisers doet de AFM aan beeldvorming door aan te geven dat De Veste € 350.000 aan de rekening van De Veste zou hebben onttrokken en daardoor een onjuist beeld zou hebben geschetst van de daadwerkelijke financiële situatie van De Veste. De Veste heeft deze vordering namelijk niet overgedragen, niet verpand of op enigerlei wijze buiten haar macht gesteld. In plaats van een vordering op een bank, had De Veste een vordering op een derde, niet zijnde een bank. De financiële positie van De Veste is dus precies hetzelfde gebleven.

30.2.

De rechtbank gaat met partijen uit van de volgende feiten. Zowel de AFM als DNB hebben na onderzoek vastgesteld dat De Veste op 27 oktober 2017 een bedrag van
€ 350.000 van haar rekening heeft overgemaakt naar de rekening van de holding van eiser (dit noemt de AFM de eerste onttrekking). Dit bedrag is op 27 december 2017 teruggeboekt (dit noemt de AFM de bijboeking), om op 2 januari 2018 weer te worden overgemaakt naar de rekening van de holding van eiser met de omschrijving ‘direct opeisbare lening’ (dit noemt de AFM de tweede onttrekking). Het saldo van de rekening van De Veste was als gevolg hiervan dus op 2 januari 2018 € 350.000 lager dan voor 27 oktober 2017. Om die reden zal de rechtbank in navolging van de AFM spreken van onttrekking. De AFM heeft, voorafgaand aan het vaststellen van de onttrekkingen, op 22 december 2017 aan De Veste een informatieverzoek gestuurd. Hiermee werd De Veste onder meer verzocht om de volgende informatie aan te leveren:

“3. Een opsomming van de gebruikte bankrekeningnummers van De Veste en de door De Veste aangebonden beleggingsfonds(en) en/of subfonds(en). Van deze bankrekeningen ontvangt de AFM graag alle bankafschriften vanaf 1 januari 2016 tot heden. 4. Een toelichting op eventuele significante en/of afwijkende kasstromen op deze bankafschriften.”

Op 12 januari 2018 heeft De Veste haar reactie gestuurd, met daarbij een overzicht van de bij- en afschrijvingen van de hoofdrekening van De Veste, waaronder regels 10 en 11 van de volgende figuur:

[Afbeelding]

De Veste heeft daarbij de toelichting gegeven dat de directie van De Veste op 27 oktober 2017 een bedrag van een bedrag van € 350.000 heeft overgeboekt naar de holding van eiser om te voorkomen dat De Veste in financiële problemen zou komen bij mogelijke beslaglegging. Hiervan is een directiebesluit opgesteld. Dit bedrag is eind december 2017 teruggestort door de holding van eiser. De AFM heeft op 6 februari 2018 met een aanvullend informatieverzoek om een nadere toelichting op de onttrekking verzocht. De Veste heeft in haar reactie daarop op 26 februari 2018 (opnieuw) vermeld dat dit bedrag eind december 2017 is teruggestort door de holding van eiser. De AFM heeft daarnaast een aantal banken waar De Veste rekeningen aanhoudt ook verzocht om informatie te verstrekken. Uit de door de ABN AMRO verstrekte informatie is gebleken dat er op
2 januari 2018 wederom een bedrag van € 350.000 is onttrokken aan de rekening van De Veste en naar de rekening van de holding van eiser is overgeboekt (regel 12 in bovenstaande figuur). De Veste heeft dit in haar reacties op 12 januari 2018 en 6 februari 2018 onvermeld gelaten.

30.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM op basis van bovenstaande feiten terecht vastgesteld dat De Veste, nu zij de tweede onttrekking onbenoemd heeft gelaten, de AFM onvolledig heeft geïnformeerd, terwijl de AFM wel specifiek had gevraagd om informatie over de eerdere onttrekking. Of de informatievorderingen afkomstig zijn van een toezichthouder of namens de AFM zelf zijn gedaan, maakt in dit verband geen verschil (vgl. artikel 6:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft), in beide gevallen is artikel 5:20, eerste lid, van de Awb van toepassing. Gelet hierop staat vast dat De Veste artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Welke betekenis deze onttrekking juridisch heeft, komt hierna aan de orde, maar hoe dan ook had De Veste de geldlening moeten melden aan de AFM. Dat die onttrekking plaatsvond na het eerste informatieverzoek van de AFM doet hier niet aan af, reeds omdat de AFM een aanvullend informatieverzoek deed op 6 februari 2018.

Verwijt: het niet beheersen van de risico’s die soliditeit van de beheerde beleggingsinstellingen kunnen aantasten, waaronder kapitaalonttrekking

31.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte het standpunt inneemt dat sprake is van onttrekking van kapitaal en dat beleid ontbreekt dat is gericht op het beheersen van risico’s die de soliditeit van De Veste kunnen aantasten. Anders dan de AFM stelt, heeft De Veste geen bufferkapitaal onttrokken. De Veste heeft het aanwezige kapitaal slechts willen beschermen tegen beslaglegging en niet meer dan dat. Eisers zijn van mening dat De Veste wel doorlopend aan het beschikbaarheidscriterium en de vastekosteneis heeft voldaan en daarmee aan de eisen die aan het toetsingsvermogen worden gesteld. Het beschikbaarheidscriterium is neergelegd in artikel 3:57 van de Wft in verbinding met artikel 63b van het Bpr en artikel 9, achtste lid, van de AIFM-richtlijn. Artikel 9, achtste lid van de AIFM-richtlijn vereist dat het toetsingsvermogen moet worden belegd in liquide middelen of in activa die op korte termijn direct in contant geld kunnen worden omgezet en geen speculatieve posities mag omvatten. Een beheerder van een beleggingsinstelling is niet wettelijk verplicht om bufferkapitaal bij een bank aan te houden. De Veste heeft in plaats van een vordering op een bank, gekozen voor een vordering op de holding van eiser, die het desbetreffende geld op haar beurt aanhield bij een bank. Deze vordering op de holding van eiser was terstond opeisbaar door De Veste en niet aangewend door eerstgenoemde. Over het beschikbaarheidscriterium en de vastekosteneis is in 2018 een discussie geweest met De Nederlandsche Bank (DNB), waarna de lening is afgelost. Daarna is hierover niet meer met DNB over gesproken. Het standpunt van DNB kan daarom volgens eisers ook niet zonder meer worden overgenomen door de AFM. De AFM concludeert volgens eisers ten onrechte dat het belang van eiser prevaleert boven het belang van beleggers dan wel dat de belangen van beleggers zouden zijn of kunnen worden geschaad of benadeeld. Immers, zoals ook volgt uit bladzijde 55 van het onderzoeksrapport, is de betaling van 27 oktober 2017 gedaan uit vrees dat beslag zou worden gelegd op de geldrekening van [Fonds 2] . De Veste heeft haar banktegoeden nodig om aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en om het personeel te kunnen betalen. Beslaglegging zou dat frustreren met alle gevolgen van dien.

31.2.

De AFM heeft gewezen op het volgende. Naast de twee hiervoor genoemde onttrekkingen die in de periode oktober 2017 - januari 2018 hebben plaatsgevonden, is vast komen te staan dat De Veste ook in 2016 op grond van een rekening-courantverhouding een aanzienlijk bedrag (€ 315.000) heeft onttrokken aan haar hoofdrekening en heeft overgemaakt naar de rekening van de holding. DNB, die prudentieel toezicht houdt op De Veste, heeft De Veste er in januari 2017 op gewezen dat zij de rekening-courantverhouding tussen De Veste en de holding onwenselijk vond. Deze verhouding en overboeking leidde er namelijk toe dat feitelijk een wezenlijk deel van het door de holding gestorte aandelenkapitaal naar haar terugvloeide. De Veste heeft de overboeking destijds teruggedraaid. DNB heeft daarnaast in 2018 vier overtredingen geconstateerd die zij met de brieven van 26 juni en 26 juli 2018 aan De Veste heeft toegelicht:

- De overtreding van de zogenoemde vastekosteneis, die plaatsvond als gevolg van de hiervoor beschreven eerste en tweede onttrekking. De Veste had, uitgaande van de cijfers van 31 december 2017, slechts € 86.000 ter beschikking voor haar lopende verplichtingen terwijl die uitgaande van de vastekosteneis op dat moment € 261.000 bedroegen;

- De overtreding van artikel 3:57 van de Wft in verbinding met artikel 63b, tweede lid, van het Bpr en artikel 9, achtste lid, van de AIFM-richtlijn. De tweede onttrekking, die is overgemaakt met als omschrijving ‘direct opeisbare lening’, voldoet niet aan het zogeheten beschikbaarheidscriterium. De mogelijkheden voor De Veste om de ‘lening’ van € 350.000 op korte termijn om te zetten in contant geld, zijn namelijk beperkt.

- Door de eerste onttrekking eind december 2017 terug te boeken, heeft De Veste op de peildatum van de rapportageverplichting (31 december 2017) een onjuist beeld gegeven van de daadwerkelijke financiële situatie. Dit belemmert DNB in haar taak als toezichthouder.

- De Veste neemt onverantwoorde (concentratie-, krediet- en liquiditeits)risico’s en voert geen beleid dat is gericht op het beheersen van risico’s die de soliditeit van De Veste kunnen aantasten als bedoeld in artikel 3:17, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Bpr. DNB wijst hierbij op de rekening-courantovereenkomst, waarin is opgenomen dat bij De Veste verhoogde risico’s bestaan, waaronder een verhoogd kredietrisico.

31.3.

Naast de vaststellingen van DNB meent de AFM zelf ook dat De Veste artikel 3:17, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Bpr heeft overtreden. Uit de hiervoor genoemde feiten en bevindingen volgt volgens de AFM dat De Veste met de onttrekkingen onzorgvuldig handelt richting haar beleggers en schuldeisers en overtredingen begaat, ten gunste van de aandeelhouder van De Veste. In dit verband heeft de AFM ook rekening gehouden met de volgende, aanvullende feiten en omstandigheden:

- In het verleden hebben, naast de hiervoor genoemde onttrekkingen, meer substantiële overboekingen plaatsgevonden van de rekening van De Veste naar die van de holding van eiser, zonder (duidelijke) omschrijving.

- De overeengekomen rentevergoeding met betrekking tot de rekeningcourantverhouding is zodanig, dat de holding van eiser veel minder rente betaalt dan De Veste. Dit draagt bij aan verdere verslechtering van de financiële positie van De Veste, die nadelig is voor beleggers en schuldeisers.

- De financiële positie van De Veste is verslechterd als gevolg van de gemaakte afspraken en de overboekingen. De kans dat De Veste onvoldoende verhaal biedt voor haar beleggers en schuldeisers is hierdoor vergroot. Zeker nu DNB al in 2017 heeft gewezen op de onwenselijkheid van de rekening-courantverhouding en de overboeking die destijds had plaatsgevonden, is dit onacceptabel.

- Als gevolg van de (tijdelijke) overboeking eind december 2017 heeft De Veste op de rapportagedatum geen reëel en betrouwbaar gegeven van haar financiële positie. Beleggers kunnen hun beslissingen op deze onjuiste informatie hebben gebaseerd.

31.4.

In reactie op een brief van DNB van 26 juni 2018 heeft De Veste bij brief van 4 juli 2018 een toelichting gegeven op de grondslag en achtergrond van deze lening. Dit heeft zij tevens toegelicht in een gesprek met DNB op 13 juli 2018. Tijdens dit gesprek is van de zijde van De Veste gezegd dat De Veste het bedrag van € 350.000 heeft uitgeleend op basis van een rekening-courantovereenkomst om te voorkomen dat op deze liquide middelen beslag wordt gelegd (vanwege één van de lopende claims op De Veste). Desgevraagd is verklaard dat dit bedrag van € 350.000 op dat moment nog steeds aan de holding van eiser was uitgeleend. Daarbij heeft eiser tevens bevestigd dat de holding van eiser aan de lopende betalingsverplichtingen van De Veste zou gaan voldoen. Een en ander is te lezen in een brief van DNB van 26 juli 2018. Uit die brief blijkt volgens de AFM dat geen sprake is van een ander doeleinde: zowel de eerste als de tweede overboeking aan de holding van eiser heeft plaatsgevonden om de liquide middelen van De Veste te beschermen tegen beslag. Dat de tweede overboeking de naam ‘direct opeisbare lening’ krijgt, verandert daar niets aan. Daar komt bij dat een schuldbekentenis ontbreekt.

31.5.

De AFM heeft voorts op het volgende gewezen. Dat eiser (direct dan wel indirect) aandeelhouder is van beide entiteiten, doet er niet aan af dat De Veste en de holding van eiser afzonderlijke rechtspersonen zijn, die dus ieder over een eigen, afgescheiden vermogen beschikken. Als gevolg van de onttrekking en overboeking naar de holding van eiser behoorde een bedrag van € 350.000 niet meer tot het vermogen van De Veste (De Veste kon er niet meer vrijelijk over beschikken; het bedrag maakte niet langer deel uit van haar liquide middelen en er zaten ook beperkingen aan de opeisbaarheid van het bedrag). De AFM stelt verder dat een bankrekening, waaronder een rekeningcourantverhouding, een weergave omvat van de vordering die een rekeninghouder heeft op een bank dan wel vice versa. Het kan niet ter discussie staan dat De Veste na de (eerste en tweede) overboeking niet langer een vordering op de bank had van € 350.000. De Veste kan dan wel stellen dat zij in plaats van een vordering op de bank, een vordering op een derde had, maar de bank neemt een andere positie in dan een derde. Dat de financiële positie van De Veste precies hetzelfde zou zijn gebleven, is voor de AFM onnavolgbaar. De vaststelling van DNB dat De Veste als gevolg van de overboeking niet langer voldoet aan de vastekosteneis, bevestigt het standpunt van de AFM. Het eigen vermogen van De Veste is als gevolg van de overboeking volgens de AFM wel degelijk verminderd met € 350.000. Dat daar een vordering op een derde voor terug zou zijn gekomen, betekent niet dat de vermogenspositie van De Veste voorafgaand aan de overboeking gelijk is aan die na de overboeking. De Veste beschikte niet langer vrijelijk over € 350.000 die zij tot de overboeking op haar rekening had staan. De rechtbank acht dit standpunt van de AFM juist.

31.6.

De AFM heeft in dit verband voorts terecht op het volgende gewezen. DNB heeft op basis van de rekening-courantovereenkomst tussen De Veste en de holding vastgesteld dat de mogelijkheden voor De Veste beperkt zijn om de lening op korte termijn om te zetten in contant geld en er niets over aflossing is geregeld, en daarom niet wordt voldaan aan het beschikbaarheidscriterium. De enkele, niet onderbouwde stelling van De Veste dat de vordering op de holding ‘terstond’ opeisbaar was, staat dus haaks op de bepalingen in de rekening-courantovereenkomst. Deze stelling toont dan ook niet aan dat aan het beschikbaarheidscriterium is voldaan en DNB een onjuiste conclusie heeft getrokken.

31.7.

Gelet op het voorgaande is ook de rechtbank van oordeel dat De Veste artikel 3:17, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Bpr niet heeft nageleefd. Weliswaar ziet de rechtbank in dat de handelwijze van De Veste inzake de lening, erop is gericht geweest te voorkomen dat beslag wordt gelegd op het kapitaal van De Veste en niet tot oogmerk heeft gehad de kapitaalbuffer teniet te doen, maar dit laat onverlet dat sprake is van een overtreding van de soliditeitseis en bovendien heeft De Veste getracht de tweede onttrekking van € 350.000 buiten het zicht van de AFM te houden, terwijl zij ook eerder onvoldoende gelden op haar rekening heeft aangehouden. Gelet op een en ander wordt het betoog van De Veste niet gevolgd.

Verwijt: het overtreden van de Wwft en de Sanctiewetgeving

32.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte aanneemt dat sprake is geweest van overtreding van de Wwft en de Sanctieregelgeving. Eisers hebben in dit verband het volgende aangevoerd. De Veste beschikt over een effectief Customer Due Diligence-beleid en sanctiebeleid. De huidige situatie bij De Veste is verder dat alle klanten en uiteindelijke belanghebbenden tweewekelijks worden gecontroleerd, mede aan de hand van de zogenoemde sanctielijsten. Ook heeft De Veste adequate procedures en maatregelen getroffen ter naleving van de Wwft. Dat een enkel dossier wellicht niet volledig op orde is, betekent niet dat sprake is van een ernstige tekortkoming, laat staan een tekortkoming die niet herstelbaar is. Volgens eisers heeft de AFM niet kunnen constateren dat het door De Veste gevoerde beleid en de getroffen procedures en maatregelen ter naleving van de Wwft en de Sanctieregelgeving, niet zouden voldoen, Evenmin heeft de AFM bij het onderzoek naar de cliëntdossiers kunnen constateren dat aan de getroffen procedures en maatregelen geen gevolg zou zijn gegeven in de praktijk. Het enige dat de AFM heeft geconstateerd is dat bij specifieke onderdelen uit de cliëntdossiers niet aantoonbaar blijkt dat aan de wetgeving is voldaan, zoals de AFM die wetgeving interpreteert. Verder heeft De Veste aan de hand van haar verbeterplan uit 2016 verbeteringen doorgevoerd, maar daar heeft de AFM volgens eisers geen oog voor. Met betrekking tot zeven bevindingen van de AFM in individuele dossiers hebben eiseres aangevoerd waarom volgens hen geen sprake is van onregelmatigheden.

32.2.

De AFM heeft in haar onderzoeksrapport in negen clientdossiers tekortkomingen ter zake de naleving van de Wwft vastgesteld. Dit onderzoek vond plaats in 2018. Voorts is vastgesteld dat in geen van deze dossiers maatregelen zijn getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving. De rechtbank ontleent in dit verband aan het onderzoekrapport het volgende:

- In de meeste dossiers zit een door de cliënt zelf ingevuld formulier ‘Vaststelling cliëntrisicoprofiel De Veste’. Nergens uit de dossiers blijkt dat de gegevens die door de cliënten zijn ingevuld, hebben geleid tot een door de beleggingsinstelling opgesteld risicoprofiel van de betreffende cliënt. Het enkele feit dat de formulieren zijn ondertekend door de compliance officer maakt niet dat er sprake is van een risicoprofiel. Er worden immers geen voor het risicoprofiel relevante vragen gesteld in het formulier. Het formulier ontbreekt in zijn geheel in de dossiers van [Bank] en [Naam 8] . In geen van de dossiers zijn gegevens aangetroffen die duiden op een voortdurende controle op de zakelijke relatie. Ten aanzien van het beleid inzake herkomst van middelen, stelt de AFM vast dat niet is gebleken dat De Veste beoordeelt en vaststelt of onderzoek naar de bron van de middelen nodig is. Bovenstaande bevindingen vormen een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft (oude en nieuwe tekst).

- In de dossiers van [Bank] , [Naam 8] en de [Vereniging] zitten geen documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron ter identificatie en verificatie van de identiteit van de client. Hieruit blijkt dat de identiteit van deze cliënten niet is geïdentificeerd en is geverifieerd aan de hand van zulke documenten. Dit is een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wwft (oude en nieuwe tekst) in verbinding met artikel 11 van de Wwft.

- Uit de dossiers van [Bank] en de [Vereniging] blijkt niet dat de uiteindelijk belanghebbenden van de cliënt zijn geïdentificeerd en geverifieerd. Evenmin is de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt inzichtelijk gemaakt. Beide feiten zijn een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft (oude en nieuwe tekst).

- Uit de dossiers van [Bank] en de [Vereniging] blijkt niet dat de bevoegdheid van de vertegenwoordiger van de cliënt is vastgesteld, alsmede is geïdentificeerd en geverifieerd. Dit is een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wwft (tekst zoals die destijds gold) en artikel 3, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wwft (nieuw).

- In het dossier van [Bank] is het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet vastgesteld. Dit is een overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft (oude en nieuwe tekst).

- In geen van de dossiers is bepaald of de cliënt een politiek prominente persoon is. De AFM merkt op dat in ieder geval ten aanzien van [Bank] (als een in het buitenland gevestigde vennootschap) een dergelijke controle had moeten worden uitgevoerd. Dit is een overtreding van artikel 8, vierde lid, van de Wwft (oude tekst) en artikel 8, vijfde lid, Wwft (nieuwe tekst).

- In geen van de dossiers is vastgelegd dat een cliënt is gecontroleerd aan de hand van een sanctielijst.

32.3.

De AFM heeft verder opgemerkt dat er niet alleen sprake is van tekortkomingen op dossierniveau, maar dat ook het sanctiebeleid van De Veste verschillende tekortkomingen vertoont. Zo wordt bijvoorbeeld niet per geval bekeken of een inleg mag worden geretourneerd en is niet bepaald dat de instelling zelf beoordeelt of tegoeden kunnen worden ontvroren. De AFM heeft vastgesteld dat De Veste geen procedures en maatregelen heeft getroffen die haar in staat stellen om haar administratie zodanig te controleren dat gesanctioneerde relaties en transacties kunnen worden opgemerkt. De Veste heeft deze bevindingen niet gemotiveerd weersproken.

32.4.

Naar het oordeel heeft de AFM met deze bevindingen aannemelijk gemaakt dat De Veste niet voldeed aan de Wwft en de sanctieregelgeving. Wat eisers hier tegen in hebben gebracht levert geen tegenbewijs op. Gelet op vaste rechtspraak mag de AFM in beginsel afgaan op de gegevens die zich in de cliëntdossiers bevinden en is het de aan belanghebbende om tijdig bewijs over te leggen dat bepaalde informatie elders in de organisatie is vastgelegd. Het eerst in beroep overleggen van een checklist en een uittreksel van de Kamer van Koophandel levert geen bewijs op dat die cliëntcontrole destijds heeft plaatsgevonden (bijv. ECLI:NL:CBB:2017:274). Bovendien zien de nadere stukken slechts op twee van de negen dossiers. Anders dan eisers stellen, gaat het bij de overtreding van de Wwft en de sanctiewetgeving niet om incidenten, maar om structurele tekortkomingen. De AFM heeft De Veste in het verleden reeds expliciet gewezen op deze normen en daarbij ook opgemerkt dat De Veste daarin verbeteringen moest aanbrengen. De Veste heeft in reactie op de waarschuwingsbrief van 13 december 2016 de AFM op 22 december 2016 geïnformeerd over de maatregelen die zij zal treffen om noodzakelijke verbeteringen door te voeren. Bij het onderzoek in 2018 zijn niettemin in alle onderzochte dossiers gebreken vastgesteld. Het gaat hier dus om het structureel niet naleven van de Wwft en de sanctiewetgeving.

Verwijt: het niet zodanig inrichten van de bedrijfsvoering dat deze een beheerste en integere bedrijfsuitoefening waarborgt

33.1.

Eisers betwisten dat de AFM heeft kunnen vaststellen dat de bedrijfsinrichting niet zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere bedrijfsuitoefening waarborgt. Volgens eisers is de AFM namelijk ten onrechte van mening dat: (i) sprake van een onvolledig risicobeheerbeleid en dat dit beleid ook onvoldoende is geïmplementeerd; (ii) De Veste onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen ten aanzien van het voorkomen van belangenconflicten; en (iii) de inrichting van de compliancefunctie onvoldoende op orde is. Allereerst is er volgens eisers geen sprake van een onvolledig risicobeheerbeleid en van het ontbreken van implementatie van zulk beleid. Dit blijkt onder meer uit het document inzake Administratieve Organisatie/Interne Beheersing (AO/IB), het risicobeheerbeleid, het desbetreffende prospectus en de risicorapportages. Ten tweede is er geen sprake van onvoldoende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van belangenconflicten. Dit blijkt onder meer uit de AO/IB, verklaringen van medewerkers dat zij de gedragsregels begrijpen en naleven en het feit dat De Veste wijzigingen heeft doorgevoerd die een onafhankelijke werking van de risicobeheerfunctie waarborgen. De AFM is genoegzaam bekend met twee belangrijke wijzigingen die zijn doorgevoerd en die een onafhankelijke werking van de risicobeheeractiviteiten waarborgen. Risk manager [Naam 9] ( [Naam 9] ) is als bestuurder tot De Veste toegetreden, terwijl hij een vetorecht heeft in de directie. Hierdoor is de onafhankelijkheid van de risicobeheerfunctie binnen De Veste bovenwettelijk gewaarborgd. In de AO/IB staat dat de risicolimieten, voor zover mogelijk, zijn beschreven in de beleggingsbeperkingen in het prospectus van de beleggingsinstellingen. Het rapportagebeleid is sinds 1 januari 2017 verbeterd. Sindsdien is sprake van maandelijkse rapportages en viermaandelijkse rapportages. Weersproken wordt de stelling van de AFM dat het ten aanzien van de due diligence procedure van De Veste onduidelijk is hoe [Vennootschap 5] als geschikte investering van het [Fonds 6] is geselecteerd, welk due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden bij [Vennootschap 5] en hoe wordt toegezien op de risico’s verband houdende met die investering. Ten derde heeft De Veste de inrichting en uitvoering van de compliance functie wel op orde. Zo heeft De Veste doorlopend over een compliance officer beschikt en beschikte [Naam 10] ( [Naam 10] ) wel over voldoende middelen, autoriteit en deskundigheid. Bovendien heeft De Veste in de periode dat [Naam 10] compliance officer was structureel externe partijen ingehuurd voor een compliance check.

33.2.

Op grond van artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft in verbinding met artikel 33a, eerste lid, van het BGfo voert de beheerder met betrekking tot de beleggingsinstellingen die hij beheert, een (risicobeheer)beleid gericht op het beheersen van risico’s die schadelijk kunnen zijn voor ordelijke en transparante financiële marktprocessen, de zuivere verhouding tussen marktpartijen en de zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers. Op grond van het tweede lid van artikel 33a van het BGfo dient een beheerder over procedures en maatregelen te beschikken die waarborgen dat wordt voldaan aan de ingevolge artikel 15, eerste, tweede, derde en vijfde lid, van de AIFM-richtlijn gestelde voorwaarden die met het oog op de in het eerste lid van artikel 33a van het BGfo bedoelde belangen worden gesteld. Artikel 40 van Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013

(AIFM-verordening) spreekt in dit verband van het vaststellen, implementeren en in stand houden van een adequaat en gedocumenteerd risicobeheerbeleid dat de risico’s onderkent waaraan de door een beheerder beheerde abi’s – dat wil zeggen instellingen voor collectieve belegging als bedoeld in artikel 4 van de AIFM-richtlijn – zijn of zouden kunnen worden blootgesteld. Op grond van artikel 31c van het BGfo dient een Nederlandse beheerder – kortgezegd – over een toereikende compliancefunctie te beschikken.

33.3.

Aan de hand van door De Veste zelf verstrekte informatie heeft de AFM geconstateerd dat De Veste tot 1 januari 2017 geen risicobeheerbeleid had vastgesteld en geïmplementeerd als bedoeld in artikel 40 van de AIFM-verordening. Op grond van wat eisers hebben aangevoerd kan de rechtbank niet vaststellen dat De Veste wel beschikte over een dergelijk risicobeleid. Eisers suggereren weliswaar dat de destijds in de AO/IB beschreven procedures en maatregelen in feite ook al betrekking hadden op risicobeheerbeleid, maar eisers geven toe dat risicobeheer minder expliciet en gestructureerd plaatsvond en dat er verbeteringen mogelijk waren, dat De Veste dit zelf heeft gesignaleerd en als gevolg hiervan wijzingen heeft doorgevoerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat dit eerst in 2017 is gebeurd. Volgens de AFM voldoen beide versies van het in 2017 vastgestelde risicobeheerbeleid van De Veste niet aan de eisen van artikel 40 van de AIFM-verordening.

33.4.

De AFM heeft vastgesteld dat enkele risico’s die in de prospectussen van beleggingsinstellingen zijn genoemd niet in het risicobeheerbeleid terugkomen. De Veste merkt hierover op dat dit verschil wordt verklaard doordat in het prospectus de voornaamste risico’s van subfondsen in het algemeen worden geschetst, en de voornaamste specifieke risico’s van het betreffende fonds. In het risicobeheerbeleid worden alle materiële risico’s van de beleggingsinstellingen van De Veste beschreven en De Veste als beheerder genoemd. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de AIFM-verordening moet echter een risicobeheerbeleid worden vastgesteld dat de risico’s onderkent waaraan de door de beheerder beheerde abi’s zijn of zouden kunnen worden blootgesteld. De door De Veste genoemde subfondsen zijn een onderdeel van een beleggingsinstelling die door De Veste is beheerd. Het door De Veste gesuggereerde onderscheid rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet dat De Veste risico’s van (sub)fondsen – die zijn genoemd in prospectussen en (de beleggingsinstellingen van) De Veste wel degelijk kunnen raken – onvermeld laat in haar risicobeheerbeleid.

33.5.

Uit artikel 40, derde lid, aanhef en onder d, in verbinding met artikel 44 van de AIFM-verordening volgt dat het risicobeheerbeleid kwalitatieve en/of kwantitatieve risicolimieten moet bevatten voor iedere beheerde abi, waarbij met alle relevante risico’s rekening wordt gehouden. Artikel 40, derde lid, verduidelijkt dat deze limieten in het risicobeheerbeleid moeten worden behandeld. Een enkele verwijzing naar risicolimieten in een prospectus is dus niet toereikend, nog daargelaten dat de AFM niet inziet dat de beperking als door De Veste aangehaald een risicolimiet als bedoeld in artikel 44 van de AIFM-verordening omvat. Ook deze kritiek van de AFM kan de rechtbank onderschrijven.

33.6.

Op het verzoek van de AFM om alle rapportages vanaf 22 juli 2014 te sturen, heeft De Veste drie rapportages gestuurd (één zag op de periode januari t/m april 2017, de tweede op de periode 1 mei t/m 31 oktober 2017 en de derde zag op de periode 1 januari t/m 31 maart 2018). Dit betekent dat De Veste ten eerste niet vanaf 22 juli 2014, conform artikel 40, derde lid, aanhef en onder e, van de AIFM-verordening, rapportages heeft opgesteld en ten tweede niet conform haar beleid op dit punt heeft gehandeld. De AFM acht dit niet onbeduidend. De AIFM-regelgeving stelt, in het belang van beleggers, strenge eisen aan het opstellen van rapportages. Ook deze kritiek van de AFM snijdt hout. Verder vermeldt het risicobeheerbeleid weliswaar dat tenminste iedere maand stresstesten worden uitgevoerd (en daar wijst De Veste in haar beroepschrift dan ook op), maar er wordt niets vermeld over de input, instrumenten en procedures voor dergelijke testen.

33.7.

Artikel 18, derde lid, van de AIFM-verordening schrijft voor dat abi-beheerders overgaan tot de vaststelling, implementatie en toepassing van schriftelijke gedragslijnen en procedures inzake due diligence en effectieve regelingen implementeren om te garanderen dat namens de abi genomen beleggingsbeslissingen overeenkomstig de doelstellingen, de beleggingsstrategie en, in voorkomend geval, de risicolimieten van de abi worden uitgevoerd. Het vierde lid voegt daaraan toe dat de in lid drie bedoelde gedragslijnen en procedures inzake due diligence regelmatig worden getoetst en bijgewerkt. De door De Veste aangehaalde passages in de AO/IB omvatten niet de hiervoor bedoelde gedragslijnen, procedures en regelingen. De AFM heeft er verder terecht op gewezen dat de omstandigheid dat De Veste reeds vanaf 2009 investeert in [Vennootschap 5] onverlet laat dat zij na inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn de keuze heeft gemaakt om te blijven investeren in [Vennootschap 5] . Daar dient dan wel een deugdelijke due diligence tegenover te staan, die de AFM niet heeft kunnen vaststellen. De Veste wijst op paragraaf 5.1 van haar AO/IB, maar met de AFM vindt de rechtbank de passage niet concreet en zegt die niets over de selectie van [Vennootschap 5] of de investeringen die [Vennootschap 5] doet.

33.8.

In paragraaf 2.3 van het risicobeheerbeleid is opgenomen dat, als waarborg tegen belangenconflicten, de risk managementfunctie periodiek wordt beoordeeld door de directie van De Veste én Internal Control. Internal Control rapporteert eventuele tekortkomingen aan de directie van De Veste, waarna corrigerende maatregelen worden genomen. In de praktijk werd de Internal Control functie niet uitgevoerd (een uitbesteding van deze taak aan [Adviseur] is niet doorgegaan) en werd dus niet geëvalueerd of sprake was van eventuele tekortkomingen aan de zijde van de risicobeheerfunctie.

33.9.

Gelet op artikel 15 van de AIFM-Richtlijn en artikel 42 van de AIFM-verordening en artikel 33a, tweede lid, van het BGfo moeten beheerders ervoor zorgen dat een functionele en hiërarchische scheiding wordt aangebracht tussen onder meer de permanente risicobeheerfunctie en het portefeuillebeheer. De bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen mogen niet onder toezicht staan van de personen die voor de werking van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer, van de beheerder verantwoordelijk zijn. Volgens de AFM heeft De Veste niet aan deze verplichting voldaan, omdat eiser van 30 juni 2017 tot 4 december 2018 de enig dagelijks beleidsbepaler van De Veste is geweest, en dus hiërarchisch eindverantwoordelijk is geweest voor zowel het risicobeheer als het portefeuillebeheer. De AFM heeft in dit verband ook gewezen op paragraaf 2.1 van het risicobeheerbeleid, waaruit volgt dat de Risk Manager onder meer de analist en directeur adviseert. Hierdoor zijn personen die werkzaam zijn bij het portefeuillebeheer betrokken bij conflicterende taken, zoals de controletaken die op het portefeuillebeheer moeten toezien. Wat eisers hier tegen in hebben gebracht – waaronder het vetorecht van [Naam 9] – doet niet af aan de constatering dat De Veste niet voldeed aan de strikte eisen van artikel 42 van de AIFM-verordening.

33.10.

De Veste heeft volgens de AFM in de periode van 2009 tot medio 2018, met de aanstelling van [Naam 10] als compliance officer, niet beschikt over een compliancefunctie met voldoende autoriteit, deskundigheid en middelen, zoals artikel 61 van de AIFM-verordening en artikel 31c van het Bgfo voorschrijven. De AFM heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen. [Naam 10] was tevens controller van De Veste en was gedurende zijn gehele loopbaan, buiten de aanstelling van compliance officer, niet werkzaam op het gebied van compliance. Uit een e-mail van [Naam 10] aan eiser van 30 maart 2016 komt naar voren dat [Naam 10] zelf aarzelingen had over zijn geschiktheid als compliance officer en dat investeringen die binnen De Veste waren gedaan, volgens hem meer op vorm dan op inhoud zagen. [Naam 10] stelt letterlijk dat De Veste ‘absoluut NIET compliant’ is. In een gesprek tussen de AFM en De Veste ( [Naam 10] en eiser) op 22 januari 2010 is door De Veste verklaard dat de compliance taak onderbelicht is. [Naam 10] heeft daarnaast aangegeven dat hij eiser heeft geadviseerd om een externe adviseur onderzoek te laten doen met als doel de compliance functie goed neer te zetten in de organisatie van De Veste. Er is niet gebleken dat deze aanbevelingen zijn opgevolgd; feit is daarnaast dat meerdere, ernstige wetsovertredingen bij De Veste zijn vastgesteld, aldus de AFM. Ook deze constateringen en gevolgtrekkingen door de AFM kan de rechtbank onderschrijven.

33.11.

Gelet op al deze punten faalt het betoog van eisers.

Verwijt: het niet hebben van adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering

34.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat er geen adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering waren binnen De Veste. Eisers hebben in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. Het waarderingsbeleid van De Veste volgt uit de volgende documenten: (i) het desbetreffende prospectus (zie bijvoorbeeld het Prospectus [Fonds 1] van 21 maart 2019, par 7.2); (ii) De AO/IB, paragraaf 5.5; (iii) de AIFMD Depositary agreement met [Administrateur] (voorheen [Administrateur] ), artikel 9.1 op bladzijde 16; (iv) de Administration Agreement met [Administrateur] ; en (v) de waarderingspolicy van [Administrateur] . De Administration Agreement ziet toe op de uitbesteding van de fondsadministratie aan [Administrateur] , die de Net Asset Value (NAV) calculatie verricht voor het [Fonds 6] . Door de externe accountant is nimmer opgemerkt dat de waardering van de portefeuilles incorrect waren. Bij de jaarlijkse controle beziet de accountant ook of de praktijk in overeenstemming is met het prospectus. Hetgeen eisers verder hebben aangevoerd inzake de waardering en hun verwijzingen daarbij naar Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ), zal de rechtbank waar nodig hierna bespreken. Eisers wijzen er tot slot op dat De Veste in de periode waar de AFM naar verwijst, in de veronderstelling was dat [Beheerder 1] onder het ‘light regime’ viel en op grond van artikel 4:1, vijfde lid, van de Wft was vrijgesteld van deze verplichting.

34.2.

Volgens de AFM voldoet het waarderingsbeleid van De Veste niet aan artikel 4:37k van de Wft in verbinding met artikel 115i van het BGfo. Op grond van die bepalingen moet een beheerder procedures hebben met betrekking tot de waardering van activa en op gezette tijden een waardering uitvoeren en deelnemers hierover informeren. De waardering moet bovendien voldoen aan de eisen als neergelegd in artikel 19 van de AIFM-richtlijn. Door overtreding van deze bepalingen bestaat een risico op onjuiste en inconsequente waarderingen van de waarde van de beleggingen van participanten, met als gevolg dat (potentiële) participanten op grond van onjuiste waarden van de beleggingen hun beleggingsbeslissingen (moeten) nemen. De AFM baseert deze overtreding mede op een aantal (andere) overtredingen van bepalingen in de AIFM-verordening die betrekking hebben op de waardering van beleggingen. Volgens de AFM: (i) is het waarderingsbeleid in de AO/IB onvoldoende; (ii) voldoet De Veste niet aan de regels voor gebruik en validatie van modellen; (iii) heeft De Veste geen procedures vastgelegd die zien op evaluatie van activawaarden van illiquide beleggingen en is er als gevolg hiervan risico voor onjuiste en inconsistente waardering en (iv) voert De Veste geen jaarlijkse evaluatie van de activawaarden uit.

34.3.

Artikel 67, eerste en tweede lid, van de AIFM-verordening bevatten eisen met betrekking tot schriftelijke gedragslijnen en procedures over het waarderingsproces en de daarbij gebruikte methodieken en de verplichtingen van alle bij het waarderingsproces betrokken partijen. De Veste heeft haar waarderingsbeleid in paragraaf 5.5 ‘Waardering van activa en bepaling van intrinsieke waarde’ op bladzijden 59-61 van haar AO/IB opgenomen. De AFM heeft diverse tekortkomingen van het waarderingsbeleid in relatie tot de eisen in artikel 67 van de AIFM-verordening vastgesteld. De rechtbank volstaat in dit verband met het volgende.

34.4.

In het waarderingsbeleid (artikel 5.5.2, tweede bullet) is opgenomen dat bij niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen, de beleggingen worden gewaardeerd tegen de reële waarde. Die reële waarde is gebaseerd op opgave van de administrateur/beheerder van de beleggingsinstellingen. Voor overige niet-beursgenoteerde beleggingen, waaronder moeilijk te waarderen beleggingen, is de reële waarde gebaseerd op overige waarderingstechnieken, waarbij gebruik kan worden gemaakt van schattingen. De AFM meent dat hiermee niet in het beleid is opgenomen welke passende en transparante waarderingstechnieken worden toegepast. Er wordt verwezen naar de administrateur/beheerder, maar dat houdt geen waarderingsmethodiek in. Ook de verwijzing naar overige waarderingstechnieken en schattingen is volgens de AFM onvoldoende concreet en geeft geen invulling aan de te volgen waarderingsmethodiek. Voorts worden de waarderingsmethoden niet consistent toegepast. Initieel worden vorderingen en schulden namelijk gewaardeerd tegen de reële waarde en later tegen de geamortiseerde kostprijs, waarbij voor vorderingen aftrek van een voorziening voor oninbaarheid, voor zover benodigd, kan plaatsvinden (artikel 5.5.2, derde bullet). Er wordt niet toegelicht waarom deze wisselende waarderingen gerechtvaardigd zijn. Ook is onduidelijk hoe met de voorziening voor oninbaarheid wordt omgegaan. Er staat immers alleen dat aftrek kan plaatsvinden.

34.5.

Ten aanzien van eventuele bijzondere waardeverminderingen, merkt de AFM op dat voor alle afzonderlijk belangrijke financiële activa die worden gewaardeerd tegen de (geamortiseerde) kostprijs op elke balansdatum wordt beoordeeld of er objectieve aanwijzingen zijn voor bijzondere waardeverminderingen (RJ 290.533). Bij afzonderlijke niet-belangrijke financiële activa dient deze beoordeling op individuele of collectieve basis te geschieden. Indien er geen objectieve aanwijzingen zijn voor een bijzondere waardevermindering van een individueel beoordeeld financieel actief, wordt dit actief opgenomen in een portefeuille van financiële activa met een vergelijkbaar kredietrisico. Vervolgens dient er voor deze portefeuille nog eens collectief te worden beoordeeld of er aanwijzingen zijn voor een bijzondere waardevermindering (RJ 290.536). In het licht van deze richtlijnen is de tekst in het beleid (‘waarbij voor vorderingen aftrek van een voorziening voor oninbaarheid, voor zover benodigd, kan plaatsvinden’), waarbij ook niet wordt verwezen naar de RJ, onvoldoende duidelijk. Dat externe accountant KPMG heeft gekeken naar de grondslag, toont volgens de AFM ook niet aan dat het waarderingsbeleid conform de AIFM-eisen is. KPMG zal immers niet tot taak hebben gehad om na te gaan of het waarderingsbeleid van De Veste voldoet aan de AIFM-eisen. Wat KPMG precies heeft geconcludeerd of opgemerkt, vermeldt De Veste ook niet.

34.6.

De AFM wijst erop dat de verplichtingen als bedoeld in de AIFM-richtlijn en AIFM-verordening rusten op de beheerder, niet op de partij aan wie taken worden uitbesteed, zoals [Administrateur] . De AFM wijst er voorts op dat de waarderingspolicy is gesloten op 7 januari 2019. Juist omdat De Veste voor een deel van haar portefeuillebeheer gebruik maakt van gedelegeerden – waarover verderop meer – en dus belangrijke operationele taken niet zelf verricht, terwijl het voeren van een schaduwadministratie niet blijkt uit het beleid, is van belang dat De Veste vastlegt hoe controles plaatsvinden en welke escalatiemaatregelen zijn getroffen. Bovendien blijft onduidelijk welke escalatiemaatregelen worden toegepast als de administraties niet op elkaar aansluiten en er dus sprake is van verschillen in activawaarden. De Veste heeft voor de waardering van activa en verplichtingen in vreemde valuta (slechts) opgemerkt dat deze worden omgerekend naar euro tegen de wisselkoers zoals vastgesteld voor de ECB. Als het zo voor de hand liggend is dat, zoals De Veste stelt, de fondsen een maandliquiditeit kennen waarbij voor de waardering de ECB koers van de laatste werkdag van de maand wordt genomen, zoals die omstreeks 16:00 uur wordt vastgesteld, komt de vraag op waarom De Veste dat niet in haar beleid heeft opgenomen. In het waarderingsbeleid is niet opgenomen waarom een methode passend is voor een bepaald instrument. Ook hier verwijst De Veste naar de regels voor financiële verslaglegging van Boek 2 van het BW en RJ. De Veste meent dat het niet verplicht is om methoden één op één over te nemen in het beleid. De AFM betwist dat; de verplichting daartoe volgt wel degelijk uit artikel 67, eerste lid, van de AIFM-verordening en artikel 19 van de AIFM-richtlijn. Het opnemen van de gehanteerde methoden strekt er op zijn minst toe dat de AFM als toezichthouder kan vaststellen welke methoden precies worden gebruikt, en of de praktijk daarop aansluit.

34.7.

De AFM heeft ten aanzien van [Beheerder 1] [Fonds 9] vastgesteld dat het model, de gedragslijnen en procedures met betrekking tot de waardering van de activa niet nader zijn toegelicht, onderbouwd of gedocumenteerd. De waarderingsmethodiek wordt ook niet consequent toegepast: tot eind 2015 maakte De Veste gebruik van een herwaarderingsmodel, vanaf 31 december 2015 maakt De Veste gebruik van een waarderingsmethodiek gebaseerd op de waarde van de in januari 2017 verkochte portefeuille, in combinatie met de in 2016 en 2017 betaalde premies. Het valt volgens de AFM niet te begrijpen dat De Veste voor een waardering vanaf eind 2015 gebruik maakt van de waarde van een portefeuille die in januari 2017 is verkocht (de prijs was immers pas in januari 2017 bekend). Dit doet ook vermoeden dat het waarderingsmodel pas achteraf beschreven is. De AFM heeft gelet op een en ander een overtreding van artikel 68 en 69 van de AIFM-verordening en artikel 115i van het BGfo in verbinding met artikel 19 van de AIFM-richtlijn vastgesteld.

34.8.

De AFM leest in de stellingen van De Veste stellingen geen onderbouwing dat De Veste in haar waarderingsbeleid een procedure heeft vastgelegd voor de evaluatie van individuele activawaarden. Een verplichting daartoe bestaat indien er een wezenlijk risico op een onjuiste waardering bestaat. Een dergelijk risico bestaat als de waardering is gebaseerd op prijzen bij illiquide handel; de leningen van het [Fonds 6] zijn grotendeels illiquide beleggingen. Evenmin blijkt die procedure uit paragraaf 5.5 van de AO/IB. De AFM houdt daarom vast aan de vastgestelde tekortkoming. Op grond van artikel 70, eerste lid, van de AIFM-verordening, moeten de gedragslijnen voor de waardering voorzien in een periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures, die onder meer de waarderingsmethodieken omvat. De evaluatie vindt ten minste eenmaal per jaar plaats. In het waarderingsbeleid Van de Veste is echter niets opgenomen over een periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures, waaronder (maar niet uitsluitend) de waarderingsmethodieken. Daarnaast moet een evaluatie ten minste eenmaal per jaar plaatsvinden, door de beheerder. Dat De Veste, mogelijk op aansporen van haar accountant, op gezette tijden bepaalde grondslagen heeft aangepast, is iets anders.

34.9.

De rechtbank onderschrijft de kritiekpunten van de AFM. De rechtbank is met de AFM van oordeel dat het waarderingsbeleid moet waarborgen dat beleggingen juist zijn gewaardeerd, zodat beleggers hun beleggingsbeslissingen op basis van de juiste informatie kunnen nemen en niet gedupeerd kunnen worden omdat zij, bijvoorbeeld, een te lage prijs krijgen voor hun participatie. Daarbij wordt nog overwogen dat De Veste niet voldoet aan het vrijstellingsregime van artikel 4:1, vijfde lid, van de Wft. Dit volgt ook uit wat de rechtbank eerder heeft overwogen over artikel 1:12 (vervallen per 1 april 2013) en artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold). Gelet hierop is komen vast te staan dat er geen adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering waren binnen De Veste en dat het daarmee samenhangende artikel 115i van het BGfo in verbinding met artikel 19 van de AIFM-richtlijn niet werd nageleefd.

Verwijt: het niet volgen van de uitbestedingsregels

35.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte het standpunt inneemt dat de uitbesteding door De Veste niet conform de toepasselijke regels is geweest. Volgens eiseres is de AFM namelijk ten onrechte van mening dat: (i) [Vennootschap 5] , [Adviseur] ( [Adviseur] ) en [Vennootschap 4] als gedelegeerden zijn aan te merken; (ii) de delegatiestructuur van De Veste niet met objectieve argumenten is verklaard en onvoldoende is gedetailleerd; en, (iii) De Veste geen doeltreffend toezicht houdt op de gedelegeerde taken en de aan de delegatie verbonden risico’s niet goed beheerst. Eisers betwisten dit oordeel van de AFM. Allereerst zijn [Vennootschap 5] en [Adviseur] niet aan te merken als gedelegeerden. Het uitbestedingsbeleid van De Veste is vastgelegd in de AO/IB en voldoet aan de daaraan gestelde regels. Wat betreft intern toezicht, heeft De Veste een interne controlefunctie ingericht en assertief toezicht gehouden op [Vennootschap 4] . Voor de situatie tot september 2017 is volgens eisers van belang dat een master-feederconstructie niet (per definitie) kwalificeert als uitbesteding. Anders dan de AFM stelt, verrichtte [Vennootschap 5] volgens eisers geen portefeuillebeheer voor het [Fonds 6] . Portefeuillebeheer behelst namelijk het bepalen van het beleggingsbeleid en het nemen van beleggingsbeslissingen met betrekking tot het vermogen van een beleggingsinstelling. [Fonds 6] had echter een eigen beleggingsbeleid, zijnde het beleggen in participaties van [Fonds 7] . De beleggingsbeslissing bestaat simpelweg uit de keuze tot het beleggen in [Fonds 7] , die is genomen door De Veste en niet (mede) door [Vennootschap 5] . De overeenkomsten tussen De Veste (en in formele zin de Stichting Juridisch Eigendom De Veste Beleggingsfondsen) en [Vennootschap 5] zijn twee kredietovereenkomsten. Een dergelijke rechtsverhouding kwalificeert volgens eisers niet als uitbesteding. [Adviseur] verricht de salarisadministratie voor de participanten van de uitkerende lijfrentes. De werkzaamheden zijn volgens eisers beperkt tot het vervaardigen van een maandelijkse loonstrook. Deze dienst valt volgens hen niet onder bijlage 1, tweede lid, aanhef en onder a van de AIFM-richtlijn. Inzake [Vennootschap 4] hebben eisers onder meer het volgende aangevoerd. De Veste heeft een interne controlefunctie ingericht door de aanstelling door [Naam 9] . Hij is als bestuurder en portefeuillehouder verantwoordelijk voor zowel risk management (interne controlefunctie) als compliance.

35.2.

De kern van de overtreding is volgens de AFM dat De Veste belangrijke kerntaken van een beheerder, zoals het operationeel beheer, heeft uitbesteed. De Veste dient gelet daarop haar gedelegeerden zorgvuldig te selecteren en effectief toe te zien op de uitvoering. Volgens de AFM heeft De Veste niet voldaan aan artikel 37a van het BGfo in verbinding met artikel 20 van de AIFM-richtlijn, aangezien De Veste werkzaamheden heeft uitbesteed aan gedelegeerden waarbij niet wordt voldaan aan de uit artikel 20 van de AIFM-richtlijn gestelde eisen, waaronder het hebben van een met objectieve argumenten verklaarde delegatiestructuur en het houden van adequaat toezicht op de gedelegeerden. De AFM beschouwt [Vennootschap 4] , [Vennootschap 5] en [Adviseur] als drie gedelegeerden waaraan De Veste werkzaamheden heeft uitbesteed als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. De rechtbank kan ook dit standpunt van de AFM volgen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uitbesteden wordt in artikel 1:1 van de Wft gedefinieerd als het door een financiële onderneming verlenen van een opdracht aan een derde tot het ten behoeve van die financiële onderneming verrichten van werkzaamheden: a. die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten; of b. die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan. Uit bijlage 1, onderdeel l, onder a, van de AIFM-richtlijn volgt dat het portefeuillebeheer een beleggingsdienst is die een abi-beheerder bij het beheer van een abi op zijn minst moet verlenen. Dit betekent dat wanneer een derde de opdracht krijgt om het portefeuillebeheer van een beleggingsinstelling (mede) uit te voeren, sprake van is uitbesteden. Het sluiten van een overeenkomst van opdracht is niet vereist om van uitbesteden als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft te kunnen spreken. Gekeken moet worden naar de feitelijke situatie. Uit prospectussen van [Fonds 1] volgt dat [Vennootschap 5] zowel voor als na september 2017 mede verantwoordelijk is voor het portefeuillebeheer van het [Fonds 6] . [Vennootschap 5] verkrijgt immers voor september 2017 vermogen van De Veste via [Vennootschap 5] fondsen en na september 2017 verkrijgt zij vermogen via een leningovereenkomst. [Vennootschap 5] leent dat krediet vervolgens door aan andere fondsen (voor september 2017) dan wel andere ondernemingen (na september 2017). De Veste heeft verder geen zeggenschap in de keuze aan wie de gelden worden uitgeleend. In het prospectus van 21 maart 2019 is zelfs expliciet opgemerkt dat De Veste niet beslissingsbevoegd is met betrekking tot (activiteiten van) [Vennootschap 5] .

35.3.

De Veste meent dat de beslissing tot het participeren in een beleggingsinstelling een beleggingskeuze is en niet als uitbesteding kan worden aangemerkt. Voor zover die interpretatie al juist is en een passage uit de literatuur over pensioenfondsen ook relevantie kan hebben in onderhavige situatie, merkt de AFM terecht op dat de feitelijke situatie bij De Veste niet volledig vergelijkbaar met de door eisers beschreven situatie dat een pensioenfonds beslist tot participatie in een beleggingsinstelling. De enige beleggingsactiviteit van De Veste is namelijk het uitlenen van fondsvermogen aan [Vennootschap 5] . Uit het prospectus van de beleggingsinstelling [Fonds 1] volgt dat maximaal 95% van het ingelegde vermogen in het [Fonds 6] aan [Vennootschap 5] wordt uitgeleend. Er worden geen andere strategische beleggingskeuzes gemaakt, behoudens het afdekken van het valutarisico. Vervolgens bepaalt [Vennootschap 5] aan welke entiteiten zij op haar beurt leningen verstrekt. Het risicoprofiel van het [Fonds 6] is door deze samenhang één op één gerelateerd aan de activiteiten van [Vennootschap 5] . Weliswaar zijn de leningen die [Vennootschap 5] uitzet juridisch niet verbonden aan het door het [Fonds 6] aan [Vennootschap 5] uitgeleende vermogen, maar de economische relatie is duidelijk aanwezig.

35.4.

[Adviseur] verricht de loonadministratie voor de participanten die uitkerende lijfrentes via De Veste hebben (er worden loonstroken verstrekt en uitbetalingen gedaan). Volgens de AFM is de loonadministratie aan te merken als een dienst van administratie als bedoeld in bijlage I, onderdeel 2, onder a, van de AIFM-richtlijn. Omdat [Adviseur] deze dienst verricht voor De Veste, is volgens de AFM sprake van uitbesteden en moet [Adviseur] als gedelegeerde worden aangemerkt. Voor zover het verzorgen van de loonadministratie al niet zou vallen onder de afwikkeling van contracten dan wel het bijhouden van bescheiden, betwist de AFM dat de administratieve diensten die onder sub a worden genoemd, een limitatieve opsomming omvatten. De rechtbank volgt dit laatste standpunt van de AFM niet. Uit bijlage 1 onderdeel 2, onder a, bij de AIFM-richtlijn en de tekst van die richtlijn blijkt niet dat de Uniewetgever heeft beoogd met i) tot en met ix) geen limitatieve opsomming te geven van wat onder administratie moet worden verstaan, zodat de rechtszekerheid met zich brengt dat uitsluitend sprake is van administratieve werkzaamheden in de zin van genoemde bijlage indien de werkzaamheden vallen onder de opsomming i) tot en met ix). Wel is de rechtbank met de AFM van oordeel dat het verstrekken van loonstroken valt onder de afwikkeling van contracten als bedoeld onder viii) dan wel het bijhouden van bescheiden als bedoeld onder ix). Verder staat vast dat aan [Vennootschap 4] vanaf eind 2012 het portefeuillebeheer met betrekking tot het Fund of Special Financial Products was uitbesteed.

35.5.

Wat De Veste verder heeft aangevoerd gaat voorbij aan de tekst van artikel 20, eerste lid, onder a, van de AIFM-richtlijn en artikel 76 van de AIFM-verordening. De beheerder dient zijn hele delegatiestructuur met objectieve argumenten te kunnen verklaren; de delegatiestructuur bevat een gedetailleerde beschrijving, toelichting en staving van de objectieve argumenten voor de delegatie. De in het beleid opgenomen algemene noties voldoen daar niet aan. Het gedetailleerd uitwerken van de delegatiestructuur is ook geen papieren eis. Het dient ter vergroting van het bewustzijn van een beheerder om niet zomaar werkzaamheden uit te besteden. Dat dit bewustzijn bij De Veste onvoldoende ontwikkeld is, leidt de AFM niet alleen af uit het beleid, maar ook uit de vaststellingen met betrekking tot het toezicht op gedelegeerden. Ook deze kritiek kan de rechtbank volgen, zodat het betoog van eisers faalt.

Beoordeling van de intrekking van de vergunning

36. Uit het vorenstaande volgt dat de hierboven besproken beroepsgronden door de rechtbank zijn verworpen. Dat betekent dat de punten van kritiek van de AFM op het functioneren van De Veste als beheerder overeind blijven. Het betreft een groot aantal overtredingen die rechtstreeks raken aan de beheerste en integere bedrijfsvoering. Daar komt bij dat een aantal van deze gebreken zich meermaals hebben voorgedaan gedurende een langere periode. Al in 2010 heeft de AFM geconstateerd dat De Veste een beleggingsstructuur hanteerde die moeilijk te doorgronden is, er relatief veel wijzigingen plaatsvonden in de fondsenstructuur waardoor de inzichtelijkheid van de beleggingsstructuur verder beperkt wordt, er onvolledige informatie aan beleggers werd verstrekt en dat De Veste niet beschikte over een acceptatiebeleid dat structureel is geborgd in de organisatie. Bij het latere onderzoek bleken deze problemen niet opgelost te zijn en zijn er vele nieuwe tekortkomingen geconstateerd die rechtstreeks raken aan de beheerste en integere bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM gelet op alle tekortkomingen op goede gronden van het standpunt ingenomen dat De Veste niet langer voldoet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft in verbinding met artikel 115q, eerste lid, van het BGfo. Zij voert geen adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, waardoor zij niet (meer) voldoet aan de bij of krachtens de Wft, de Wwft en Sanctiewet 1977 gestelde regels. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze constatering voldoende grondslag voor het intrekken van de vergunning van De Veste met toepassing van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onderdeel d en onderdeel o (zoals deze letter destijds luidde), van de Wft. De rechtbank zal daarom in het midden laten of de AFM in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat eiser niet langer voldeed aan de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid. Die beoordeling voegt ook niet veel toe aan de grondslag voor de intrekking omdat het in essentie om dezelfde verwijten gaat die raken aan de bedrijfsvoering van De Veste.

37. Eisers betogen dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Omdat sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de AFM, kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel worden betrokken bij de vraag naar de gebruikmaking van die bevoegdheid, dus in het kader van de toetsing van de evenredigheid (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). Die stap gaat vooraf aan de verdere toetsing van het bestreden besluit aan evenredigheid, die – afhankelijk van de beroepsgronden – kan bestaan uit de toetsing aan de Unierechtelijke eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid (ECLI:NL:RVS:2022:285). In het aanvullend beroepschrift hebben eisers in algemene zin aangevoerd dat andere instellingen – waaronder banken, beleggingsondernemingen, maar ook andere beheerders – met vergelijkbare overtredingen (in het bijzonder ten aanzien van de Wwft) een minder zware en ingrijpende maatregel opgelegd hebben gekregen. Daartegenover staat dat de AFM reeds in haar verweerschrift de proportionaliteit van de intrekking van de vergunning heeft onderbouwd en daarbij heeft gewezen op een vergelijkbare zaak waarin de vergunning van een financiële dienstverlener is ingetrokken, welke beslissing in stand bleef bij de bestuursrechter (ECLI:NL:CBB:2019:496). Daar voegt de rechtbank aan toe dat systeembanken in het betalingsverkeer een cruciale functie innemen, zodat het nemen van andere maatregelen dan het intrekken van de vergunning in de rede ligt wanneer die banken niet hebben voldaan aan de eisen van de Wwft. Die zaken zijn daarom reeds niet vergelijkbaar met de situatie van De Veste, terwijl het door de AFM genoemde voorbeeld nu juist wel vergelijkbaar is met de situatie van De Veste. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

38. Met betrekking tot de verdere evenredigheid van de intrekking van de vergunning overweegt de rechtbank het volgende. Anders dan eisers hebben aangevoerd, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de intrekking van de vergunning voldoet aan de eisen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Uit de wetssystematiek volgt dat de intrekking van de vergunning van een beheerder van beleggingsinstellingen een geschikt middel kan vormen om de doelstellingen van het gedragstoezicht door de AFM te bereiken (artikel 1:25 van de Wft), waarbij geldt dat het beslissen over de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten mede met het oog op het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eis van noodzakelijkheid. De langdurige en structurele gebreken over de gehele bedrijfsvoering van De Veste maakt dat de AFM geen vertrouwen meer had in het vermogen van De Veste om de beheerste en integere bedrijfsvoering op orde te krijgen, ook niet indien eiser – zoals hij heeft voorgesteld – zou terugtreden. Dat de AFM niet eerder een formele maatregel heeft getroffen maakt dit niet anders. Gelet op de grote hoeveelheid overtredingen en waarschuwingen door de AFM is de rechtbank met de AFM van oordeel dat het volstaan met een aanwijzing of met een last onder dwangsom naar verwachting niet het gewenste effect zou hebben. Evenmin kunnen eisers worden gevolgd in hun stelling dat de AFM niet in redelijkheid tot ambtshalve intrekking van de vergunning had kunnen overgegaan nu De Veste streefde naar vrijwillige afwikkeling. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het afwikkeltraject dat eisers voor ogen hadden een te lang tijdpad in beslag zou nemen. Dat de afwikkeltermijn inmiddels meermaals is verlengd doet daar niet aan af. Eisers hebben niet gevraagd om intrekking van de vergunning op basis van het tijdpad dat de AFM ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor ogen had en die termijn van een half jaar acht de rechtbank niet op voorhand onredelijk kort. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eisers konden verzoeken om verlenging indien die termijn niet haalbaar zou blijken, wat zij na de intrekking van de vergunning ook hebben gedaan. Uit het voorgaande volgt voorts dat een maatregel die ertoe strekt dat De Veste geen nieuwe beleggers met mag toelaten in [Fonds 6] onvoldoende doeltreffend zou zijn geweest, omdat in dat geval door de AFM geen afwikkeltermijn zou kunnen worden voorgeschreven. Verder acht de rechtbank de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor eisers. Er is langdurig sprake geweest van gebreken in de beheerste en integere bedrijfsvoering van De Veste en de AFM heeft De Veste meermalen gewaarschuwd. Eisers valt van de overtredingen een verwijt te maken, niet alleen omdat De Veste meermaals is gewaarschuwd, maar ook omdat van eisers mag worden gevergd dat zij zich op de hoogte stellen van de op een beheerder als De Veste van toepassing zijnde nationale wetgeving en Unierecht. Omdat De Veste voortdurend tekort is geschoten in de naleving van essentiële normen moeten de belangen die zijn gemoeid met ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten zwaarder wegen dan de belangen van eisers.

Slot

39. Het beroep van eisers is ongegrond.

40. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 30 juni 2022.

De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Richtlijn 2011/61/EU

Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 Voor de EER relevante tekst (tekst ten tijde in geding)

Artikel 4

Definities

1. In deze richtlijn wordt verstaan onder:

“abi’s”: instellingen voor collectieve belegging, met inbegrip van beleggingscompartimenten daarvan, die:

i. i) bij een reeks beleggers kapitaal ophalen om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen; en

ii) niet vergunningsplichtig zijn uit hoofde van artikel 5 van Richtlijn 2009/65/EG;

“abi-beheerders”: rechtspersonen waarvan de normale werkzaamheden bestaan in het beheren van een of meer abi’s;

(…)

“abi-beheer”: het verrichten van ten minste de in punt 1, onder a) of b), van bijlage I bedoelde beleggingsdiensten voor een of meer abi’s;

Artikel 9

Aanvangskapitaal en eigen vermogen

1. De lidstaten verlangen dat een abi-beheerder die een intern beheerde abi is, over een aanvangskapitaal van ten minste 300 000 EUR beschikt.

2. Wanneer een abi-beheerder als extern beheerder van abi’s is aangesteld, moet hij beschikken over een aanvangskapitaal van ten minste 125 000 EUR.

(…)

7. Ter dekking van mogelijke beroepsaansprakelijkheidsrisico’s die voortvloeien uit de werkzaamheden die een abi-beheerder krachtens deze richtlijn mag verrichten, moeten zowel intern beheerde abi’s als externe abi-beheerders:

a. a) ofwel over bijkomend eigen vermogen beschikken dat mogelijke beroepsaansprakelijkheidsrisico’s als gevolg van beroepsnalatigheid kan dekken; of

b) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten voor aansprakelijkheid als gevolg van beroepsnalatigheid, die past bij de gedekte risico’s.

8. Het eigen vermogen, met inbegrip van het in lid 7, onder a), bedoelde bijkomend eigen vermogen, moet worden belegd in liquide middelen of in activa die op korte termijn direct in contant geld kunnen worden omgezet en mag geen speculatieve posities omvatten.

(…)

10. Met uitzondering van de leden 7 en 8 en van de gedelegeerde handelingen vastgesteld overeenkomstig lid 9, is dit artikel niet van toepassing op abi-beheerders die ook icbe-beheersmaatschappijen zijn.

Artikel 15

Risicobeheer

1. Abi-beheerders zorgen voor een functionele en hiërarchische scheiding tussen de taken in verband met risicobeheer en die van de uitvoerende afdelingen, met inbegrip van de taken in verband met het portefeuillebeheer.

De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder toetsen deze functionele en hiërarchische afzondering van de taken in verband met risicobeheer overeenkomstig de eerste alinea in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, met dien verstande dat de abi-beheerder te allen tijde moet kunnen aantonen dat hij specifieke voorzorgsmaatregelen in verband met belangenconflicten hanteert die de onafhankelijke werking van de risicobeheeractiviteiten waarborgen, en dat de procedures voor risicobeheer voldoen aan de vereisten in dit artikel en gekenmerkt worden door een constante doeltreffendheid.

2. De abi-beheerder implementeert passende risicobeheersystemen om alle relevante risico’s die verbonden zijn met elke abi-beleggingsstrategie en waaraan elke abi blootstaat of kan blootstaan, op afdoende wijze te herkennen, meten, beheersen en bewaken.

De abi-beheerder toetst de risicobeheersystemen met een passende frequentie, en ten minste eenmaal per jaar, en past ze indien nodig aan.

3. De abi-beheerder zorgt er in elk geval voor dat:

a. a) hij bij beleggingen voor de abi, naargelang van de beleggingsstrategie, de doelstellingen en het risicoprofiel van de abi een passende, gedocumenteerde en regelmatig bijgewerkte due diligence-procedure implementeert;

b) de risico’s van elke beleggingspositie van de abi en de algemene gevolgen ervan voor de portefeuille van de abi permanent naar behoren kunnen worden vastgesteld, gemeten, beheerd en bewaakt aan de hand van passende stresstestprocedures;

c) het risicoprofiel van de abi aansluit bij de omvang, portefeuillestructuur en beleggingsstrategieën en -doelstellingen van de abi, zoals deze zijn vastgelegd in het reglement of de statuten, het prospectus en de aanbiedingsdocumenten van de abi.

4. De abi-beheerder bepaalt de maximale hefboomfinanciering die hij voor elke abi in zijn beheer mag gebruiken, alsook de omvang van het recht op hergebruik van zekerheden of de garanties die in het kader van de hefboomfinancieringsregeling kunnen worden verleend. Hij houdt daarbij onder meer rekening met:

a. a) het soort abi;

b) de strategie van de abi’s;

c) de hefboomfinancieringsbronnen van de abi’s;

d) alle overige interrelaties of relevante connecties met andere instellingen voor financiële dienstverlening die systeemrisico’s kunnen opleveren;

e) de noodzaak om de risicoblootstelling jegens om het even welke individuele tegenpartij te beperken;

f) de mate waarin hefboomposities zijn afgedekt;

g) de verhouding tussen activa en passiva;

h) de schaal en wijze waarop en de mate waarin de abi-beheerders op de betrokken markten actief zijn.

5. De Commissie stelt middels gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 56 en onder de voorwaarden van de artikelen 57 en 58 maatregelen vast tot precisering van:

a. a) de risicobeheersystemen die de abi-beheerders moeten gebruiken met betrekking tot de risico’s die zij aangaan voor de door hen beheerde abi’s;

b) de passende frequentie voor de evaluatie van het risicobeheersysteem;

c) hoe de risicobeheerstaken functioneel en hiërarchisch zullen worden gescheiden van de uitvoerende afdelingen, inclusief het portefeuillebeheer;

d) specifieke voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van belangenconflicten bedoeld in de tweede alinea van lid 1;

e) de in lid 3 bedoelde voorschriften.

Artikel 19

Waardering

1. De abi-beheerder zorgt ervoor dat er voor elke door hem beheerde abi passende en consistente procedures worden vastgesteld ten behoeve van het accuraat en onafhankelijk waarderen van de activa van de abi overeenkomstig dit artikel, het toepasselijke nationale recht en het reglement van de abi of de statuten.

2. De regels voor de waardering van activa en voor de berekening van de intrinsieke waarde per recht van deelneming of aandeel in de abi worden vastgelegd in het recht van het land waar de statutaire zetel van de abi gevestigd is, en/of in het reglement van de abi en/of de statuten.

3. De abi-beheerder zorgt er ook voor dat de intrinsieke waarde van de activa per recht van deelneming of aandeel in de abi in overeenstemming met dit artikel, de toepasselijke nationale wetgeving en het reglement of de statuten van de abi berekend en aan de beleggers meegedeeld wordt.

De gehanteerde waarderingsprocedures waarborgen dat de activa ten minste één maal per jaar worden gewaardeerd en dat de intrinsieke waarde van de activa per recht van deelneming of aandeel ten minste één keer per jaar wordt berekend.

(…)

Artikel 20

Delegatie

1. Abi-beheerders die derden willen machtigen om taken voor hen uit te voeren, stellen de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst hiervan in kennis voordat de delegatieregelingen van kracht worden. Aan de volgende voorwaarden dient te worden voldaan:

a. a) de abi-beheerder moet zijn hele delegatiestructuur met objectieve argumenten kunnen verklaren;

b) de gedelegeerde moet over voldoende middelen beschikken om de taken in kwestie te kunnen vervullen en de personen die het bedrijf feitelijk leiden, moeten als voldoende betrouwbaar bekend staan en over voldoende ervaring beschikken;

c) als het delegeren portefeuillebeheer of risicobeheer betreft, mag het mandaat alleen worden verleend aan instellingen waaraan voor het beheer van activa vergunning of erkenning is verstrekt, en die aan toezicht zijn onderworpen, of, wanneer niet aan deze voorwaarde kan worden voldaan, uitsluitend op voorwaarde dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst vooraf toestemming hiertoe hebben verleend;

d) wanneer de delegatie portefeuillebeheer of risicobeheer betreft en is verleend aan een onderneming uit een derde land, moet niet alleen worden voldaan aan de vereisten onder letter c), maar moet bovendien worden gezorgd voor samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder en de autoriteit die toezicht houdt op de onderneming;

e) de delegatie mag geen belemmering vormen voor een doeltreffend toezicht op de abi-beheerder en mag met name niet verhinderen dat de abi-beheerder handelt of dat de abi wordt beheerd in het beste belang van de beleggers in de abi;

f) de abi-beheerder moet kunnen aantonen dat de gedelegeerde gekwalificeerd is en in staat is om de taken in kwestie te vervullen, dat de gedelegeerde met de grootste zorg is gekozen en dat de abi-beheerder in staat is om de gedelegeerde taken voortdurend daadwerkelijk in het oog te houden, de gedelegeerde te allen tijde verdere instructies te geven en de delegatie met onmiddellijke ingang te herroepen wanneer dat in het belang van de beleggers is.

De abi-beheerder onderwerpt de diensten van iedere gedelegeerde doorlopend aan een evaluatie.

2. Het portefeuille- of risicobeheer mag niet gedelegeerd worden aan:

a. a) de bewaarder of een gedelegeerde van de bewaarder; of

b) om het even welke andere entiteit waarvan de belangen strijdig kunnen zijn met die van de abi-beheerder of de beleggers in de abi, tenzij deze entiteit de verrichting van zijn portefeuillebeheer of risicobeheer functioneel en hiërarchisch heeft gescheiden van zijn andere, mogelijkerwijs conflicterende taken, en de potentiële belangenconflicten naar behoren zijn geïdentificeerd, beheerd, gecontroleerd en meegedeeld aan de beleggers in de abi.

3. Ook wanneer de abi-beheerder taken aan een derde heeft gedelegeerd, en zelfs wanneer een verdere subdelegatie plaatsvindt, blijft de abi-beheerder volledig aansprakelijk jegens de abi en de beleggers in de abi. De abi-beheerder delegeert geen taken in die mate dat hij in wezen niet meer als de beheerder van de abi kan worden beschouwd en een brievenbusmaatschappij wordt.

(…)

Artikel 23

Verstrekking van informatie aan beleggers

1. De abi-beheerders moeten voor elke abi die zij beheren en voor elke abi die zij in de Unie verhandelen, informatie verstrekken aan de beleggers in de abi vooraleer zij hierin beleggen in overeenstemming met het reglement of de statuten van de abi, als eveneens alle materiële wijzigingen in deze informatie. Het gaat om:

a. a) een beschrijving van de beleggingsstrategie en -doelstellingen van de abi, inlichtingen over de vestigingsplaats van eventuele masterfondsen, en over de vestigingsplaats van de onderliggende fondsen als de abi een fonds van fondsen is, een beschrijving van de soorten activa waarin de abi mag beleggen, de technieken die het daarbij mag toepassen en alle daarmee gepaard gaande risico’s, van eventuele van toepassing zijnde beleggingsbeperkingen, de omstandigheden waaronder de abi hefboomfinanciering mag gebruiken, de toegestane soorten en bronnen van hefboomfinanciering en de daarmee gepaard gaande risico’s, van beperkingen op het gebruik van hefboomfinanciering, regelingen voor zekerheden en hergebruik van activa, en van de maximale hefboomfinanciering waarvoor de abi-beheerder voor de abi recht heeft op gebruik;

b) een beschrijving van de procedures waarmee de abi zijn beleggingsstrategie, zijn beleggingsbeleid of beide kan wijzigen;

c) een beschrijving van de voornaamste juridische implicaties van de contractuele verhouding die wordt aangegaan voor investeringen, met inbegrip van informatie over de rechterlijke bevoegdheid, de toepasselijke wetgeving en het al dan niet bestaan van rechtsinstrumenten die voorzien in de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het grondgebied waarop de abi is gevestigd;

d) de identiteit van de abi-beheerder en van de bewaarder, de auditor en andere dienstverleners van de abi, alsmede een beschrijving van hun taken en de rechten van de beleggers;

e) een beschrijving van de manier waarop de abi-beheerder voldoet aan de vereisten van artikel 9, lid 7;

f) een beschrijving van alle in bijlage I vermelde beheertaken die de abi-beheerder gedelegeerd heeft en van alle door de bewaarder gedelegeerde bewaringstaken, de identificatie van de delegatieverkrijger en eventuele belangenconflicten die uit dergelijke delegaties kunnen voortvloeien;

g) een beschrijving van de procedure voor de waardering van de abi en van de prijsstellingsmethodiek voor de waardering van activa, inclusief de methoden die gebruikt worden voor moeilijk te waarderen activa overeenkomstig artikel 19;

h) een beschrijving van het beheer van het liquiditeitsrisico van de abi, inclusief de terugbetalingsrechten onder zowel normale als uitzonderlijke omstandigheden, en de bestaande terugbetalingsregelingen met beleggers;

i. i) een beschrijving van alle vergoedingen, kosten en uitgaven en van de maximumbedragen die direct of indirect ten laste komen van de beleggers;

j) een beschrijving van de wijze waarop de abi-beheerder een billijke behandeling van beleggers waarborgt, wanneer een belegger een voorkeursbehandeling ten deel valt of het recht op een voorkeursbehandeling verwerft, een beschrijving van deze voorkeursbehandeling, het type beleggers dat een dergelijke voorkeursbehandeling verwerft en indien van toepassing hun juridische of economische banden met de abi of de abi-beheerder;

k) het meest recente jaarverslag als bedoeld in artikel 22;

l) de procedure en voorwaarden voor de uitgifte en de verkoop van rechten van deelneming of aandelen;

m) de meest recente intrinsieke waarde van de abi of de meest recente marktprijs van het recht van deelneming of het aandeel in de abi overeenkomstig artikel 19;

n) voor zover beschikbaar, het in het verleden behaalde rendement van de abi;

o) de identiteit van de prime broker, een beschrijving van alle materiële regelingen tussen de abi en zijn prime brokers en van de manier waarop belangenconflicten in dit verband beheerd worden, de bepaling in het contract met de bewaarder over de mogelijkheid tot overdracht en hergebruik van de activa van de abi, en informatie over elke eventuele overdracht van aansprakelijkheid aan de prime broker;

p) een beschrijving van de wijze en het tijdstip waarop de krachtens lid 4 en lid 5 vereiste informatie zal worden bekendgemaakt.

2. De abi-beheerder stelt de beleggers, voordat zij in de abi beleggen, in kennis van elke eventuele door de bewaarder getroffen regeling waarmee deze zich overeenkomstig artikel 21, lid 13, contractueel van aansprakelijkheid kwijt. De abi-beheerder stelt de beleggers eveneens onverwijld in kennis van eventuele wijzigingen in verband met de aansprakelijkheid van de bewaarder.

(…)

Bijlage I bij Richtlijn 2011/61/EU

1. Beleggingsdiensten die een abi-beheerder bij het beheer van een abi op zijn minst moet verlenen:

a. a) portefeuillebeheer;

b) risicobeheer.

2. Andere diensten die een abi-beheerder daarnaast bij het collectieve beheer van een abi kan verrichten:

a. a) administratie:

i. i) de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste verslaglegging;

ii) verzoeken om inlichtingen van klanten;

iii) waardering en prijsstelling, met inbegrip van belastingaangiften;

iv) toezicht op de naleving van de regelgeving;

v) bijhouden van een deelnemersregister/aandeelhoudersregister;

vi) bestemming van de inkomsten;

vii) uitgifte en inkoop van rechten van deelneming/aandelen;

viii) afwikkeling van contracten, met inbegrip van de verzending van deelbewijzen;

ix) het bijhouden van bescheiden;

b) verhandeling;

c) werkzaamheden met betrekking tot de activa van de abi’s, namelijk het verrichten van de diensten die noodzakelijk zijn voor het vervullen van de plichten inzake zaakwaarneming van de abi-beheerder, faciliteitenbeheer, beheer van vastgoed, advisering aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advisering en dienstverrichtingen op het gebied van fusie en overname van ondernemingen en andere diensten die verband houden met het beheer van de abi en de vennootschappen en andere activa waarin zij heeft belegd.

Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013

Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht

Artikel 18

Due diligence

1. Abi-beheerders betrachten een hoge mate van zorgvuldigheid bij het selecteren en continu bewaken van beleggingen.

2. Abi-beheerders zorgen ervoor dat zij voldoende kennis en begrip hebben van de activa waarin de abi heeft belegd.

3. Abi-beheerders gaan over tot de vaststelling, implementatie en toepassing van schriftelijke gedragslijnen en procedures inzake due diligence en implementeren effectieve regelingen om te garanderen dat namens de abi genomen beleggingsbeslissingen overeenkomstig de doelstellingen, de beleggingsstrategie en, in voorkomend geval, de risicolimieten van de abi worden uitgevoerd.

4. De in lid 3 bedoelde gedragslijnen en procedures inzake due diligence worden regelmatig getoetst en bijgewerkt.

Artikel 39

Permanente risicobeheerfunctie

1. Een abi-beheerder gaat over tot de instelling en instandhouding van een permanente risicobeheerfunctie (…)

(…)

Artikel 40

Risicobeheerbeleid

1. Een abi-beheerder gaat over tot de vaststelling, implementatie en instandhouding van een adequaat en gedocumenteerd risicobeheerbeleid dat de risico’s onderkent waaraan de door hem beheerde abi’s zijn of zouden kunnen worden blootgesteld.

2. Het risicobeheerbeleid omvat de procedures die noodzakelijk zijn om de abi-beheerder in staat te stellen voor elke door hem beheerde abi diens blootstelling aan markt-, liquiditeits- en tegenpartijrisico’s te beoordelen, alsook de blootstelling van de abi aan alle andere relevante risico’s, inclusief operationele risico’s, die van wezenlijk belang kunnen zijn voor elke door hem beheerde abi.

3. De abi-beheerder behandelt ten minste de volgende elementen in het risicobeheerbeleid:

a. a) de technieken, instrumenten en regelingen die hem in staat stellen om aan artikel 45 te voldoen;

b) de technieken, instrumenten en regelingen die hem in staat stellen onder zowel normale als uitzonderlijke liquiditeitsomstandigheden het liquiditeitsrisico van de abi te beoordelen en te bewaken, onder meer met behulp van overeenkomstig artikel 48 regelmatig uitgevoerde stresstests;

c) de verdeling van de verantwoordelijkheden binnen de abi-beheerder met betrekking tot het risicobeheer;

d) de overeenkomstig artikel 44 van deze verordening vastgestelde risicolimieten en een toelichting van de wijze waarop deze aansluiten bij het overeenkomstig artikel 23, lid 4, onder c), van Richtlijn 2011/61/EU aan de beleggers meegedeelde risicoprofiel van de abi;

e) de voorwaarden, inhoud en frequentie van de rapportage door de in artikel 39 bedoelde permanente risicobeheerfunctie en voor wie deze rapportage is bestemd.

(…)

Artikel 42

Functionele en hiërarchische scheiding van de risicobeheerfunctie

1. De risicobeheerfunctie wordt pas als functioneel en hiërarchisch gescheiden van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer, beschouwd als aan alle volgende voorwaarden is voldaan:

a. a) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen staan niet onder toezicht van de personen die voor de werking van de operationele diensten – met inbegrip van het portefeuillebeheer – van de abi-beheerder verantwoordelijk zijn;

b) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen zijn niet betrokken bij de uitvoering van werkzaamheden binnen de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer;

c) de bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen worden vergoed overeenkomstig de verwezenlijking van de met die functie samenhangende doelstellingen, ongeacht de prestatie van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer;

d) de beloning van hogere leidinggevende medewerkers die bij de risicobeheerfunctie betrokken zijn, staat onder rechtstreeks toezicht van de remuneratiecommissie indien een dergelijke commissie is opgericht.

2. De functionele en hiërarchische scheiding van de risicobeheerfunctie overeenkomstig lid 1 is overal in de hiërarchische structuur van de abi-beheerder, zelfs tot in zijn bestuursorgaan, gewaarborgd. De scheiding wordt beoordeeld door het bestuursorgaan en, in voorkomend geval, de toezichtfunctie van de abi-beheerder.

3. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder toetsen de wijze waarop de abi-beheerder de leden 1 en 2 heeft toegepast aan de criteria die in artikel 15, lid 1, tweede alinea, van Richtlijn 2011/61/EU zijn vastgelegd.

Artikel 44

Risicolimieten

1. Een abi-beheerder gaat over tot de vaststelling en implementatie van kwantitatieve of kwalitatieve risicolimieten, of beide, voor elke door hem beheerde abi, waarbij met alle relevante risico’s rekening wordt gehouden. Ingeval alleen kwalitatieve limieten worden vastgesteld, kan de abi-beheerder deze aanpak rechtvaardigen tegenover de bevoegde autoriteit.

2. De kwalitatieve en kwantitatieve risicolimieten voor elke abi hebben ten minste betrekking op de volgende risico’s:

a. a) marktrisico’s;

b) kredietrisico’s;

c) liquiditeitsrisico’s;

d) tegenpartijrisico’s;

e) operationele risico’s.

3. Bij de vaststelling van risicolimieten houdt de abi-beheerder rekening met de strategieën en activa die met betrekking tot elke door hem beheerde abi worden gebruikt, alsmede met de nationale regels die op elk van die abi’s van toepassing zijn. Deze risicolimieten sluiten aan bij het overeenkomstig artikel 23, lid 4, onder c), van Richtlijn 2011/61/EU aan de beleggers meegedeelde risicoprofiel van de abi en zijn goedgekeurd door het bestuursorgaan.

Artikel 61

Permanente compliancefunctie

1. Abi-beheerders gaan over tot de vaststelling, implementatie en instandhouding van adequate gedragsregels en afdoende procedures waarmee elk risico dat de abi-beheerder niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van Richtlijn 2011/61/EU voldoet, alsmede alle daaraan verbonden risico’s kunnen worden opgespoord, en voorzien in passende maatregelen en procedures die dergelijke risico’s tot een minimum beperken en de bevoegde autoriteiten in staat stellen de hun bij die richtlijn verleende bevoegdheden effectief uit te oefenen.

Abi-beheerders houden rekening met de aard, schaal en complexiteit van hun bedrijf en met de aard en het gamma van de diensten en activiteiten die in het kader van dat bedrijf worden verricht.

2. Een abi-beheerder gaat over tot de instelling en instandhouding van een permanente en effectieve compliancefunctie die onafhankelijk is (…)

(…)

Artikel 67

Gedragslijnen en procedures voor de waardering van de abi-activa

1. Voor elke door hen beheerde abi gaan abi-beheerders over tot de vaststelling, instandhouding, implementatie en evaluatie van schriftelijke gedragslijnen en procedures die een deugdelijk, transparant, alomvattend en naar behoren gedocumenteerd waarderingsproces garanderen. De gedragslijnen en procedures voor de waardering hebben betrekking op alle wezenlijke aspecten van het waarderingsproces en de waarderingsprocedures en -controles met betrekking tot de betrokken abi.

Onverminderd de vereisten uit hoofde van de nationale wetgeving en het reglement en de statuten van de abi, zorgt de abi-beheerder ervoor dat voor de door hem beheerde abi’s getrouwe, passende en transparante waarderingsmethodieken worden toegepast. In de gedragslijnen voor de waardering wordt aangegeven welke waarderingsmethodieken moeten worden gebruikt voor elke activasoort waarin de abi overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en het reglement en de statuten van de abi mag beleggen, en de procedures geven uitvoering aan deze waarderingsmethodieken. De abi-beheerder belegt pas voor het eerst in een bepaalde activasoort wanneer een passende waarderingsmethodiek of passende waarderingsmethodieken voor deze specifieke activasoort zijn vastgesteld.

De gedragslijnen en procedures tot vaststelling van de waarderingsmethodieken bevatten inputs, modellen en de criteria voor de selectie van de bronnen van prijsbepalings- en marktgegevens. Zij bepalen dat, telkens als zulks mogelijk en passend is, de prijzen van onafhankelijke bronnen afkomstig moeten zijn. Het proces voor de selectie van een bepaalde methodiek omvat een beoordeling van de beschikbare in aanmerking komende methodieken, waarbij rekening wordt gehouden met de gevoeligheid ervan voor veranderingen in variabelen en met de wijze waarop specifieke strategieën de relatieve waarde van de activa in de portefeuille bepalen.

2. In de gedragslijnen voor de waardering worden de verplichtingen, taken en verantwoordelijkheden van alle bij het waarderingsproces betrokken partijen, met inbegrip van de directie van de abi-beheerder, vastgelegd. De procedures weerspiegelen de organisatiestructuur zoals deze in de gedragslijnen voor de waardering is beschreven.

De gedragslijnen en procedures voor de waardering hebben ten minste betrekking op het volgende:

a. a) de vakbekwaamheid en onafhankelijkheid van het personeel dat de waardering van de activa daadwerkelijk uitvoert;

b) de specifieke beleggingsstrategieën van de abi en de activa waarin de abi eventueel kan beleggen;

c) de controles op de selectie van de voor de waardering gehanteerde inputs, bronnen en methodieken;

d) de escalatiemaatregelen voor het wegwerken van verschillen in activawaarden;

e) de waardering van aanpassingen die met de omvang en liquiditeit van posities, dan wel met veranderingen in de marktomstandigheden samenhangen, al naargelang het geval;

f) het passende tijdstip voor de afsluiting van de boeken voor waarderingsdoeleinden;

g) de passende frequentie voor de waardering van de activa.

(…)

Artikel 69

Consequente toepassing van de gedragslijnen en procedures voor de waardering

1. Een abi-beheerder zorgt ervoor dat de gedragslijnen en procedures voor de waardering en de vastgestelde waarderingsmethodieken consequent worden toegepast.

2. De gedragslijnen en procedures voor de waardering en de vastgestelde methodieken worden toegepast op alle activa binnen een abi, waarbij rekening wordt gehouden met de beleggingsstrategie, de activasoort en, in voorkomend geval, het bestaan van verschillende externe taxateurs.

3. Ingeval de gedragslijnen en procedures niet behoeven te worden geactualiseerd, worden zij consequent in de tijd toegepast en blijven ook de waarderingsbronnen en -regels consistent in de tijd.

4. De waarderingsprocedures en de vastgestelde waarderingsmethodieken worden consequent toegepast op alle door dezelfde abi-beheerder beheerde abi’s, waarbij rekening wordt gehouden met de beleggingsstrategieën, de activasoorten die de abi’s in portefeuille hebben en, in voorkomend geval, het bestaan van verschillende externe taxateurs.

Artikel 70

Periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures voor de waardering

1. De gedragslijnen voor de waardering voorzien in een periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures, welke onder meer ook de waarderingsmethodieken omvat. De evaluatie vindt ten minste eenmaal per jaar plaats en voordat de abi een nieuwe beleggingsstrategie of een nieuwe activasoort gaat hanteren die niet door de geldende gedragslijnen voor de waardering wordt bestreken.

(…)

Artikel 76

Objectieve argumenten voor de delegatie

1. De abi-beheerder verstrekt de bevoegde autoriteiten een gedetailleerde beschrijving, toelichting en staving van de objectieve argumenten voor de delegatie. Bij de toetsing of de hele delegatiestructuur is gebaseerd op objectieve argumenten in de zin van artikel 20, lid 1, onder a), van Richtlijn 2011/61/EU worden de volgende criteria in aanmerking genomen:

a. a) optimalisatie van bedrijfsfuncties en -processen;

b) kostenbesparingen;

c) deskundigheid van de gedelegeerde op het gebied van administratie, dan wel specifieke markten of beleggingen;

d) toegang van de gedelegeerde tot mondiale handelsmogelijkheden.

2. Op verzoek van de bevoegde autoriteiten verstrekt een abi-beheerder nadere uitleg en legt hij documenten over die aantonen dat de hele delegatiestructuur op objectieve argumenten is gebaseerd.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:20

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

(…)

Wet op het financieel toezicht

1. Algemeen deel

Artikel 1:1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:

(…)

beheerder van een icbe: degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf het beheer voert over een of meer icbe’s;

beheren van een beleggingsinstelling: als beheerder verrichten van de werkzaamheden, bedoeld in bijlage I van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen;

(…)

beleggingsinstelling: beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen in de vorm van een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij;

(…)

beleggingsmaatschappij: een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen, niet zijnde een maatschappij voor collectieve belegging in effecten;

(…)

icbe: maatschappij voor collectieve belegging in effecten of fonds voor collectieve belegging in effecten, in de vorm van:

a. een instelling als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de richtlijn instellingen voor collectieve belegging in effecten;

b. een feeder-icbe; of

c. een master-icbe die ten minste twee feeder-icbe’s als deelnemer heeft en waarvan de rechten van deelneming verhandelbaar zijn en op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald;

(…)

toezichthouder: de Nederlandsche Bank of de Autoriteit Financiële Markten, ieder voor zover belast met de uitoefening van taken ingevolge deze wet;

(…)

uitbesteden: het door een financiële onderneming verlenen van een opdracht aan een derde tot het ten behoeve van die financiële onderneming verrichten van werkzaamheden:

a. die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten; of

b. die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan;

(…)

Artikel 1:12 (vervallen per 1 april 2013)

1. Onverminderd het derde lid en artikel 2:69a is deze wet, met uitzondering van dit deel, artikel 3:7 en de hoofdstukken 5.1, 5.3, 5.4 en 5.5, niet van toepassing op beleggingsinstellingen die rechten van deelneming aanbieden aan:

a. minder dan honderd personen die geen gekwalificeerde belegger zijn; of

b. uitsluitend gekwalificeerde beleggers.

(…)

Artikel 1:25

1. Gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.

2. De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.

3. De Autoriteit Financiële Markten kan, indien een verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie betrekking heeft op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of zorgvuldige behandeling van cliënten, bij algemene maatregel van bestuur tevens worden belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens die verordening gestelde regels.

(…)

Artikel 1:74

1. De toezichthouder kan ten behoeve van de uitoefening van een taak ingevolge deze wet van een ieder inlichtingen vorderen.

2. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 1:102

(…)

2. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld met het oog op de belangen die het desbetreffende deel beoogt te beschermen.

(…)

Artikel 1:104 (tekst tot 29 december 2020)

1. De toezichthouder kan een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien:

(…)

d. de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen;

(…)

o. de vergunninghouder niet of niet meer voldoet aan de bij of krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gestelde regels; (…)

(…)

[artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder o is per 29 december 2020 vernummerd tot p]

2. Deel Markttoegang Financiële Ondernemingen

Artikel 2:65

Het is verboden een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of als Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling een beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; (…)

(…)

Artikel 2:66a

1. Artikel 2:65 is niet van toepassing op een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling:

a. die rechtstreeks of door middel van een onderneming waarmee hij is verbonden door een gezamenlijke bedrijfsvoering, een gezamenlijke zeggenschapsuitoefening of een gekwalificeerde deelneming, portefeuilles van beleggingsinstellingen beheert waarvan het totaal aan beheerde activa:

1°. niet groter is dan € 100 000 000; of

2°. niet groter is dan € 500 000 000 indien de beleggingsinstellingen geen gebruik maken van hefboomfinanciering en geen recht tot inkoop of terugbetaling van rechten van deelneming in de verschillende beleggingsinstellingen kan worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop de rechten in de verschillende beleggingsinstellingen voor het eerst zijn verworven; en

b. indien rechten van deelneming in de door hem beheerde beleggingsinstelling:

1°. worden aangeboden aan minder dan honderdvijftig personen;

2°. voor zover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100 000 per deelnemer; of

3°. voor zover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100 000.

2. Het eerste lid, aanhef en onderdeel b, is niet van toepassing indien rechten van deelneming uitsluitend worden aangeboden aan professionele beleggers.

Artikel 2:67

1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, aanhef en onderdeel a, indien de aanvrager aantoont dat met betrekking tot de beheerder van een beleggingsinstelling zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:

(…)

3. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens. Bij of krachtens de in de vorige volzin genoemde algemene maatregel van bestuur wordt onderscheid gemaakt tussen gegevens die noodzakelijk zijn voor het doen van een volledige aanvraag en gegevens die op een later tijdstip kunnen worden verstrekt.

(…)

3. Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen

Artikel 3:17

(…)

3. Onverminderd artikel 4:14 is het tweede lid, aanhef en onderdeel c, van overeenkomstige toepassing op beheerders met zetel in Nederland van een icbe, beleggingsondernemingen met zetel in Nederland die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten in Nederland, bewaarders met zetel in Nederland, Nederlandse beheerders van een beleggingsinstelling en pensioenbewaarders die zijn verbonden aan een pensioenfonds of premiepensioeninstelling met zetel in Nederland.

(…)

Artikel 3:57

1. De volgende financiële ondernemingen met zetel in Nederland beschikken over voldoende solvabiliteit:

(…)

 beheerders van icbe’s;

(…)

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de solvabiliteit van de financiële ondernemingen, bedoeld in het eerste lid. Deze regels kunnen in het bijzonder betrekking hebben op de minimumomvang, de samenstelling en de berekening van de solvabiliteit, alsmede op de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de solvabiliteit kunnen worden gerekend.

4. Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen

Artikel 4:1

1. Dit deel is, voor zover niet anders is bepaald, van toepassing op:

(…)

d. icbe’s waaraan het ingevolge afdeling 2.2.7 is toegestaan in Nederland rechten van deelneming aan te bieden, de beheerders van die icbe’s en de aan die icbe’s verbonden bewaarders;

(…)

5. Het ingevolge dit deel bepaalde is niet van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2:66a, eerste en tweede lid, tenzij de beheerder op vrijwillige basis een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 heeft verkregen.

(…)

Artikel 4:9

1. Het dagelijks beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling, beleggingsmaatschappij, beheerder van een icbe, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, bewaarder, datarapporteringsdienstverlener, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming, wordt dit toezicht gehouden door personen die geschikt zijn voor de uitoefening van dit toezicht.

(…)

Artikel 4:10

1. Het beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling, beleggingsmaatschappij, beheerder van een icbe, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, bewaarder, datarapporteringsdienstverlener, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming wordt dit toezicht gehouden door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen alsmede met betrekking tot de misdrijven die, indien begaan door die persoon, met het oog op de belangen die de wet beoogt te beschermen, tot de vaststelling leiden dat de betrouwbaarheid van die persoon niet buiten twijfel staat.

Artikel 4:13

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe, beleggingsmaatschappij, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder is niet met personen verbonden in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op de beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe, de door de beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe beheerde beleggingsinstellingen onderscheidenlijk icbe’s, de beleggingsmaatschappij, maatschappij voor collectieve belegging in effecten, de beleggingsonderneming, de bewaarder onderscheidenlijk de financiëledienstverlener.

(…)

Artikel 4:14

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, beleggingsinstelling, icbe, beleggingsonderneming, bewaarder, datarapporteringsdienstverlener of pensioenbewaarder richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:

a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s;

b. integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van:

1°. belangenverstrengeling;

2°. het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

3°. relaties met cliënten of deelnemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; en

4°.andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad; en

c. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers, waaronder wordt verstaan:

1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of deelnemers;

2°. het waarborgen van de vastlegging van de relatie met de cliënten of deelnemers;

3°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of deelnemers;

4°. het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële onderneming en cliënten of deelnemers en tussen de cliënten of deelnemers onderling;

5°. het waarborgen van de rechten van cliënten of deelnemers; en

6°. andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen.

(…)

Artikel 4:16

1. Indien een financiële onderneming werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, draagt die financiële onderneming er zorg voor dat deze derde de ingevolge dit deel met betrekking tot die werkzaamheden op de uitbestedende financiële onderneming van toepassing zijnde regels naleeft.

2. Een beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe, bewaarder, betaalinstelling of elektronischgeldinstelling besteedt bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen werkzaamheden niet uit.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur:

a. worden in verband met het toezicht op de naleving van het ingevolge dit deel bepaalde, regels gesteld met betrekking tot het uitbesteden van werkzaamheden door financiële ondernemingen;

b. worden regels gesteld met betrekking tot de beheersing van risico’s die verband houden met het uitbesteden van werkzaamheden door beheerders van beleggingsinstellingen, beheerders van icbe’s, bewaarders en beleggingsondernemingen; en

c. worden regels gesteld met betrekking tot de tussen een beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe, bewaarder of beleggingsonderneming en de derde te sluiten overeenkomst inzake het uitbesteden van werkzaamheden.

(…)

Artikel 4:19

1. Een financiële onderneming draagt er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge deze wet te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie.

2. De door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst is correct, duidelijk en niet misleidend.

3. De financiële onderneming draagt er zorg voor dat het commerciële oogmerk van de verstrekte of beschikbaar gestelde informatie als zodanig herkenbaar is.

4. Het eerste tot en met derde lid is niet van toepassing op een beheerder van een beleggingsinstelling en een beheerder van een icbe.

Artikel 4:26

1. Een financiële onderneming meldt wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel 2:3.0d, eerste lid, 2:13, tweede lid, 2:22, tweede lid, 2:32, tweede lid, 2:33, tweede lid, 2:42, tweede lid, 2:43, tweede lid, 2:58, tweede lid, 2:63, tweede lid, 2:67, derde lid, 2:67b, tweede lid, 2:68, derde lid, 2:72, tweede lid, 2:73, eerste lid, 2:78, tweede lid, 2:83, tweede lid, 2:89, tweede lid, 2:94, tweede lid, 2:99, derde lid, 2:105, vijfde lid, 2:125, eerste lid, 2:126, eerste lid, 2:130, eerste lid, 3:110, tweede lid, 4:5, derde lid, 4:10, derde lid, 4:37c, zevende lid, 4:50, eerste lid, of 4:71, derde lid, verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.

Artikel 4:37k

1. Een beheerder van een Nederlandse beleggingsinstelling:

a. heeft procedures met betrekking tot de waardering van de activa van de door hem beheerde Nederlandse beleggingsinstellingen;

b. voert ten minste een maal per jaar een waardering van de activa van de door hem beheerde Nederlandse beleggingsinstellingen uit of ziet toe dat een waardering van de activa wordt uitgevoerd door een externe taxateur;

c. bepaalt ten minste een maal per jaar de intrinsieke waarde per recht van deelneming in de door hem beheerde Nederlandse beleggingsinstellingen;

d. draagt er zorg voor dat in de statuten of het fondsreglement van de beleggingsinstelling vermelden op welke wijze de deelnemers in kennis worden gesteld van de waardering, bedoeld in onderdeel b, en de intrinsieke waarde, bedoeld in onderdeel c; en

e. stelt de deelnemers in kennis over de waarderingen, bedoeld in onderdeel b, en de intrinsieke waarde, bedoeld in onderdeel c, overeenkomstig de statuten of het fondsreglement van de beleggingsinstelling.

(…)

5. De Autoriteit Financiële Markten kan de Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling verplichten:

a. een andere externe taxateur aan te stellen indien de externe taxateur niet voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen regels, bedoeld in het derde lid; en

b. de procedures met betrekking tot de waardering van de activa van de door hem beheerde beleggingsinstellingen en de waarderingen van de activa van de door hem beheerde beleggingsinstellingen te laten controleren door een externe taxateur of accountant indien de waardering niet wordt uitgevoerd door een onafhankelijke externe taxateur.

6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de waardering van de activa van de door een beheerder beheerde Nederlandse beleggingsinstellingen en de berekening van de intrinsieke waarde per recht van deelneming in die belegginginstellingen.

Artikel 4:37l

1. Indien een beheerder van een beleggingsinstelling rechten van deelneming in een door hem beheerde beleggingsinstelling in Nederland aanbiedt, verstrekt hij aan beleggers voordat zij die rechten verwerven een prospectus over die beleggingsinstelling.

2. De beheerder van een beleggingsinstelling actualiseert het prospectus, bedoeld in het eerste lid, zodra daartoe aanleiding bestaat.

3. Indien een beleggingsinstelling bestaat uit subfondsen, neemt de beheerder de specifiek voor een subfonds geldende voorwaarden op in het prospectus van de beleggingsinstelling.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het prospectus, bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 4:37p

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aanvullende regels gesteld met betrekking tot de bedrijfsvoering, de informatie aan beleggers en deelnemers, informatie aan toezichthoudende instanties, bevoegdheden van toezichthoudende instanties en adequate behandeling van deelnemers. Deze aanvullende regels zijn van toepassing voor zover een beheerder van een beleggingsinstelling rechten van deelneming aanbiedt aan niet-professionele beleggers in Nederland, tenzij de beheerder van een beleggingsinstelling rechten van deelneming aanbiedt:

a. die slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100.000 per deelnemer; of

b. die een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100.000.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de Autoriteit Financiële Markten volgens daarbij te stellen regels ontheffing kan verlenen van de krachtens het eerste lid gestelde regels.

Artikel 4:50

Een beheerder van een icbe verstrekt ten minste twee weken voordat rechten van deelneming in een door hem beheerde icbe worden aangeboden aan de Autoriteit Financiële Markten ten behoeve van opname van de icbe in het register, bedoeld in artikel 1:107, de volgende gegevens:

a. de naam en het adres van de beheerder van de icbe;

b. de naam en het adres van de icbe;

c. indien van toepassing: de namen van de personen die het dagelijks beleid van de maatschappij voor collectieve belegging in effecten bepalen, de namen van de personen die het beleid van de maatschappij voor collectieve belegging in effecten bepalen of mede bepalen en de namen van de personen die onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de maatschappij voor collectieve belegging in effecten;

d. de naam en het adres van de eventueel aan de icbe verbonden bewaarder van een icbe;

e. de wijze van in- en verkoop van rechten van deelneming;

f. een beschrijving van het beleggingsbeleid van de icbe;

g. de eventuele notering op een gereglementeerde markt;

h. de beoogde datum van het aanbieden van de rechten van deelneming; en

i. indien van toepassing: het fondsreglement van het fonds voor collectieve belegging in effecten.

(…)

Besluit prudentiële regels Wft

Artikel 26.1

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 3:17, derde lid, van de wet voert met betrekking tot de beleggingsinstellingen die hij beheert beleid gericht op het beheersen van risico’s die de soliditeit van die instellingen kunnen aantasten.

2. De beheerder beschikt over procedures en maatregelen die waarborgen dat wordt voldaan aan de ingevolge artikel 15 en 16 van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde voorwaarden die met het oog op de in het eerste lid bedoelde belangen worden gesteld.

Artikel 59

1. De solvabiliteit van een beheerder van een beleggingsinstelling, beheerder van een icbe, betaalinstelling, elektronischgeldinstelling, kredietunie of premiepensioeninstelling als bedoeld in artikel 3:57, eerste lid, van de wet is voldoende, indien het aanwezige in aanmerking komende toetsingsvermogen van de onderneming ten minste gelijk is aan de minimum omvang van het toetsingsvermogen, berekend overeenkomstig de artikelen 60a, 61, 63, 63a, 63b en 64.

(…)

Artikel 63b

1. In aanvulling op het op grond van de artikelen 48, eerste lid, onderdelen c en e, vereiste minimumbedrag aan eigen vermogen en het op grond van artikel 63 vereiste toetsingsvermogen, beschikt een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft, of een beheerder van een beleggingsinstelling, over een bijkomend toetsingsvermogen of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering ter dekking van mogelijke beroepsaansprakelijkheidsrisico’s in overeenstemming met artikel 9, zevende en negende lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen.

2. Het eigen vermogen, toetsingsvermogen en het bijkomend toetsingsvermogen als bedoeld in het eerste lid wordt belegd in overeenstemming met artikel 9, achtste lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen.

Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft

Artikel 31c

1. Een beheerder van een icbe beschikt over een organisatieonderdeel dat op onafhankelijke en effectieve wijze een compliancefunctie uitoefent.

2. Het organisatieonderdeel, bedoeld in het eerste lid, heeft als taak:

a. het controleren van de naleving van wettelijke regels en van interne regels die de beheerder heeft opgesteld;

b. het adviseren van de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheren van icbe’s bij de naleving van wettelijke regels en interne regels;

c. het toezien op de deugdelijkheid en effectiviteit van de interne regels en procedures;

d. het beoordelen van de effectiviteit van de procedures die zijn opgesteld en maatregelen die zijn genomen om gesignaleerde onvolkomenheden bij de naleving van wettelijke regels en interne regels op te heffen; en

e. het ten minste jaarlijks rapporteren aan de personen die het dagelijks beleid van de beheerder bepalen en aan het orgaan, indien aanwezig, dat is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de beheerder inzake aangelegenheden met betrekking tot de naleving van wettelijke regels en interne regels. In de jaarlijkse rapportage wordt met name vermeld of maatregelen zijn genomen in het geval van gesignaleerde tekortkomingen.

3. Het organisatieonderdeel dat de compliancefunctie uitoefent beschikt over de nodige autoriteit, middelen, deskundigheid en toegang tot alle noodzakelijke informatie om haar taken onafhankelijk en effectief te kunnen uitoefenen.

Artikel 33a

1. Een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling voert met betrekking tot de beleggingsinstellingen die hij beheert, beleid gericht op het beheersen van risico’s die de in artikel 4:14, tweede lid, onderdeel c, aanhef, van de wet bedoelde belangen kunnen schaden.

2. De beheerder beschikt over procedures en maatregelen die waarborgen dat wordt voldaan aan de ingevolge artikel 15, eerste, tweede, derde en vijfde lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde voorwaarden die met het oog op de in het eerste lid bedoelde belangen worden gesteld.

Artikel 37a

Uitbesteding van werkzaamheden in een door een Nederlandse beheerder beheerde beleggingsinstelling door een beheerder of een derde is slechts toegestaan, indien wordt voldaan aan de ingevolge artikel 20 van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde eisen.

Artikel 88b

1. Een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling meldt voorgenomen wijzigingen van de gegevens, bedoeld in artikel 4:37c, zesde lid, van de wet ten minste een maand voorafgaand aan de wijziging schriftelijk aan de Autoriteit Financiële Markten.

2. In afwijking van het eerste lid meldt de beheerder wijzigingen die hij niet heeft kunnen voorzien onverwijld nadat de wijziging is doorgevoerd aan de Autoriteit Financiële Markten.

3. Indien de beheerder als gevolg van de voorgenomen wijziging niet meer aan de ingevolge de wet gestelde regels zou voldoen, deelt de Autoriteit Financiële Markten hem mede dat de voorgenomen wijziging niet doorgevoerd kan worden.

4. De melding, bedoeld in het eerste lid, voldoet aan de ingevolge artikel 31, vijfde lid, onderdeel b, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde eisen.

Artikel 115i

De waardering van de activa en de berekening van de intrinsieke waarde per recht van deelneming van een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling voldoet aan de ingevolge artikel 19 van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gestelde eisen.

Artikel 115j

Het prospectus, bedoeld in artikel 4:37l, eerste lid, van de wet, bevat ten minste de gegevens, bedoeld in artikel 23, eerste en tweede lid, eerste volzin, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen.

Artikel 115q

1. Een beheerder voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de beheerder of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kunnen schaden;

c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kan worden geschaad; en

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de beheerder of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

(…)

Artikel 115x

1. Onverminderd artikel 115j bevat het prospectus tevens:

a. de gegevens, genoemd in bijlage I, met uitzondering van de onderdelen 1.3, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10, 3.2, 3.3, 4.7, 5.1, 5.3, 5.12, 5.15–5.18, 5.20, 7.1, 7.4, 10.2 en 11.1.

b. de gegevens, genoemd in bijlage I, onderdelen 3.2, 3.3, 4.7 en 10.2, met dien verstande dat publicatie alleen geschiedt op de website van de beheerder.

c. de gegevens die voor beleggers noodzakelijk zijn om zich een oordeel te vormen over de beleggingsinstelling en de daaraan verbonden kosten en risico’s;

d. een verklaring van de beheerder dat hijzelf, de beleggingsinstelling en de eventueel daaraan verbonden bewaarder voldoen aan de bij of krachtens de wet gestelde regels en dat het prospectus voldoet aan de bij of krachtens de wet gestelde regels;

e. een mededeling van een accountant, onder vermelding van zijn naam en kantooradres, dat het prospectus de ingevolge de wet voorgeschreven gegevens bevat.

2. De Autoriteit Financiële Markten kan verlangen dat het prospectus, bedoeld in artikel 4:37l van de wet, van een beheerder, in een of meer door haar te bepalen talen beschikbaar wordt gesteld indien dit, gelet op de voorgenomen verspreiding van het prospectus, noodzakelijk is voor een adequate informatieverschaffing aan het publiek.

3. Artikel 118, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

4. Dit artikel is niet van toepassing ten aanzien van beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming verhandelbaar zijn en niet op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald.

Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme

Artikel 1a

1. Deze wet is van toepassing op banken en andere financiële ondernemingen, alsmede op de ingevolge het vierde lid aangewezen natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen handelend in het kader van hun beroepsactiviteiten.

(…)

3.Als andere financiële ondernemingen worden aangemerkt:

(…)

h. icbe’s als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht;

(…)

6. Indien een beleggingsinstelling als bedoeld in het derde lid, onderdeel d, een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder is of een beleggingsfonds of indien een icbe als bedoeld in het derde lid, onderdeel h, een fonds voor collectieve belegging in effecten of een maatschappij voor collectieve belegging in effecten met aparte beheerder is, draagt de beheerder van de betreffende instelling zorg voor de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels door de instelling.

Artikel 3

1. Een instelling verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek.

2. Het cliëntenonderzoek stelt de instelling in staat om:

a. de cliënt te identificeren en diens identiteit te verifiëren;

b. de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt te identificeren en redelijke maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren, indien de cliënt een rechtspersoon is, redelijke maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt, en indien de uiteindelijk belanghebbende lid is van het hoger leidinggevend personeel, noodzakelijke redelijke maatregelen te nemen om de identiteit te verifiëren van de natuurlijke persoon die lid is van het hoger leidinggevend personeel, waarbij de genomen maatregelen en de ondervonden moeilijkheden tijdens het verificatieproces worden vastgelegd;

c. het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen;

d. een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden;

e. vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is en in voorkomend geval de natuurlijke persoon te identificeren en diens identiteit te verifiëren;

f. redelijke maatregelen te nemen om te verifiëren of de cliënt ten behoeve van zichzelf optreedt dan wel ten behoeve van een derde.

(…)

Artikel 8

1. Een instelling verricht, in aanvulling op artikel 3, tweede tot en met vierde lid, verscherpt cliëntenonderzoek in ten minste de volgende gevallen:

a. indien de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt;

b. indien de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft op grond van artikel 9 van de vierde anti-witwasrichtlijn door de Europese Commissie is aangewezen als staat met een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme.

(…)

Artikel 11

1. Indien de cliënt, de insteller van een trust, de trustee van een trust, de vennoot van een personenvennootschap of de persoon bevoegd inzake het beheer van de personenvennootschap een natuurlijke persoon is, wordt diens identiteit geverifieerd aan de hand van documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. Bij ministeriële regeling kunnen documenten, gegevens of inlichtingen worden aangewezen op basis waarvan kan worden voldaan aan het in de vorige zin bepaalde.

2. Indien de cliënt, de insteller van een trust, de trustee van een trust, de vennoot van een personenvennootschap of de persoon bevoegd inzake het beheer van de personenvennootschap een rechtspersoon is opgericht naar Nederlands recht en in Nederland zijn zetel heeft of een buitenlandse rechtspersoon is die in Nederland is gevestigd, wordt diens identiteit geverifieerd aan de hand van documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. Bij ministeriële regeling kunnen documenten, gegevens of inlichtingen worden aangewezen op basis waarvan kan worden voldaan aan het in de vorige zin bepaalde.

3. Indien de cliënt, de insteller van een trust, de trustee van een trust, de vennoot van een personenvennootschap of de persoon bevoegd inzake het beheer van de personenvennootschap een buitenlandse rechtspersoon is die niet in Nederland is gevestigd, wordt de identiteit geverifieerd op basis van betrouwbare en in het internationale verkeer gebruikelijke documenten uit onafhankelijke bron, gegevens of inlichtingen of op basis van documenten, gegevens of inlichtingen die bij wet als geldig middel voor identificatie zijn erkend in de staat van herkomst van de cliënt, de insteller van een trust, de trustee van een trust, de vennoot van een personenvennootschap of de persoon bevoegd inzake het beheer van de personenvennootschap.

(…)

Sanctiewet 1977

Artikel 10

(…)

2. Onverminderd het eerste lid kan Onze Minister van Financiën een of meer rechtspersonen aanwijzen die belast zijn met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze afdeling bepaalde met betrekking tot het financieel verkeer, door:

(…)

financiële ondernemingen die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland rechten van deelneming in een beleggingsinstelling mogen aanbieden of beheerder van een beleggingsinstelling mogen zijn,

(…)

Artikel 10b

1. Onze Minister van Financiën kan regels stellen voor de bedrijfsvoering met betrekking tot de administratieve organisatie en de interne controle van de instellingen, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder a tot en met m.

(…)

Regeling toezicht Sanctiewet 1977

Artikel 2

1. De instelling waarborgt dat zij op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle maatregelen heeft getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving.

2. De maatregelen als bedoeld in het eerste lid zien tenminste op een adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een (rechts)persoon of entiteit, als bedoeld in de Sanctieregelgeving, met het oog op het bevriezen van de financiële middelen van die relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie.