ECLI:NL:RBROT:2022:11082

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/632146 / HA ZA 22-67

Vonnis in incident van 14 december 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARC ADVISOR B.V.(ten tijde van de dagvaarding genaamd DMARCIAN EUROPE B.V. ),

gevestigd te Dordrecht ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident van Inc ,

verweerster in het incident van [gedaagde01] ,

advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

DMARCIAN INC,

gevestigd te Brevard , North Carolina, Verenigde Staten ,

gedaagde,

incidenteel eiseres,

advocaat mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

2.
[gedaagde01],

wonende te Brevard, North Carolina, Verenigde Staten ,

gedaagde,

incidenteel eiser,

advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam.

Partijen zullen hierna dmarcian Europe , dmarcian Inc . en [gedaagde01] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 oktober 2021, met producties 1 tot en met 67;
de incidentele conclusie houdende excepties van onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid, tevens houdende een subsidiair verzoek tot aanhouding van dmarcian Inc ., met producties 1 en 2;
de incidentele conclusie houdende excepties van onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid, tevens houdende een subsidiair verzoek tot aanhouding van [gedaagde01] ;
de conclusie van antwoord in het incident van dmarcian Europe , met producties 68 tot en met 70;
de oproep van 13 juni 2022 voor een mondelinge behandeling;
de zittingsagenda van 25 augustus 2022;
de akte indienen aanvullende producties van dmarcian Europe , met producties 71 tot en met 75;
de akte overlegging producties van dmarcian Inc ., met producties 3 tot en met 9;
de akte overlegging producties van dmarcian Inc ., met productie 10;
de mondelinge behandeling van 14 september 2022;
de pleitaantekeningen van dmarcian Europe ;
de pleitaantekeningen van dmarcian Inc .;
de pleitaantekeningen van [gedaagde01] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2..De feiten

2.1.

dmarcian Europe is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. The Digital Xpedition Holding BV. (hierna: TDX ) was tot juli 2018 enig aandeelhouder en

bestuurder van dmarcian Europe . De aandelen van TDX worden, via hun persoonlijke holdings,

gehouden door de heren [naam01] en [naam02] .

2.2.

dmarcian Inc . is op 19 september 2014 opgericht. [gedaagde01] is aandeelhouder van dmarcian Inc .

2.3.

dmarcian Europe en dmarcian Inc . houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen.

2.4.

dmarcian Europe en dmarcian Inc . hebben in januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de door dmarcian Inc . ontwikkelde dmarcian software (hierna: de software). Op grond van deze overeenkomst ontving dmarcian Europe een licentie voor het gebruik van de software en mocht zij deze verkopen in Europa, Rusland en Afrika. In ruil daarvoor ontving dmarcian Inc . (en/of [gedaagde01] ) een optierecht op een meerderheidsbelang in dmarcian Europe .

2.5.

In de praktijk werd de software aangeboden als SaaS (Software as a Service)

dienst die toegankelijk is via de website dmarcian.com waar dmarcian Inc . en dmarcian Europe gezamenlijk gebruik van maakten. Potentiële klanten werden via deze site doorgeleid naar dmarcian Europe indien de klant uit Europa, Rusland of Afrika komt. Andere klanten werden doorgeleid naar dmarcian Inc .

2.6.

In juli 2018 heeft [gedaagde01] het aan dmarcian Inc . en/of hem toegekende optierecht uitgeoefend en 50,01% van de aandelen in dmarcian Europe verkregen.

2.7.

dmarcian Europe houdt 100% van de aandelen in dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria ). Vanaf medio 2018 vond (verdere) ontwikkeling van de software (ook) plaats door dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria . Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de software te verkrijgen.

2.8.

[naam01] heeft op 4 december 2019 een e-mail, met bijlage, gestuurd aan

[gedaagde01] . In die e-mail staat onder meer:

“This document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV

can ‘t be sold by dmarcian, Inc . nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s

no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including

but not limited to DMARC delegation can‘t go live on other instances than the EU instance.

This document describes a solution for the above problem as well.”

De bijlage bevat een document dat de inhoud van de, volgens [naam01] , in 2016 tussen

dmarcian Europe en dmarcian Inc . gemaakte afspraken bevat. In het document staat verder dat het in de e-mail genoemde probleem kan worden opgelost door het verstrekken van een eeuwigdurende licentie door dmarcian Europe aan dmarcian Inc . in ruil voor bepaalde aandelenoverdrachten.

2.9.

[gedaagde01] heeft met e-mails van 4 en 6 december 2019 op de voorstellen van

[naam01] gereageerd. Hij schrijft daarin onder meer:

“1 agree we’ll be needing to put a licensing agreement to be put into place. Without going

into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that

Europe BV has enjoyed. (...) The propose solution (...) isn ‘t something 1 can support.”en

“The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate”en ten

slotte dat fouten in het document van [naam01]
“have raised serious redflags”alsmede

“issues that cannot be ignored”.

2.10.

Op 6 december 2019 heeft dmarcian Inc . de toegang van dmarcian Europe tot de gemeenschappelijke systemen geblokkeerd. Deze “black-out” is na 48 uur weer opgeheven.

2.11.

[gedaagde01] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 verzocht een aandeelhoudersvergadering

van dmarcian Europe bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX als bestuurder te ontslaan en een andere door [gedaagde01] aan te wijzen vennootschap als bestuurder te benoemen.

2.12.

De aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe stond gepland op 13 augustus 2020. TDX is daarop een enquêteprocedure tegen dmarcian Europe gestart bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam, waarna de aandeelhoudersvergadering verplaatst is. [gedaagde01] heeft zich als belanghebbende in de OK-procedure gevoegd.

2.13.

In de beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020 is onder meer het volgende overwogen:

“(…)

2.5

TDX en [gedaagde01] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc ./ [gedaagde01] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben dmarcian Europe , dmarcian, Inc ., TDX en [gedaagde01] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [gedaagde01] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [naam01] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [gedaagde01] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

dat dmarcian Europe een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc .;
dat dmarcian Europe verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;
dat dmarcian, Inc . en/of [gedaagde01] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in dmarcian Europe heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

(…)

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria ) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian Inc . ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dmarcian Europe toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian Inc . dient een door dmarcian Europe te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX . Daartegenover stelt [gedaagde01] dat de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria ) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dmarcian Inc . afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian Inc . berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe ; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dmarcian Inc . is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe . De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [gedaagde01] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe , en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.

3.5

Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dmarcian Europe noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dmarcian Europe (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met dmarcian Inc . voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.

(…)

3.9

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dan wel beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.(…)”

2.14.

Bij beschikking van 10 september 2020 heeft de Ondememingskamer [naam03]

aangewezen als bestuurder van dmarcian Europe en [naam04] als beheerder van alle aandelen minus één per aandeelhouder.

2.15.

Op 14 september 2020 heeft dmarcian Inc . de toegang van dmarcian Europe tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Na enkele dagen is de toegang tot de meest essentiële systemen hersteld.

2.16.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft dmarcian Inc . aan dmarcian Europe bericht dat zij de samenwerking met dmarcian Europe per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij dmarcian Europe vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij dmarcian Europe haar auteursrecht op de nieuwe software aan dmarcian Inc . overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan dEurope 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de software aan dmarcian Inc . afstaat.

2.17.

Op 22 januari 2021 heeft dmarcian Inc . de toegang van dmarcian Europe tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. dmarcian Europe heeft geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten.

2.18.

Enkele minuten na verzending van de in 2.16 bedoelde brief heeft [gedaagde01] bij, per

e-mail verzonden, brief aan dmarcian Europe een beroep gedaan op artikel 4 van de door [gedaagde01] en TDX in 2018 ter gelegenheid van de verwerving door [gedaagde01] van het meerderheidsbelang in dmarcian Europe gesloten “exit agreement”. Op grond van deze bepaling heeft iedere aandeelhouder het recht om de samenwerking tussen de aandeelhouders te beëindigen door een bod uit te brengen op de aandelen van de andere aandeelhouder. Indien de andere aandeelhouder dat bod niet accepteert, heeft die aandeelhouder de verplichting om de eerste aandeelhouder uit te kopen. [gedaagde01] heeft zijn aanbod aan TDX gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat dmarcian Europe akkoord gaat met de eisen van dmarcian Inc . opgenomen in de brief van 22 januari 2021.

2.19.

Op 27 januari 2021 heeft Harmeling de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te stellen teneinde het onderzoek naar het bij dmarcian Europe tussen

1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 gevoerde beleid te starten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens een onderzoeker benoemd.

2.20.

dmarcian Europe heeft dmarcian Inc . en [gedaagde01] op 29 januari 2021 gedagvaard om op 1 februari 2021 te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op die dag is de zaak behandeld, waarna dezelfde dag een verstekvonnis is gewezen. Daarin is dmarcian Inc ., bij wijze van ordemaatregel, geboden om gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en is het haar verboden de overeenkomst gedurende die periode op te zeggen. Dmarcian Inc is voorts geboden om de blokkade van (de medewerkers van) dmarcian Europe tot het Saas-platform op te heffen. [gedaagde01] is veroordeeld zich te onthouden van iedere handeling die de bedrijfsvoering van dmarcian Europe belemmert, een en ander in afwachting van duidelijkheid over de inhoud en reikwijdte van de licentieovereenkomst tussen dmarcian Europe en dmarcian Inc . en de eigendom van de IE-rechten op de software. Het verstekvonnis is op 2 februari 2021 verbeterd.

2.21.

dmarcian Europe heeft het verstekvonnis aan [gedaagde01] en dmarcian Inc . doen betekenen en toegestuurd. Zij heeft het verstekvonnis tevens per e-mail aan de Nederlandse advocaten van dmarcian Inc en [gedaagde01] toegestuurd.

2.22.

[gedaagde01] heeft op 9 februari 2021 een verklaring ondertekend waarin hij verklaart

(daarmee) terug te treden als CEO, President, CFO en Treasurer van dmarcian Inc .

2.23.

Harmeling heeft dmarcian Inc . meermaals verzocht een einde te maken aan de blokkade. Aan deze sommaties heeft dmarcian Inc . niet voldaan. dmarcian Europe heeft vervolgens de bestanden (inclusief de gezamenlijk ontwikkelde software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte
instancegeplaatst.

2.24.

dmarcian Inc . is op 12 maart 2021 in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen dmarcian Europe voor de District Court of the Western District of North Carolina, Asheville Division (hierna: District Court WDNC).

2.25.

Bij dagvaarding van 6 april 2021 is dmarcian Inc . in verzet gekomen van bovengenoemd verstekvonnis van 1 februari 2021 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

2.26.

Bij vonnis van 23 april 2021 van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats

Haarlem, heeft de voorzieningenrechter [naam05] , tot 31 december 2019 werknemer van dmarcian Europe , en [naam06] , die vanaf februari 2021 activiteiten voor dmarcian Inc . uitvoerden, onder andere geboden:

“om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan DME ( dmarcian Europe , opm. rb) (…) onder gelijktijdige overlegging van relevante kopieën van correspondentie, offertes, facturen en licentieovereenkomsten, opgave te doen van de namen, adressen en contactgegevens van alle natuurlijke personen of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland met wie zij vanaf 22 januari 2021 contact hebben of hebben gehad ter zake van gebruik van Dmarcian software, waaronder de aanschaf, verlenging en vernieuwing van bedoelde software;”

2.27.

Op 30 april 2021 heeft de advocaat van [naam05] en [naam06] aan de

advocaat van dmarcian Europe bericht dat zijn cliënten op 23 april 2021 direct de toegang tot de IT-systemen van dmarcian Inc . is ontzegd.

2.28.

In bovengenoemde verzetprocedure heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 31 mei 2021 vonnis gewezen. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter als volgt beslist voor zover van belang ( dmarcian Europe wordt in dit vonnis aangeduid als DME en dmarcian Inc . als Inc .):

5.1.

vernietigt de onderdelen 3.1. en 3.3. van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij verstek onder zaak- en rolnummer C/10/612223 / KG ZA 21-63 op 1 februari 2021 en verbeterd bij herstelvonnis van 2 februari 2021 tussen partijen gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende;

5.2.

gebiedt Inc ., binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de blokkade van (de medewerkers van) DME tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, onder de voorwaarde dat DME vanaf 1 juni 2021 maandelijks 20% van de inkomsten uit de verkoop van de software aan Inc afdraagt;

5.3.

bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige;

5.4.

veroordeelt Inc om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis niet aan de in onderdeel 5.2. van dit vonnis gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

5.5.

veroordeelt [gedaagde01] zich te onthouden van iedere handeling zelf of via een door hem bestuurde vennootschap waaronder expliciet begrepen lnc, die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid bestaat over de inhoud en reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de 1E-rechten dmarcian software;

5.6.

veroordeelt [gedaagde01] om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000.00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij na betekening van dit vonnis niet aan de in onderdeel 5.5. van dit vonnis gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000.00 is bereikt.

2.29.

Van het kortgedingvonnis van 31 mei 2022 is hoger beroep ingesteld.

2.30.

Tussen (sommige van) partijen en hun aandeelhouders lopen nog meerdere andere procedures.

3..Het gevorderde in de hoofdzaak

3.1.

dmarcian Europe vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voor recht verklaart dat:

a. de overeenkomst van 2016 tussen dmarcian Europe en dmarcian Inc . (de “Overeenkomst”) onder meer inhoudt dat Dmarcian Inc . aan dmarcian Europe het eeuwigdurende, exclusieve recht heeft verschaft om de Software te distribueren in Europa, Afrika en Rusland zonder dat dmarcian Europe daarvoor een nadere vergoeding aan dmarcian Inc . is verschuldigd;

b. dmarcian Inc . gehouden is om de credit card betalingen van klanten uit Europa, Afrika en Rusland die dmarcian Inc . vanaf 2016 heeft verwerkt aan dmarcian Europe af te dragen en ter zake rekening en verantwoording af te leggen;

c. de beëindiging van de Overeenkomst door dmarcian Inc . op 22 januari 2021, dan wel 1 februari 2021, dan wel 10 februari 2021 zonder rechtsgrond is geschied en derhalve geen effect heeft;

d. dmarcian Inc . jegens dmarcian Europe toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst, dan wel dat zij onrechtmatig handelt, door sinds 22 januari 2021 klanten in Europa, Afrika en/of Rusland te verwerven, al dan niet door bestaande klanten van dmarcian Europe te bewegen een overeenkomst met dmarcian Inc . aan te gaan, en dat dmarcian Inc . en [gedaagde01] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die dmarcian Europe als gevolg daarvan heeft gelden en nog lijdt; en

e. de eerste, tweede en derde blokkades door dmarcian Inc . van de toegang van dmarcian Europe en haar medewerkers tot de gezamenlijke computersystemen zoals bedoeld in het lichaam van deze dagvaarding kwalificeren als een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst dan wel dat zij jegens dmarcian Europe onrechtmatig zijn, en dat dmarcian Inc . en [gedaagde01] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die dmarcian Europe als gevolg daarvan heeft geleden en nog lijdt;

2. voor recht verklaart dat:

a. de Overeenkomst geen verplichting bevat om het auteursrecht op de in alinea 6.32 van de dagvaarding genoemde computerprogramma's ("Features") en op de in alinea 6.33 van de dagvaarding genoemde onderdelen van de softwarecode van de Software, versie 2.0, aan dmarcian Inc . over te dragen, als gevolg waarvan dmarcian Europe ter zake als auteursrechthebbende is aan te merken;

b. de Overeenkomst geen verplichting bevat om het in gemeenschap gehouden gezamenlijk auteursrecht op de in alinea 6.34 van de dagvaarding genoemde onderdelen van de code van de Software, versie 2.0, aan dmarcian Inc . over te dragen, als gevolg waarvan dmarcian Europe ter zake als auteursrechthebbende is aan te merken;

3. voor recht verklaart dat:

a. dmarcian Inc . wegens het niet nakomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank van Rotterdam van 1 februari 2021 en 31 mei 2021 — al dan niet bekrachtigd in hoger beroep — dwangsommen heeft verbeurd ten bedrage van € 1.000.000,--, dan wel een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, welk bedrag zij binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan dmarcian Europe dient te betalen, bij gebreke waarvan zij vanaf de dag dat betaald had moeten zijn tot aan de dag van gehele voldoening de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd is over het openstaande bedrag;

b. [gedaagde01] wegens het niet nakomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank van Rotterdam van 1 februari 2021 en 31 mei 2021 – al dan niet bekrachtigd in hoger beroep – dwangsommen heeft verbeurd ten bedrage van € 1.000.000,--, dan wel een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, welk bedrag hij binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan dmarcian Europe dient te betalen, bij gebreke waarvan hij vanaf de dag handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd is over het openstaande bedrag;

4. dmarcian Inc . en [gedaagde01] veroordeelt om aan dmarcian Europe de schade die dmarcian Europe heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar te kort schieten in de nakoming van de overeenkomst tussen dmarcian Inc . en dmarcian Europe en het onrechtmatig handelen van dmarcian Inc . en [gedaagde01] , zoals hiervoor sub 1 bedoeld, te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. dmarcian Inc . veroordeelt om binnen 30 dagen na het te dezen te wijzen vonnis schriftelijk en gespecificeerd, met overlegging van kopieën uit haar administratie, aan de advocaat van dmarcian Europe — mr. A.P. Meijboom van Kennedy Van der Laan N.V. , e-mail [e_mail01] — rekening en verantwoording af te leggen van alle door haar ontvangen creditcardbetalingen van klanten uit Europa, Afrika en Rusland vanaf 2016 tot en met de dag van de verantwoording op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag dat zij niet, of niet volledig aan dit gebod voldoet, en gelijktijdig deze creditcardbetalingen aan dmarcian Europe terug te betalen, bij gebreke waarvan vanaf de dag dat betaald had moeten zijn tot aan de dag van gehele voldoening de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd is over het openstaande bedrag;

6. met ingang van de datum van het te deze te wijzen vonnis op voet van artikel 3:178 BW de gemeenschap van dmarcian Inc . en dmarcian Europe ter zake van computerprogramma's waarop zij gemeenschappelijk auteursrecht hebben te verdelen zodat ieder der partijen het volledig auteursrecht heeft om deze computerprogramma's naar eigen inzicht te verveelvoudigen en openbaar te maken in alle landen ter wereld, dan wel op een wijze door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en te bepalen dat het vonnis waarbij de verdeling plaatsvindt in de plaats komt van de akte zoals bedoeld in artikel 2 lid 3 Auteurswet;

7. dmarcian Inc . veroordeelt in de proceskosten, waarvan de helft volledige proceskosten op voet van artikel 1019h Rv, en de nakosten, alle kosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Op de stellingen die dmarcian Europe aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd wordt hierna bij de beoordeling in de incidenten, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader ingegaan.

4..Het geschil in de incidenten

het incident van dmarcian Inc .

4.1.

dmarcian Inc . vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van dmarcian Europe kennis te nemen;

dmarcian Europe niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen;

de behandeling van deze procedure aanhoudt totdat de rechter in de Verenigde Staten een eindbeslissing heeft gegeven;

dmarcian Europe veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

4.2.

dmarcian Europe concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van dmarcian Inc . in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor relevant zijn, nader ingegaan.

het incident van [gedaagde01]

4.4.

[gedaagde01] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van DME kennis te nemen;

dmarcian Europe niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen;

de behandeling van deze procedure aanhoudt totdat de United States District Court (USDC) een eindbeslissing heeft gegeven;

dmarcian Europe veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

4.5.

dmarcian Europe concludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen, met veroordeling van dmarcian Inc . in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

4.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor relevant zijn, nader ingegaan.

5..De beoordeling in alle incidenten

de incidentele vordering van dmarcian Inc . tot niet-ontvankelijkverklaring van dmarcian Europe

5.1.

Aan deze incidentele vordering legt dmarcian Inc . – kort gezegd – ten grondslag dat dmarcian Europe geen belang meer heeft bij haar vorderingen.

5.2.

Een incidentele procedure leent zich niet goed voor de beoordeling van het belang dat een partij heeft bij haar vorderingen in de hoofdzaak. Een geschil daarover hoort in beginsel thuis in de hoofdzaak, want het houdt teveel verband met de inhoudelijke kant van de zaak. In dit geval is geen sprake van een zo evident geval dat een uitzondering op dat beginsel op haar plaats is. Deze incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen (waarbij afwijzing omvat niet-ontvankelijkverklaring van dmarcian Inc . in deze incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van dmarcian Europe ).

de incidentele vordering van [gedaagde01] tot niet-ontvankelijkverklaring van dmarcian Europe

5.3.

Volgens [gedaagde01] is de dagvaarding nietig om de hierna in r.o. 5.4 genoemde redenen en is dmarcian Europe daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen [gedaagde01] in de hoofdzaak.

5.4.

Zijn betoog dat de dagvaarding nietig is, betrekt [gedaagde01] op de hierboven onder 3.1 genoemde vorderingen 1d, 1e en 4. Volgens [gedaagde01] heeft dmarcian Europe in strijd met artikel 111 lid 2 aanhef sub d Rv nagelaten om bij dagvaarding de (rechts)gronden voor de door haar gestelde onrechtmatigheid enerzijds en voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde01] anderzijds te vermelden.

5.5.

Wat [gedaagde01] hier eigenlijk doet, zeker omdat hij geen nietigverklaring van de dagvaarding vordert maar niet-ontvankelijkverklaring, is betogen dat de hierboven onder 3.1 genoemde vorderingen 1d, 1e en 4 moeten worden afgewezen wegens het door dmarcian Europe niet-voldoen aan haar stelplicht. Een geschil daarover hoort thuis in de hoofdzaak, niet in een incidentele procedure, want het houdt teveel verband met de inhoudelijke kant van de zaak. Deze incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.

in beide bevoegdheidsincidenten

5.6.

Bij het onderzoek ter beantwoording van de vraag of aan de rechtbank ten aanzien van dmarcian Inc . en [gedaagde01] internationale bevoegdheid (rechtsmacht) toekomt, is uitgangspunt dat de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo) niet van toepassing is, omdat de gedaagden geen woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie. Ook andere internationale regelingen op het gebied van de rechterlijke bevoegdheid missen in de onderhavige zaak toepassing.

Dat betekent dat de internationale bevoegdheid van de rechtbank beoordeeld moet worden aan de hand van de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, de artikelen 1-13 Rv.

5.7.

Aangezien noch dmarcian Inc . noch [gedaagde01] woonplaats heeft in Nederland, kan de Nederlandse rechter in deze zaak zijn rechtsmacht niet ontlenen aan de hoofdregel van het internationale bevoegdheidsrecht dat rechtsmacht hebben de gerechten van het land waar de gedaagde zijn woonplaats heeft.

5.8.

Ook is geen beroep gedaan op een forumkeuze.

5.9.

Deze zaak heeft meer dan één gedaagde. Daarom is de bevoegdheidsbepaling van het eerste lid van artikel 7 Rv van belang:

Artikel 7 Rv

1.
Indien in zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht heeft, komt hem deze ook toe ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Artikel 7 lid 1 Rv is in belangrijke mate ontleend aan artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag van 27 september 1968 (nu artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel I bis-Vo). Dit betekent dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna aan te duiden als HvJEU of HvJEG) over artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag (nu artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel I bis-Vo) van belang is voor de uitleg van artikel 7 lid 1 Rv, tenzij deze rechtspraak ziet op criteria die geen deel uitmaken van artikel 7 lid 1 Rv. Wat dat laatste betreft, is het zo dat artikel 7 lid 1 Rv uitsluitend enigszins van artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag (nu artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel I bis-Vo) verschilt waar het gaat om het uiteindelijke doel dat beoogd is met een gezamenlijke behandeling van de vorderingen tegen de gedaagden. Terwijl dit doel in het geval van artikel 7 lid 1 Rv doelmatigheid is, is dit doel in het geval van artikel 6, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag (nu artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel I bis-Vo) het voorkómen van onverenigbare beslissingen. Zie onder 2.34-2.39 van de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2021:1145) bij het artikel 81 lid 1 R.O.-arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:933).

5.10.

Zowel dmarcian Inc . als [gedaagde01] , derhalve beide gedaagden in de hoofdzaak, betwist de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de tegen haar/hem ingestelde vorderingen. Dat betekent dat de Nederlandse rechter niet zonder meer rechtsmacht heeft ten aanzien van (alle vorderingen tegen) een van de gedaagden in deze zaak. Eerst nadat is vastgesteld dat de Nederlandse rechter in deze zaak op grond van een andere bevoegdheidsbepaling dan artikel 7 lid 1 Rv rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden (HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443), is de vraag van belang of de Nederlandse rechter ook ten aanzien van de andere gedaagde in deze zaak rechtsmacht heeft in de zin van artikel 7 lid 1 Rv.

Of de rechtbank bevoegd is ten aanzien van
[gedaagde01]als
ankergedaagdein de context van artikel 7 lid 1 Rv moet beoordeeld worden in het door [gedaagde01] gestarte bevoegdheidsincident; of de rechtbank bevoegd is ten aanzien van
dmarcian Inc .als
ankergedaagdein de context van artikel 7 lid 1 Rv moet beoordeeld worden in het door dmarcian Inc . gestarte bevoegdheidsincident.

Zowel tegen dmarcian Inc . als tegen [gedaagde01] zijn meerdere vorderingen ingesteld. Voor de werking van artikel 7 lid 1 Rv is niet noodzakelijk dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van alle vorderingen die tegen de ankergedaagde zijn ingesteld. Voldoende is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van één vordering die is ingesteld tegen de ankergedaagde, mits, uiteraard, alle vorderingen tegen de andere gedaagde voldoende samenhangen in de zin van artikel 7 lid 1 Rv met die ene vordering tegen de ankergedaagde.

voorts in het bevoegdheidsincident van [gedaagde01]

5.11.

De volgende van de hierboven onder 3.1 genoemde vorderingen in de hoofdzaak zijn (mede) ingesteld tegen [gedaagde01] : 1d, 1e, 3b en 4.

5.12.

dmarcian Europe baseert al deze tegen [gedaagde01] ingestelde vorderingen op onrechtmatige daad. Voor zover dmarcian Europe stellingen heeft ingenomen die uitgaan van een contractuele basis behoeven die als irrelevant geen bespreking.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van vorderingen die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad is in het Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht specifiek geregeld in artikel 6, aanhef en onder e, Rv. Artikel 6, aanhef en onder e, Rv luidt als volgt:

Artikel 6 Rv

De Nederlandse rechter heeft eveneens rechtsmacht in zaken betreffende:

[…]

e. verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen;

5.13.

Artikel 6, aanhef en onder e, Rv is ontleend aan artikel 5, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag (nu artikel 7, aanhef en onder 2, Brussel I bis-Vo). In beide bepalingen staat de plaats van
het schadebrengende feitcentraal. Op grond van de rechtspraak van het HvJEU geldt als zodanig zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het zogenaamde
Handlungsort, als de plaats waar de schade is ingetreden, het zogenaamde
Erfolgsort. De eisende partij heeft de keuze of hij de gedaagde oproept voor de rechter van het
Handlungsortdan wel voor die van het
Erfolgsort. Zie HvJEG 30 november 1976,
NJ1977/494 (
Bier/Mines de potasse d’Alsace).

Reeds bij dagvaarding heeft dmarcian Europe de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van deze tegen [gedaagde01] ingestelde vorderingen met zoveel woorden gebaseerd op deze bevoegdheidsregel en daaraan de stelling ten grondslag gelegd dat in ieder geval het
Erfolgsortin Nederland is gelegen (randnummer 8.5 van de dagvaarding.)

5.14.

In het betoog van [gedaagde01] waarom volgens hem de Nederlandse rechter rechtsmacht mist om kennis te nemen van vorderingen 1d, 1e, 3b en 4 vallen geen stellingen te lezen die erop neerkomen dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6, aanhef en onder e, Rv omdat er in Nederland geen schade is geleden. Ter zitting heeft [gedaagde01] (pleitaantekeningen, randnr. 3.1) zelfs toegegeven dat de rechtbank op grond van art. 6 onder e Rv rechtsmacht heeft. Dit betekent dat er in het kader van dit incident vanuit gegaan moet worden dat het
Erfolgsortin Nederland is gelegen, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 6, aanhef en onder e, Rv. Op het beroep op misbruik van procesrecht wordt hierna teruggekomen.

5.15.

Met het oog op het zich hier voordoende geval dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, doet [gedaagde01] primair een beroep op litispendentie en subsidiair op connexiteit. [gedaagde01] baseert dit beroep op een zaak, althans zaken, die Dmarcian Inc . in 2021 in de Verenigde Staten heeft aangespannen tegen dmarcian Europe voor de District Court WDNC. Over dit litispendentie- en connexiteitsberoep van [gedaagde01] overweegt de rechtbank het volgende.

5.16.

Het litispendentieberoep van [gedaagde01] moet beoordeeld worden aan de hand van het bepaalde in artikel 12 Rv, dat als volgt luidt:

Artikel 12 Rv

Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning, en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd. Indien het een zaak betreft die bij dagvaarding moet worden ingeleid, is artikel 11 van overeenkomstige toepassing.

Artikel 12 Rv is in belangrijke mate ontleend aan de litispendentieregeling van artikel 21 EEX-Verdrag (nu artikel 29 Brussel I bis-Vo) (
MvTParl. Gesch. Herz. Rv
,p. 19).

5.17.

Naar niet in geschil is tussen [gedaagde01] en dmarcian Europe , is [gedaagde01] geen partij in de hier aan de orde zijnde Amerikaanse procedure. Aan het van artikel 12 Rv deel uitmakende vereiste van ‘dezelfde partijen’ is dus niet voldaan, zodat het litispendentieberoep van [gedaagde01] reeds om die reden faalt.

5.18.

Ook het connexiteitsberoep van [gedaagde01] faalt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Net zoals haar voorgangsters maakt Brussel I bis-Vo het mogelijk dat een gerecht van een lidstaat van de EU waarvoor een zaak als laatste is aangebracht de zaak aanhoudt in het geval van ‘samenhangende vorderingen’, waarbij, anders dan in geval van litispendentie, niet vereist is dat die vorderingen dezelfde partijen betreffen. Zie artikel 30 Brussel I bis-Vo. Anders dan [gedaagde01] kennelijk van mening is, maakt deze mogelijkheid geen deel uit van het in deze zaak toepasselijke Nederlandse commune internationale bevoegdheidsrecht. Daarvan staat los dat de Nederlandse rechter in voorkomend geval uit proceseconomische overwegingen de zaak kan aanhouden in verband met een elders lopende procedure; wat daarvan zij, dat betreft geen verplichting.

5.19.

De Nederlandse rechter heeft dus rechtsmacht om kennis te nemen van de vorderingen van dmarcian Europe tegen [gedaagde01] . De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank ten aanzien van die vorderingen volgt uit artikel 102 Rv.

5.20.

[gedaagde01] beroept zich op misbruik van procesrecht omdat, kort samengevat, rechtsmacht voor de Nederlandse rechter wordt gecreëerd door [gedaagde01] , die tot 9 februari 2021 bestuursvoorzitter was, te dagvaarden maar de stellingen aangaande zijn bestuurdersaansprakelijkheid niet te onderbouwen om daarmee dmarcian Inc . van haar rechter af te trekken en voor de Nederlandse rechter te kunnen dagen.

Dat beroep wordt verworpen. In de dagvaarding wordt, bij de beschrijving van de feiten, wel degelijk en uitgebreid aandacht besteed aan de rol die [gedaagde01] als bestuurder van dmarcian Inc . heeft gespeeld en de bezwaren die dmarcian Europe daartegen heeft. Dat het dmarcian Europe alleen om dmarcian Inc . te doen is en niet (ook) om [gedaagde01] is, gelet op die toelichting, zeer onaannemelijk en daarmee is misbruik van procesrecht evenmin aannemelijk geworden, nog daargelaten dat de drempel daarvoor hoog is.

proceskostenveroordeling van [gedaagde01]

5.21.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde01] veroordeeld worden in de proceskosten in de incidenten van [gedaagde01] . Deze kosten aan de zijde van dmarcian Europe tot aan deze uitspraak worden begroot op:

salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten in liquidatietarief II)

totaal € 1.126,00.

voorts in het bevoegdheidsincident van dmarcian Inc .

5.22.

Voor zover [gedaagde01] moet worden aangemerkt als de ‘ankergedaagde’ in de zin van artikel 7 lid 1 Rv, volgt uit r.o. 5.11-5.19 hierboven dat voldaan is aan het in artikel 7 lid 1 Rv besloten liggende vereiste dat de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van de ankergedaagde op grond van een andere bevoegdheidsregel dan artikel 7 lid 1 Rv (zie r.o. 5.10 hierboven).

5.23.

Daarmee rijst de vraag of de vorderingen van dmarcian Europe tegen dmarcian Inc . in zodanige mate samenhangen met een of meer vorderingen tegen [gedaagde01] dat, in de woorden van artikel 7 lid 1 Rv,
redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

5.24.

dmarcian Inc . baseert haar standpunt dat de Nederlandse rechter ten aanzien van dmarcian Inc . geen rechtsmacht heeft op grond van artikel 7 lid 1 Rv op slechts twee argumenten. Het ene argument is dat de vorderingen van dmarcian Europe tegen [gedaagde01] , de ankergedaagde, “kennelijk ongegrond” zijn (zie randnummer 5.3 van de pleitaantekeningen van dmarcian Inc .) Dit argument wordt hieronder in r.o. 5.25-5.26 beoordeeld. Het andere argument is dat de vorderingen tegen [gedaagde01] onrechtmatige daad als rechtsgrondslag hebben, terwijl de vorderingen tegen dmarcian Inc . (in overwegende mate) een andere rechtsgrondslag hebben, namelijk toerekenbare niet-nakoming (ie randnummers 5.6-5.8 van de pleitaantekeningen van dmarcian Inc . ).Dit argument wordt hieronder in r.o. 5.27 beoordeeld.

5.25.

Samenhang in de zin van artikel 7 lid 1 Rv tussen de vordering(en) tegen de ankergedaagde, in dit geval [gedaagde01] , en de vorderingen tegen dmarcian Inc . kan niet worden aangenomen wanneer de vorderingen tegen de ankergedaagde op voorhand evident kansloos en om die reden onmogelijk toewijsbaar zijn. In dat geval is er in het kader van internationale bevoegdheid immers geen aanleiding om aan te nemen dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Zie Gerechtshof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3587, r.o. 2.2.

5.26.

Zo’n geval van ‘evidente kansloosheid’ doet zich hier evenwel niet voor. Op voorhand valt immers niet uit te sluiten dat [gedaagde01] als bestuurder van dmarcian Inc . persoonlijk ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 6:162 BW heeft gehandeld, en als grootaandeelhouder van dmarcian Europe in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 2:8 BW heeft gehandeld omdat hij zich niet heeft laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de dmarcian Europe . Zo heeft hij, naar dmarcian Europe stelt en met e-mails onderbouwt, het initiatief genomen om de toegang van medewerkers van dmarcian Europe tot de gezamenlijke bestanden, waaronder de gegevens van de klanten van dmarcian Europe , tot drie keer toe te blokkeren, laatstelijk (op 22 januari 2021) definitief, althans heeft hij niet voldoende gedaan om dergelijke blokkades te voorkomen. Bovendien heeft Draagen in kort geding gewezen vonnissen naast zich neer gelegd terwijl op dit moment niets erop wijst dat [gedaagde01] niet in staat is geweest tot nakoming van de veroordelingen in die vonnissen (van 1 februari 2021 en 31 mei 2021). Hoewel de beoordeling uiteraard pas in de hoofdzaak, na voltooiing van het partijdebat, kan volgen is dit voldoende om de vordering niet op voorhand evident kansloos te achten.

5.27.

Anders dan dmarcian Inc . meent, staat aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv evenmin in de weg dat de vorderingen tegen dmarcian Inc . een andere rechtsgrondslag hebben dan de vorderingen tegen [gedaagde01] . In zijn jurisprudentie heeft het HvJEU beslist dat het feit dat tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben niet in de weg staat aan toepassing van (de voorgangster van) artikel 8, aanhef en onder 1, Brussel I bis-Vo. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 11 oktober 2007,
NJ2008/80 (
Freeport/Arnoldsson)en HvJEU 1 december 2011,
NJ2013/66 (
Painer/Standard Verlags). Dit geldt evenzeer in het commune Nederlandse recht, nu vanuit een oogpunt van doelmatigheid een verschil in rechtsgrond geen rol speelt als, zoals hier, het feitencomplex grotendeels gelijk is.

5.28.

Alle naar het oordeel van de rechtbank relevante argumenten die dmarcian Inc . in dit incident heeft aangevoerd waarom volgens haar de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 Rv geen rechtsmacht heeft, zijn hierboven beoordeeld. Zoals volgt uit hetgeen hierboven is overwogen, falen al deze argumenten. De overige argumenten die dmarcian Inc . in dit incident aanvoert vormen voor de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Met name is van belang dat de doelmatigheid die de ratio vormt voor rechtsmacht op basis van artikel 7 lid 1 Rv gebaat is bij de behandeling van alle vorderingen tegen damarcian Inc , niet alleen die op delictuele grondslag maar ook voor zover zij contractuele of auteursrechtelijke grondslagen hebben, en de rechtbank buiten het geval van artikel 7 lid 1 Rv niet internationaal bevoegd zou zijn tot kennisname. Het geschil dat partijen verdeeld houdt, kent immers meerdere aspecten en de doelmatigheid is ermee gediend dat al die aspecten door een rechter tezamen kunnen worden beoordeeld.

5.29.

Op grond van artikel 7 lid 1 Rv heeft de Nederlandse rechter derhalve rechtsmacht om kennis te nemen van alle vorderingen tegen dmarcian Inc .

5.30.

Met het oog op het zich hier voordoende geval dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, doet dmarcian Inc . evenals [gedaagde01] primair een beroep op litispendentie en subsidiair op connexiteit. dmarcian Inc . baseert dit beroep op zaken die dmarcian Inc . in 2021 in de Verenigde Staten heeft aangespannen tegen dmarcian Europe voor de United States District Court for the Western District of North Carolina (“DCWDNC”). Ten behoeve van de overzichtelijkheid beoordeelt de rechtbank hieronder eerst het connexiteitsberoep van dmarcian Inc . en vervolgens het litispendentieberoep van dmarcian Inc .

5.31.

Het connexiteitsberoep van dmarcian Inc . faalt op
mutatis mutandisdezelfde gronden als hiervoor ten aanzien van de incidentele vordering van [gedaagde01] op dit punt onder r.o. 5.18 hierboven weergegeven.

litispendentie

5.32.

Wat betreft het litispendentieberoep van dmarcian Inc . overweegt de rechtbank dat louter het beroep dat in de onderhavige zaak is opgeworpen van belang is. Litispendentieberoepen die in andere zaken, zoals in de voor deze rechtbank gevoerde kortgedingprocedures, zijn opgeworpen zijn thans niet aan de orde. Dat bepaalde, voor deze of een andere rechtbank gevoerde, kortgedingprocedures eerder aanhangig zijn gemaakt dan de Amerikaanse procedure die dmarcian Inc . ten grondslag legt aan haar litispendentieberoep is voor de onderhavige zaak niet van belang, anders dan dmarcian Europe van mening lijkt te zijn.

5.33.

De rechtbank stelt vast dat aan het ‘dezelfde partijen’-vereiste van artikel 12 Rv is voldaan. dmarcian Europe en dmarcian Inc . zijn namelijk zowel partij in de onderhavige zaak als in de Amerikaanse procedure die dmarcian Inc . aan haar litispendentieberoep ten grondslag legt.

5.34.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de Amerikaanse procedure die dmarcian Inc . ten grondslag legt aan haar litispendentieberoep en de onderhavige zaak ‘hetzelfde onderwerp’ hebben in de zin van artikel 12 Rv. Dit begrip duidt op het doel van de vorderingen, waarbij geen volledige gelijkheid van de vorderingen wordt vereist. Ook is niet vereist dat de partijen in ieder van beide procedures dezelfde processuele rol hebben. Zie HvJEG 6 december 1994,
NJ1995/659 (
Tatry/Maciej Rataj). Gelet op de uiteenlopende aard van de vorderingen die zijn ingesteld in de Amerikaanse procedure komt het de rechtbank niet aannemelijk voor dat alle vorderingen in die procedure hetzelfde onderwerp hebben als de vorderingen die dmarcian Europe in de onderhavige zaak heeft ingesteld tegen dmarcian Inc . Dat neemt echter niet weg dat een wezenlijk gedeelte van de vorderingen in de Amerikaanse procedure en een wezenlijk gedeelte van de vorderingen in de onderhavige zaak wél hetzelfde onderwerp hebben. Ook aan dit vereiste van artikel 12 Rv is derhalve voldaan.

5.35.

Aan de orde is dan nog de vraag of de Amerikaanse procedure die dmarcian Inc . aan haar litispendentieberoep ten grondslag legt eerder aanhangig is gemaakt dan de onderhavige zaak. Is dat niet het geval, dan mist artikel 12 Rv toepassing en faalt het litispendentieberoep van dmarcian Inc . reeds om die reden.

5.36.

Aangezien in de onderhavige zaak als de dag van dagvaarding 11 oktober 2021 heeft te gelden, is deze zaak op grond van artikel 125 lid 1 Rv vanaf die dag aanhangig.

5.37.

Tijdens de mondelinge behandeling van 14 september 2022 is door dmarcian Europe heel concreet uiteengezet en met stukken nader onderbouwd dat in de Amerikaanse procedure die dmarcian Inc . ten grondslag legt aan haar litispendentieberoep tot op heden uitsluitend beslissingen van voorlopige aard (voorlopige voorzieningen) zijn gegeven en dat de rechter in die procedure pas op 22 mei 2022 een start heeft gemaakt met de bodemzaak. dmarcian Inc . heeft deze uiteenzetting van dmarcian Europe onbetwist gelaten en de rechtbank gaat er vanuit dat de beslissingen van vóór 22 mei 2022 naar het toepasselijke procesrecht beschouwd moeten worden als voorlopige voorzieningen.

5.38.

Een procedure tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen is niet een procedure die in het onderhavige verband relevant is. Van artikel 12 Rv maakt immers het vereiste deel uit dat in de buitenlandse procedure een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomen geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is. Met betrekking tot dat vereiste overweegt de rechtbank dat in dat vereiste besloten ligt dat de buitenlandse beslissing in Nederland gezag van gewijsde moet hebben of kunnen krijgen. Naar Nederlands burgerlijk procesrecht komt aan een kortgedingvonnis geen gezag van gewijsde toe (Hoge Raad 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583,
NJ1995/213 (
Kloes/Fransman)). De rechtbank is van oordeel dat dat evenzeer, en op dezelfde gronden, geldt voor een beslissing van een buitenlandse rechter die als voorlopige voorziening moet worden beschouwd. Hierbij wordt nog in het midden gelaten of dat ook volgt uit het bepaalde in artikel 10:3 BW.

5.39.

Dat het, in de Amerikaanse procedure, niet gaat om een separate rechtsgang maar om een inleidende fase in het geding doet er niet aan af dat de ratio van de regeling voor litispendentie in de weg staat aan het in aanmerking nemen van die eerste fase. Die ratio is immers dat als er tegelijk in twee jurisdicties procedures aanhangig zijn gemaakt die kunnen leiden tot een beslissing die gezag van gewijsde kan krijgen de oudste procedure voorgaat. De beoordeling van het litispendentieberoep van dmarcian Inc . blijft dus beperkt tot het bodemgeschil waarmee op 22 mei 2022 door de Amerikaanse rechter een start is gemaakt.

Nu duidelijk is dat deze procedure eerder aanhangig is gemaakt dan 22 mei 2022, faalt het litispendentieberoep. Daarbij kan in het midden blijven of en, zo ja, in hoeverre artikel 12 Rv toegepast kan worden indien een procedure in een land aanhangig is waarmee Nederland geen erkennings- en/of executieregeling kent terwijl wél aannemelijk is dat zal kunnen worden voldaan aan de
Gazprombank-criteria (Hoge Raad 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838).

5.40.

De Nederlandse rechter heeft dus rechtsmacht om kennis te nemen van de vorderingen van dmarcian Europe tegen dmarcian Inc . De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank ten aanzien van die vorderingen volgt uit artikel 109 Rv.

proceskostenveroordeling van dmarcian Inc .

5.41.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal dmarcian Inc . veroordeeld worden in de proceskosten in de incidenten van dmarcian Inc . Deze kosten aan de zijde van dmarcian Europe tot aan deze uitspraak worden begroot op:

salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten in liquidatietarief II)

totaal € 1.126,00.

In de hoofdzaak

5.42

In de hoofdzaak wordt de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord van [gedaagde01] en dmarcian Inc . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6..De beslissing

De rechtbank

in de incidenten van [gedaagde01]

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

verklaart zich bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van dmarcian Europe tegen [gedaagde01] ;

6.3.

veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van dmarcian Europe worden begroot op € 1.126,00;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de incidenten van dmarcian Inc .

6.5.

wijst de vorderingen af;

6.6.

verklaart zich bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van dmarcian Europe tegen dmarcian Inc .;

6.7.

veroordeelt dmarcian Inc . in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van dmarcian Europe worden begroot op € 1.126,00;

6.8.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak tegen [gedaagde01]

6.9.

verwijst de zaak naar de rol van
1 februari 2023voor conclusie van antwoord;

6.10.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de hoofdzaak tegen dmarcian Inc .

6.11.

verwijst de zaak naar de rol van
1 februari 2023voor conclusie van antwoord;

6.12.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, in aanwezigheid van de griffier mr. J.F. de Heer, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.

901/106