ECLI:NL:RBROT:2022:10860

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/4227

uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 december 2022 in de zaak tussen

[Naam], uit [Plaats], verzoeker

(gemachtigden: mr. S.T. Blom en mr. E.L.M. van Kranenburg),

Stichting Autoriteit Financiële Markten (de AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. de Heer en mr. A. Muhammad).

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek van verzoeker om een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot schorsing van de publicatie van de bestuurlijke boete die de AFM hem met het besluit van 1 september 2022 heeft opgelegd.

1.2

De AFM heeft op het verzoek met een verweerschrift gereageerd.

1.3

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 29 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:

verzoeker, zijn gemachtigden en hun kantoorgenoten mr. R. Kramer en A. Stuurman;
de gemachtigden van de AFM samen met ing. V.J.M. Dekker RBA, mr. A.J. Metselaar en mr. C.M.I. van Asperen – de Boer.

Totstandkoming van het besluit

2.1

De AFM heeft op basis van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten (BEUFIM) onderzocht of verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie. Zij heeft hiertoe besloten, nadat zij in februari 2021 meerdere signalen had ontvangen over opvallend handelsgedrag in het aandeel B&S dat aan Euronext Amsterdam staat genoteerd. Deze signalen bestonden eruit dat er via de Binckbank-rekening, die op naam van verzoeker en zijn partner staat, met regelmaat en in een korte tijd relatief veel aandelen B&S zijn gekocht of verkocht en ook weer zijn verkocht of teruggekocht met een (oplopend) handelsverlies op die rekening tot gevolg. Tijdens het onderzoek is het de AFM gebleken dat verzoeker via zijn Capital.com-rekening ook in CFD’s (contracts for difference) B&S handelde rond de momenten waarop er via de Binckbank-rekening opvallend handelsgedrag in het aandeel B&S plaatsvond.

2.2

Voor het onderzoek heeft de AFM bij de Cypriotische toezichthouder van Capital.com informatie over de door verzoeker verrichte transacties in CFD’s B&S opgevraagd. Ook heeft de AFM bij Binckbank en DeGiro informatie over de via de rekeningen van verzoeker verrichte transacties in het aandeel B&S opgevraagd en bij Binckbank de transcripten van gesprekken die zij met verzoeker heeft gevoerd. Verder heeft de AFM meerdere keren met verzoeker over de verschillende transacties contact gehad. Daarnaast heeft de AFM de transactierapportages geraadpleegd waarin alle transacties in aandelen zijn opgenomen die alle beleggingsondernemingen verplicht zijn om aan de AFM te melden. Dit alles heeft uiteindelijk geresulteerd in het onderzoeksrapport van 14 maart 2022.

2.3

Op basis van het onderzoek heeft de AFM de conclusie getrokken dat verzoeker op
15 en 23 februari 2021 en op 12 en 15 maart 2021 artikel 15 van de Verordening (EU) 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik, PbEU 2014, L 173/18, (MAR) heeft overtreden. Vervolgens heeft de AFM op 1 september 2022 besloten om verzoeker een boete van € 750.000,00 op te leggen en om de publicatie van die boete niet uit te stellen of te anonimiseren (het bestreden besluit).

Het verzoek

3. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om het bestreden besluit te schorsen tot twee weken nadat op het bezwaar is beslist, de AFM te verbieden de bestuurlijke boete te publiceren, de publicatie te schorsen totdat er over die boete onherroepelijk is besloten of de publicatie te anonimiseren zodat deze niet tot hem herleidbaar is.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

4. Als er voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar tegen een besluit is gemaakt, kan bij de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening worden gevraagd. Wordt er om een voorlopige voorziening gevraagd, dan toetst de voorzieningenrechter eerst of de verzoeker bij dat verzoek een spoedeisend belang heeft. Is er een spoedeisend belang, dan toetst de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Spoedeisend belang

5. Verzoeker betoogt dat hij een spoedeisend belang heeft, omdat de bestuurlijke boete in zijn visie onrechtmatig is. Publicatie van het boetebesluit zal voor hem desastreuze onomkeerbare gevolgen hebben, terwijl hij zich tegen de bestuurlijke boete niet heeft kunnen verweren. Het spoedeisend belang in de vorm van nadelige en onomkeerbare gevolgen van de publicatie van het boetebesluit staat tussen partijen niet ter discussie.

Rechtmatigheid van het besluit

6. De AFM heeft verzoeker met het bestreden besluit een bestuurlijke boete opgelegd en besloten om dat boetebesluit te publiceren. De voorzieningenrechter beoordeelt hierna de rechtmatigheid van dit besluit. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

7.1

De AFM heeft haar besluit om verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen op de volgende manier gemotiveerd.

7.2

Op basis van het onderzoek heeft de AFM geconcludeerd dat er op 15 en 23 februari 2021 en op 12 en 15 maart 2021 een verband is tussen de handel van verzoeker in het aandeel en in CFD’s B&S. Volgens de AFM voorspelde (of speculeerde) verzoeker niet alleen een bepaalde koersstijging of -daling maar veroorzaakte hij die ook. Dit deed hij door het aandeel B&S (agressief) te kopen of te verkopen. Het doel hiervan was niet om zo veel aandelen te bezitten of van de hand te doen maar om de aan dat aandeel verbonden CFD’s met winst te sluiten. Hierdoor gaf verzoeker signalen aan de markt dat er veel vraag of aanbod in het aandeel B&S was, terwijl dit niet zo was, en zijn andere beleggers op de beurs over de werkelijke vraag naar of aanbod van het aandeel B&S misleid. Ook heeft verzoeker met zijn transacties de koers op een kunstmatig niveau gebracht, waardoor de koers van het aandeel B&S op dat moment geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke financiële en economische omstandigheden van dat aandeel of van de onderneming B&S was. Met dit alles heeft verzoeker zich volgens de AFM aan ‘cross-product manipulation’ schuldig gemaakt.

7.3

Voor deze overtreding is het volgens de AFM opportuun om een bestuurlijke boete op te leggen. Marktmisbruik is een ernstige overtreding die de integriteit van de financiële markten schaadt en het vertrouwen van het publiek in effecten en derivaten schendt. Daarbij heeft verzoeker door zijn handelen het aandeel B&S in een achtbaan meegenomen die voor overige deelnemers logischerwijze niet was te volgen en die niets met B&S had te maken. Het gevolg hiervan is dat andere beleggers worden benadeeld, ongeacht of zij daadwerkelijk (financiële) schade hebben geleden. Ook is de overtreding aan verzoeker te verwijten, omdat hij heel bewust heeft gehandeld. Hij heeft zijn strategie doordacht mede op basis van zijn ervaring met algoritmes en het aandeel B&S was daarvoor een geschikt middel door de beperkte liquiditeit daarvan. Daarnaast heeft de AFM hem op 2 maart 2021 opgebeld en hem over het opvallende karakter van zijn handelen in het kader van mogelijke marktmanipulatie gewaarschuwd. Niettemin heeft verzoeker op 15 maart 2021 opnieuw op deze wijze gehandeld.

Zorgvuldig onderzoek?

8.1

Verzoeker betoogt dat de AFM bij het opleggen van de bestuurlijke boete in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens verzoeker is het onderzoek van de AFM bevooroordeeld en onnauwkeurig en bevat het onderzoeksrapport op cruciale punten een onjuiste, onvolledige of misleidende weergave van feiten.

8.2

Dit betoog slaagt niet. Het is aan verzoeker om zijn argumenten te onderbouwen en dit heeft hij niet gedaan. Hij heeft bij dit betoog in het verzoekschrift alleen zijn visie over de gang van zaken en de intentie van zijn handelen uitgelegd, maar hij heeft geen concrete feiten genoemd waarvan de AFM volgens hem een onjuiste, onvolledige of misleidende weergave heeft gegeven. Ook heeft verzoeker niet concreet gemaakt op welke manier het onderzoek van de AFM bevoordeeld en onnauwkeurig is geweest. Verzoeker heeft zijn betoog over de onzorgvuldigheid van het onderzoek en het onderzoeksrapport tijdens de zitting niet aangevuld, ondanks dat hij daar wel naar is gevraagd. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen reden om aan te nemen dat er geen zorgvuldig onderzoek is verricht.

Heeft verzoeker de verweten gedraging verricht?

9.1

De AFM heeft de gedraging van verzoeker op de handelsdagen 15 en 23 februari 2021 en 12 en 15 maart 2021 in het bestreden besluit en het onderliggende rapport in fasen omschreven. Deze fasen zagen er steeds hetzelfde uit. Samengevat weergegeven nam verzoeker of eerst een kooppositie in CFD’s B&S in, kocht daarna aandelen B&S en sloot vervolgens de kooppositie in CFD’s B&S of hij nam eerst een verkooppositie CFD’s B&S in, verkocht daarna aandelen B&S en sloot vervolgens de verkooppositie in CFD’s B&S. De verschillende fasen vonden binnen een korte tijd plaats en tijdens deze fasen was verzoeker verantwoordelijk voor een groot deel van de transacties in het aandeel B&S.

9.2

Verzoeker erkent, ook tijdens de zitting, dat hij op de door de AFM omschreven manier heeft gehandeld. De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat verzoeker de verweten gedraging heeft verricht.

Heeft verzoeker met zijn gedraging de wet overtreden?

10. Verzoeker betoogt dat hij artikel 15 van de MAR niet heeft overtreden, dat hij geen inbreuk op de ratio van dat artikel heeft gemaakt en dat hij zich niet aan marktmanipulatie schuldig heeft gemaakt. Daarnaast heeft de AFM volgens verzoeker in strijd met het motiverings-, het rechtszekerheids- en het legaliteitsbeginsel, het algemeen bestuurs(proces)recht en artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gehandeld.

11.1

Op grond van artikel 15 van de MAR is het verboden om de markt te manipuleren of om te trachten de markt te manipuleren. Zo is het verboden om een transactie aan te gaan, een handelsorder te plaatsen of een andere gedraging te verrichten die daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen over het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument (zoals een aandeel) afgeeft of die de koers daarvan daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau brengt.

11.2

Om vast te stellen of een transactie, handelsorder of andere gedraging verboden is, heeft de wetgever een aantal indicatoren als voorbeeld gegeven. Zo speelt de mate een rol waarin geplaatste handelsorders of verrichte transacties een aanzienlijk deel van de dagelijkse omzet van in het financieel instrument uitmaken. Ook speelt de mate een rol waarin geplaatste handelsorders of verrichte transacties van personen met een aanzienlijk koop- of verkooppositie in een financieel instrument tot aanzienlijke wijzigingen in de koers daarvan leiden. Verder speelt de mate een rol waarin geplaatste handelsorders of verrichte transacties binnen een korte tijdspanne van de handelssessie zijn geconcentreerd en tot koerswijzing leiden die vervolgens omslaat.

11.3

Een voorbeeld van marktmanipulatie is ‘cross-product manipulation’. Dit is het verhandelen van een financieel instrument (bijvoorbeeld een aandeel) met als doel om de prijs van een gerelateerd financieel instrument (zoals een CFD) op een andere, hetzelfde of buiten een handelsplatform om op ongeoorloofde manier te beïnvloeden. Bij een aandelen-CFD verrekenen de belegger en de CFD-aanbieder het verschil tussen de waarde van het aandeel aan het begin van het contract en de waarde ervan aan het eind van het contract. De belegger voorspelt bij het sluiten van een CFD dat aan het einde daarvan de prijs van een aandeel omhoog of omlaag is gegaan. Als deze voorspelling uitkomt, betaalt de CFD-aanbieder het verschil als winst aan de belegger. Komt de voorspelling van de belegger niet uit en gebeurt het tegenovergestelde, dan betaalt de belegger het verschil als verlies aan de CFD-aanbieder.

11.4

Het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorde of elke andere gedraging is geen marktmanipulatie als de persoon achter die transactie, handelsorder of andere gedraging aantoont dat zijn of haar redenen daarvoor gerechtvaardigd waren en in overstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijken die door de bevoegde instantie zijn geaccepteerd.

11.5

De voorzieningenrechter verwijst voor dit alles naar:

artikel 3, eerste lid, aanhef en onder 1, artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, derde en vijfde lid, artikel 13, artikel 15 en bijlage I, deel A, van de MAR;
naar artikel 4, eerste lid, en bijlage II, afdeling 1, tweede lid, aanhef en onder d, en vijfde lid, aanhef en onder c, van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/522 van de Commissie van 17 december 2015 tot aanvulling van de MAR, PbEU 2016, L 88/1 (Gedelegeerde Verordening);
en naar artikel 4, eerste lid, aanhef en onder 15 en 44, en bijlage I, deel C, onder 1 en 9 van de Richtlijn (EU) 2014/65 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten, PbEU 104, L 173/349.

12.1

Verzoeker heeft erkend dat hij met zijn transacties in het aandeel B&S het doel had om met de CFD’s geld te verdienen. In het verzoekschrift schrijft hij daarover dat hij ontdekte dat hij door de juiste aan- en verkooptransacties in het aandeel B&S met CFD’s B&S geld kan verdienen, dat waar hij met verlies een verkooptransactie in de aandelen B&S deed, hij met zijn CFD’s winst maakte en dat hij dacht dat hij daarmee een marktimperfectie had gevonden. Verzoeker heeft dus in een financieel instrument (het aandeel B&S) gehandeld om de prijs van het gerelateerde financieel instrument (CFD’s B&S) te beïnvloeden. Daarmee heeft verzoeker met zijn transacties daadwerkelijk of waarschijnlijk een onjuist of misleidend signaal over het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel B&S afgegeven. Zoals de AFM in het bestreden besluit heeft uitgelegd leek het er door de transacties van verzoeker namelijk op dat er meer aanbod of meer vraag was dan dat er daadwerkelijk was, waardoor anderen konden worden verleid om het aandeel ook te kopen of te verkopen. Deze voorstelling was misleidend, omdat verzoeker niet de aandelen wilde hebben of juist niet wilde hebben maar zijn transacties alleen verrichtte om met zijn CFD’s winst te maken. De transacties van verzoeker hadden dus niets met de intrinsieke waardering van het aandeel of de onderneming B&S te maken. Het gevolg hiervan is dat verzoeker met zijn transacties de koers van het aandeel B&S op een kunstmatig lager of hoger niveau heeft gebracht. Hierbij kan de voorzieningenrechter zich vinden in de uitleg die de AFM tijdens de zitting heeft gegeven dat de transacties op zijn minst waarschijnlijk een onjuist of misleidend signaal hebben afgegeven, doch in dit geval ook daadwerkelijk een misleidend signaal hebben afgegeven. Anders dan verzoeker betoogt gaat het om het signaal, dat waarschijnlijk of daadwerkelijk onjuist of misleidend is geweest en niet om de uitwerking daarvan op andere partijen, het marktvertrouwen of de (reële) economie. De verwijzing in het bestreden besluit naar het forumbericht om de marktbrede gevolgen van het handelen van verzoeker aan te tonen is, zoals door de AFM ter zitting toegelicht, enkel ter illustratie opgenomen. Anders dan verzoeker aanvoert is ook niet van belang of de transacties van verzoeker positief of negatief aan de koersvorming van het aandeel B&S hebben bijgedragen en of hijzelf of dat andere marktpartijen wel of geen geld aan de transacties van verzoeker hebben verdiend.

12.2

Verder is voor de vaststelling van de overtreding van het verbod op marktmanipulatie niet van belang of verzoeker wel of geen verwijt kan worden gemaakt of dat hij wel of niet bewust heeft gehandeld. Opzet en schuld zijn namelijk geen onderdelen van de norm ‘marktmanipulatie’ van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, van de MAR.

13. Verzoeker voert aan dat de AFM niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat hij de grens tussen het toepassen van een legitieme handelspraktijk en het overtreden van het verbod op marktmanipulatie heeft overschreden. Volgens verzoeker gebruikte hij een transparante en legitieme handelsstrategie. Het is op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, van de MAR aan verzoeker om aan te tonen dat zijn intentie zijn handelspraktijk rechtvaardigt. Dit laatste heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in haar uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:44, voor de norm uit het inmiddels vervallen artikel 5:58 van de Wft ook bevestigd. Verzoeker heeft echter niet onderbouwd, ook niet ter zitting, dat er in zijn geval sprake is van een transparante, legitieme handelspraktijk.

Kan de overtreding verzoeker worden verweten?

14.1

Verzoeker betoogt dat de AFM hem geen boete kan opleggen, omdat de overtreding hem niet kan worden verweten. Hij is een onervaren belegger zonder kennis van de complexe wet- en regelgeving die voor de financiële markten gelden. Hij was ervan overtuigd dat hij zorgvuldig te werk was gegaan en dat hij niet in strijd met wet- en regelgeving handelde. Ook had hij niet de intentie om de wet te overtreden en dit heeft hij de AFM ook verteld. Dat hij bewust handelde betekent ook niet dat hij bewust de wet heeft overtreden. Hij heeft in het gesprek met de AFM van 2 maart 2021 uitdrukkelijk ook gevraagd of hij in strijd met wet- en regelgeving handelde en uit het transcript daarvan blijkt dat hij niet had begrepen dat de AFM van de CFD’s wilde weten. CFD’s zijn ook geen aandelen en er is daarbij maar één tegenpartij. Ook uit het gesprek van 16 maart 2021 dat hij met Binckbank heeft gehad, blijkt dat hij de wet- en regelgeving niet wilde overtreden.

14.2

Dit betoog slaagt niet. Vast staat dat de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen alleen kan worden gebruikt als de overtreding verzoeker kan worden verweten. Voor het antwoord op de vraag of de AFM bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen, is echter niet relevant of aan verzoeker subjectief een verwijt kan worden gemaakt in de zin van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedraging. De intentie van verzoeker en zijn kennis over wet- en regelgeving zijn dus niet van belang. Of verzoeker in zijn zienswijze de verwijtbaarheid heeft erkend, is daarom evenmin van belang. Verwezen wordt naar artikel 5:41 van de Awb, naar de uitspraak van deze rechtbank van 21 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4989, en naar de uitspraak van 14 augustus 2018 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2018:400.

14.3

Voor zover verzoeker niet van de regels op de hoogte was, geldt dat hij in ieder geval gewaarschuwd had moeten zijn door het gesprek met de AFM op 2 maart 2021. Verzoeker heeft de AFM in dat gesprek wel gevraagd of hij in strijd met de wet- en regelgeving handelde, maar hij heeft daarbij niets over zijn handel in CFD’s verteld. De AFM heeft verzoeker tijdens dat telefoongesprek expliciet gevraagd of hij behalve in aandelen ook in afgeleide producten of andere zaken handelde, waarop verzoeker ontkennend heeft geantwoord. Hierdoor was de AFM bij de beantwoording van de vraag van verzoeker door verzoeker zelf onjuist over zijn handelswijze geïnformeerd. Het argument van verzoeker dat hij niet wist dat hij de AFM in dat gesprek over de CFD’s moest informeren, vindt de voorzieningenrechter, mede gelet op de uitleg die verzoeker over CFD’s heeft gegeven en de strategie die hij rond zijn handel in aandelen en CFD’s B&S heeft bedacht, niet geloofwaardig.

Hoogte van de boete

15.1

Verzoeker betoogt dat de hoogte van boete buitenproportioneel en onevenredig is, omdat de ernst van de overtreding gering is, de verwijtbaarheid beperkt en zijn draagkracht ontoereikend. Ook is de boete niet noodzakelijk en is het geen effectief middel om het doel van artikel 15 van de MAR te bereiken, terwijl de gevolgen voor verzoeker groot zijn. Een minder vergaande maatregel, zoals een waarschuwing of voordeelsontneming, had kunnen volstaan. Daarbij heeft de AFM niet kunnen aantonen dat het beleggersvertrouwen is geschaad. Verder is de boete volgens verzoeker niet in lijn met het boetebeleid van de AFM en moet de boete tot nihil of tot het positieve transactieresultaat worden verlaagd.

15.2

Volgens vaste rechtspraak wordt niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit overgegaan. Daarvoor is pas reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

16. Bij het bepalen van de hoogte van de boetes heeft de AFM het in artikel 3 van het Boetetoemetingsbeleid AFM (BB AFM) omschreven stappenplan toegepast. Bij dit stappenplan hanteert de AFM het basisboetebedrag als vertrekpunt, waarna zij eventueel dit bedrag verhoogt of verlaagt aan de hand van de ernst en/of duur van de overtreding (stap 1), de mate van verwijtbaarheid (stap 2), mogelijke recidive (stap 3), de omvang van de overtreder (stap 4), de passendheid (stap 5), het mogelijk verkregen voordeel (stap 6) en de draagkracht (stap 7). De boetes worden vervolgens afhankelijk van de hoogte van de boete op een veelvoud van € 1.000,00, € 10.000,00 of € 50.000,00 naar beneden afgerond.

17.1

Verzoeker betoogt dat het BEUFIM onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten als daarmee is beoogd om het boetemaximum van artikel 30, tweede lid, onder i, van de MAR van € 5.000.000,00 tot € 15.000.000,00 te verhogen. Deze verhoging heeft volgens verzoeker geen wettelijke grondslag en is in strijd met hogere regelgeving, het materiële gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving en het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel. Ook is deze verhoging in strijd met artikel 1:81, derde lid, van de Wft, omdat dit artikel voorschrijft dat hogere boetemaxima alleen voor de uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen zijn toegestaan. Dit leidt er volgens verzoeker toe dat de AFM in plaats van uit te gaan van het boetebasisbedrag van € 7.500.000,00 had moeten uitgaan van het boetebasisbedrag van € 2.500.000,00.

17.2

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de maximale boete van € 15.000.000,00 voor natuurlijke personen wel een wettelijke basis heeft en niet in strijd met hogere regelgeving of het rechtszekerheids- of legaliteitsbeginsel is. Er is daarom geen reden om het BEUFIM op dit punt onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. De AFM heeft dus het basisboetebedrag, dat de helft van het boetemaximum is, terecht op € 7.500.000,00 vastgesteld. De voorzieningenrechter legt hieronder uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

17.3

Artikel 30, tweede lid, aanhef en onder i, van de MAR verplicht een lidstaat om ervoor te zorgen dat als een natuurlijk persoon het verbod op marktmanipulatie overtreedt de bevoegde autoriteiten de maximale administratieve financiële sanctie van minimaal € 5.000.000,00 kan opleggen. Het maximumbedrag van minimaal € 5.000.000,00 maakt dus onderdeel uit van de verbindendheid van artikel 30, tweede lid, aanhef en onder i, van de MAR. Een lidstaat voldoet aan deze verplichting als zij een maximale boete van € 5.000.000,00 of hoger hanteert. Anders dan verzoeker aanvoert is artikel 30, derde lid, van de MAR dan ook niet nodig om een hogere maximumboete dan € 5.000.000,00 te hanteren.

17.4

Voor de uitvoering van dergelijke bindende EU-rechtshandeling heeft de wetgever in artikel 1:81, derde lid, aanhef en onder b en c, van de Wft bepaald dat in een AMvB het maximumboetebedrag voor een categorie 3 overtreding (zoals het verbod op marktmanipulatie) op € 10.000.000,00, € 15.000.000,00 of € 20.000.000,00 kan worden vastgesteld. In bijlage 2 van het BEUFIM is vervolgens de maximale boete voor een overtreding van het verbod op marktmanipulatie op € 15.000.000,00 vastgesteld. Bijlage 2 van het BEUFIM is daarmee in overeenstemming met de verplichting die de Nederlandse wetgever op grond van de MAR heeft om het mogelijk te maken dat voor het overtreden van het verbod op marktmanipulatie door een natuurlijk persoon een maximale administratieve sanctie van minimaal € 5.000.000,00 kan worden opgelegd. € 15.000.000,00 is namelijk hoger dan het minimum van € 5.000.000,00.

17.5

Een onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen is daarbij niet in de Wft of in het BEUFIM gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat de wetgever een dergelijk onderscheid wel had moeten maken, het wel wilde maken maar het vergeten is of het maken daarvan helemaal over het hoofd heeft gezien. Dat de MAR voor boetemaxima wel een onderscheid maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, is daarvoor niet genoeg. De MAR verplicht daartoe namelijk niet en schrijft ook alleen een ondergrens en geen bovengrens aan het boetemaximum voor. Daarnaast gaat de passage uit de wetsgeschiedenis waar verzoeker naar verwijst (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 455, nr. 3, p. 10) over de mogelijkheid om aan rechtspersonen omzetgerelateerde boetes op te leggen, zodat de boetes ook voor grote partijen afschrikkend zijn. Dit gaat dus niet over de hoogte van nominale boetemaximum, zoals in de situatie van verzoeker, en over de vraag of de wetgever daarbij een verschil tussen natuurlijke en rechtspersonen heeft willen of moeten maken. Daarbij is in artikel 5, vierde lid, van het BEUFIM paragraaf 1 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) van overeenkomstige toepassing verklaard, waar in artikel 4 is bepaald dat de toezichthouder met de draagkracht van de overtreder rekening moet houden. In zoverre is dus gewaarborgd dat het verschil in draagkracht tussen natuurlijke en rechtspersonen bij het bepalen van de uiteindelijke boetehoogte wordt meegenomen, ongeacht welk boetemaximum van toepassing is. Op basis hiervan en de overige omstandigheden waarmee de toezichthouder volgens paragraaf 1 van het Bbbfs rekening moet houden, is er dus geen strijd met het materiële gelijkheidsbeginsel en kunnen boetes passend worden gemaakt.

17.6

In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd ten aanzien van ernst/duur van de overtreding en de verwijtbaarheid ziet de voorzieningenrechter geen grond om te oordelen dat er sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst van de overtreding.

17.7

Ten aanzien van de omvang van de overtreder overweegt de voorzieningenrechter dat de AFM verzoeker in de hoogste categorie heeft ingedeeld, omdat verzoeker geen gegevens over de omvang van zijn vermogen heeft ingediend en zij geen grond voor een andere schatting van het vermogen van verzoeker ziet. Hierbij geldt het uitgangspunt dat een boete met 50% wordt verlaagd. De AFM heeft daarom de boete tot € 3.750.000,00 verlaagd. Ook heeft de AFM de boete niet vanwege overwegingen omtrent draagkracht verlaagd, omdat zij geen redenen heeft om aan te nemen dat verzoeker de boete van € 750.000,00 niet kan dragen, nu ook daarover door verzoeker geen gegevens zijn overgelegd. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeker heeft aangevoerd geen reden voor de conclusie dat de AFM verzoeker in een lagere categorie van de omvangstabel had moeten indelen of de draagkracht van verzoeker niet juist in aanmerking heeft genomen. Verzoeker heeft niet weersproken dat hij op het moment van het bestreden besluit geen financiële gegevens bij de AFM had ingediend, ondanks dat hij in het voornemen wel daarop was gewezen. Daarbij vindt de voorzieningenrechter een termijn van anderhalve maand niet onredelijk kort om deze gegevens bij de AFM in te dienen. Verzoeker heeft ook niet om een langere termijn gevraagd. Dat verzoeker de vragenlijst over de draagkracht, waarin ook naar het vermogen wordt gevraagd, wel tijdens deze procedure heeft ingediend, leidt niet tot een andere conclusie. De AFM heeft namelijk terecht opgemerkt dat dit formulier niet is onderbouwd met gegevens en dat het bovendien niet zo kan zijn dat door in een later stadium inzage in de financiële gegevens te verstrekken een verzoeker kan bewerkstelligen dat een voorlopige voorziening op grond van die eerder onbekende gegevens wordt toegewezen. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van 20 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2405.

17.8

De AFM heeft op basis van stap 5 de boete naar € 750.000,00 verlaagd, omdat verzoeker de overtreding als particulier en niet als professional heeft begaan, de marktmanipulatie zich tot aandelen in een klein beursfond heeft beperkt en niet langer dan twee maanden heeft geduurd en hij op de vier handelsdagen ongeveer € 100.000,00 winst heeft geboekt en ruim € 227.000,00 over de gehele twee maanden. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeker heeft aangevoerd geen reden waarom er sprake is van de hierboven vermelde wanverhouding tussen boete en overtreding.

17.9

Concluderend ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het bestreden besluit te schorsen wegens onrechtmatigheid gelegen in de hoogte van de opgelegde boete.

Heeft de AFM terecht besloten om de publicatie niet achterwege te laten, niet uit te stellen en niet geanonimiseerd te laten plaatsvinden?

18. De AFM heeft haar publicatiebesluit als volgt gemotiveerd. Volgens de AFM is er in het geval van verzoeker geen reden om de openbaarmaking uit te stellen of in anonieme vorm te laten plaatsvinden, omdat de situatie van verzoeker niet valt onder de hiervoor in de wet genoemde uitzonderingsgronden. Zo is haar niet gebleken dat directe bekendmaking van de persoonsgegevens onevenredig zou zijn of dat verzoeker of eventuele anderen door directe en niet-anonieme openbaarmaking onevenredige schade zal worden berokkend. Daarnaast is volgens de AFM vanuit preventie oogpunt volledige openbaarmaking effectiever dan anonieme publicatie van het boetebesluit.

19. Verzoeker betoogt dat de publicatie moet worden verboden of, als de AFM wel mag publiceren, dat de publicatie moet worden geschorst of anoniem moet plaatsvinden, omdat zijn toekomst op het spel staat en omdat er onomkeerbare gevolgen voor het voortbestaan van zijn bedrijf, zijn professionele en privéleven en voor zijn reputatie zullen zijn. Hij zal door zijn naaste leefomgeving als overtreder worden gezien en zijn familieleden zullen ernstig nadeel ondervinden. Ook zal de boeteoplegging tot in de lengte der jaren op het internet naar voren komen en wordt de boeteoplegging in compliance-databases opgenomen. Verder zullen met de publicatie de financieringsmogelijkheden voor en de toekomstige groei en de continuïteit van zijn bedrijven in geding komen, mogelijk met het einde van zijn bedrijven en met verlies van werkgelegenheid tot gevolg. Daarbij verwijst verzoeker naar de passage uit de Kamerstukken van de Tweede Kamer, 2015-2016, 34 455, nr. 3, p. 34. Verzoeker betoogt dat ook met een geanonimiseerde publicatie aan de markt duidelijk kan worden gemaakt wat onder marktmanipulatie wordt verstaan en dat de AFM daartegen optreedt. De AFM heeft ook niet toegelicht wat het belang van de markt is door hen voor hem persoonlijk te waarschuwen en daarmee wordt geen enkel belang van de markt gediend. Daar komt bij dat publicatie niet als punitieve sanctie is bedoeld en dat voor de afschrikkende werking van publiceren het noemen van de naam van verzoeker geen rol hoort te spelen bij het al dan niet anonimiseren van de publicatie. Verder heeft de AFM volgens verzoeker niet aangetoond dat andere beleggers in het aandeel B&S hebben gehandeld.

20. Als de AFM voor een categorie 3 overtreding een bestuurlijke boete oplegt, dient de AFM dat boetebesluit zo spoedig mogelijk te publiceren. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar artikel 1:97, derde lid, en artikel 1:100, eerste lid, van de Wft.

21. Het betoog van verzoeker slaagt niet voor zover dat erop is gericht om de publicatie van het boetebesluit volledig achterwege te laten. De in artikel 1:98, tweede lid, van de Wft genoemde situaties doen zich hier niet voor.

22.1

Het betoog van verzoeker slaagt ook niet voor zover dat erop is gericht om de publicatie van het boetebesluit uit te stellen of geanonimiseerde vorm te laten plaatsvinden overeenkomstig artikel 1:98, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter legt dit als volgt uit.

22.2

De publicatie wordt uitgesteld of wordt op een manier gedaan dat de te publiceren gegevens niet tot afzonderlijke personen herleidbaar zijn, als bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of als betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Hierbij moet het om een individuele bijzondere situatie gaan waarbij de door de overtreder als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren. Alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking, kan het belang van de overtreder bij geanonimiseerde openbaarmaking prevaleren. Dat kan anders zijn als aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen enkel belang wordt gediend. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft en naar de uitspraken van deze rechtbank van 15 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10083, en van 9 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2925 en van het CBb van 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:366.

22.3

Anders dan verzoeker aanvoert heeft de AFM wel gemotiveerd dat met de openbaarmaking van de identiteit van verzoeker een belang wordt gediend, namelijk het waarschuwen van andere beleggers die destijds in de aandelen B&S hebben gehandeld, partijen als Capital.com en brokers met wie of via wie verzoeker in de toekomst eventueel in financiële instrumenten zal handelen. Daarbij kan, zoals de AFM ook terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de naam van verzoeker in het belang zijn van derden die door de overtreding schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten geldend kunnen maken. Voor zover daar nu nog geen concrete aanwijzingen voor zijn, sluit dat niet uit dat die schade zich later alsnog kan openbaren.

22.4

De vraag die dan overblijft is of de door verzoeker verwachte schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit is niet het geval. Hoe invoelbaar de grote impact ook is die verzoeker door de hele situatie rondom het boetebesluit in zijn privé- en professionele leven ervaart en heeft ervaren, de door hem genoemde omstandigheden voor hem persoonlijk en voor zijn directe familieleden zijn inherent aan de publicatie van een bestuurlijke sanctie. Daarnaast geldt dat reputatieschade voor verzoeker zelf en gevolgen daarvan niet als onevenredige schade zijn aan te merken. Dit geldt ook voor de reputatieschade voor de bedrijven van verzoeker met mogelijk verlies van toekomstige klanten of het einde van de bedrijven tot gevolg. Daarbij is het bestreden besluit ook niet tot de bedrijven van verzoeker gericht. Zij zijn dus geen betrokken partij en ook als zij dat wel zouden zijn, is het onzeker of en hoe lang die bedrijven daarvan (reputatie)schade ondervinden. De bedrijven en verzoeker zijn namelijk niet onlosmakelijk aan elkaar verbonden. De passage uit de Kamerstukken waar verzoeker naar verwijst, maakt dat niet anders. Die passage ziet op de situatie dat een onderneming de overtreder is. Voor zover het betoog van verzoeker op de financiële schade ziet, heeft hij deze op geen enkele wijze onderbouwd.

22.5

Het voorgaande brengt mee er geen aanleiding is de AFM te verbieden tot publicatie van het boetebesluit over te gaan of te bepalen dat tot uitgestelde dan wel geanonimiseerde publicatie dient te worden overgegaan. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat de AFM bij de publicatie van het persbericht het boetebasisbedrag van € 7.500.000,00 (zie rechtsoverweging 17.2 en volgende van deze uitspraak) uit coulance weg zal laten, zoals ter zitting door haar toegezegd.

Conclusie en gevolgen

23. De voorzieningenrechter verwacht dat het bestreden besluit in stand zal blijven. Hierdoor is er geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Ook is er daarom geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Wel gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de AFM bij de publicatie van het boetebesluit het boetebasisbedrag uit coulance niet zal noemen, zoals zij tijdens de zitting heeft toegezegd.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 december 2022.

De griffier is verhinderd

deze uitspraak mede

te ondertekenen

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: