Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9176946 \ VZ VERZ 21-7305
uitspraak: 12 juli 2021
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERTUS GROOTHANDEL & DISTRIBUTIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster in het verzoek ex artikel 7:671b BW,
tevens verweerster in de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken en nevenverzoeken,
gemachtigde: mr. M. van Benthem, advocaat te Den Haag,
tegen
[persoon A],
wonende te [woonplaats A] ,
verweerder in het verzoek ex artikel 7:671b BW,
tevens verzoeker in de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken en nevenverzoeken,
gemachtigde: mr. H. van der Wilt, advocaat te Ridderkerk.
Partijen zullen hierna “Bertus” en “ [persoon A] ” worden genoemd.
1..De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties door Bertus genummerd als 1 t/m 9.2, ingediend ter griffie op 22 april 2021;
- de brief d.d. 23 april 2021 van Bertus waarin is medegedeeld dat bij verzoekschrift abusievelijk pagina 2 van productie 9.1 is aangemerkt als productie 9.2 en waarbij alsnog de ontbrekende productie 9.2 is overgelegd;
- het verweerschrift van [persoon A] , tevens houdende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken en nevenverzoeken met producties 1 t/m 29.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2021. Namens Bertus zijn verschenen de heer [persoon B] (hierna: [persoon B] )(CEO), de heer [persoon C] (CFO) en mevrouw [persoon D] (hierna: [persoon D] )(HR manager), bijgestaan door de heer mr. M. van Benthem als gemachtigde. Voorts is [persoon A] in persoon verschenen tezamen met de heer [persoon E] en bijgestaan door de heer mr. H. van der Wilt als gemachtigde. Partijen hebben ter mondelinge behandeling ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht waarbij de gemachtigden van partijen zich mede hebben bediend van spreekaantekeningen die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
1.3
De uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.
2..De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
Bertus exploiteert een groothandel in beeld- en geluidsdragers en distribueert deze naar diverse partijen, die deze vervolgens aan consumenten verkopen.
2.2
[persoon A] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 1982 bij Bertus in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van [naam functie] .
2.3
In 1985 is [persoon A] tevens (mede-)aandeelhouder van Bertus geworden.
2.4
In een interne e-mail d.d. 18 december 2012, overgelegd door Bertus als productie 3.2, staat – voor zover hierna van belang – vermeld:
“
Onderwerp: Afspraak [persoon A] vanaf 01.01.2013
Onderwerp: Afspraak [persoon A] vanaf 01.01.2013
(…)
Het volgende hebben wij met [persoon A] afgesproken:
1. [persoon A] gaat declareren op basis van gewerkte uren vanaf 01.01.2013
2. Het minimum eenheid van declareren is een ½ dag è 4 uur.
3. In de 1e week van de maand declareert [persoon A] de uren van de afgelopen maand waarbij de loonafrekening volgt in de maand van declareren.
4. In de maand januari 2013 zal er dus geen loon betaald worden, in Februari 2013 worden de gewerkte uren van Januari 2013 uitbetaald.
5. Het uurloon zal als volgt zijn opgebouwd:
a. Uurloon: € 7.352*1,02 (inflatie 2013) * 12 (maanden) / 2080 (uur) è € 43,26
b. Vakantiegeld: Direct uitbetaald 8% over € 43,26 è € 3,46 per uur
c. Vakantierecht: Direct uitbetaald 29 dgn/260 dgn over € 43,26 è € 4,83 per uur”
2.5
De rechtsverhoudingen tussen de aandeelhouders van Bertus zijn (onder meer) vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 april 2016.
2.6
In 2020 heeft Bertus nieuwe investeerders aangezocht ten einde een financiële impuls te geven aan haar onderneming.
2.7
Op 27 november 2020 heeft [persoon A] al zijn aandelen moeten overdragen.
2.8
Op 10 december 2020 bericht [persoon B] aan [persoon A] onder meer:
“
Ik kreeg van de afdeling PZ door dat je vorige week dagen werkte van 07.30 tot 19.00 uur. Vanwaar ineens deze uitbreiding? Is er veel werk neergelegd door [persoon F] of andere? Zo ja wat zijn deze werkzaamheden?
Ik kreeg van de afdeling PZ door dat je vorige week dagen werkte van 07.30 tot 19.00 uur. Vanwaar ineens deze uitbreiding? Is er veel werk neergelegd door [persoon F] of andere? Zo ja wat zijn deze werkzaamheden?
De afspraak die we in het verleden met elkaar hadden gemaakt was 0 uren contract, en dat je 24 uur voor Bertus werkt en 8 uur voor H’art.”
2.9
Nog diezelfde dag antwoordt [persoon A] in reactie daarop per e-mail:
“
Hallo [persoon B] , ik snap de verwarring. De afgelopen 10 jaar heb ik mij alleen ingelogd als ik in Capelle aanwezig was. Sinds dat ik thuis werk heb ik mij dus ook niet meer ingelogd. Het bleek voor een aantal collega’s niet duidelijk of ik beschikbaar was, daarom meld ik mij sinds vorige week aan zodat ik groen wordt en men kan zien dat ik beschikbaar ben. Het ingelogd zijn heeft dus niets te maken met het aantal gewerkte uren, dat zal bij jou niet anders zijn. Ik ben dus niet opeens meer gaan werken. Ik was en ben 32 uur per week beschikbaar voor werk. Dit vindt je ook terug in de urendeclaraties.(…)”
Hallo [persoon B] , ik snap de verwarring. De afgelopen 10 jaar heb ik mij alleen ingelogd als ik in Capelle aanwezig was. Sinds dat ik thuis werk heb ik mij dus ook niet meer ingelogd. Het bleek voor een aantal collega’s niet duidelijk of ik beschikbaar was, daarom meld ik mij sinds vorige week aan zodat ik groen wordt en men kan zien dat ik beschikbaar ben. Het ingelogd zijn heeft dus niets te maken met het aantal gewerkte uren, dat zal bij jou niet anders zijn. Ik ben dus niet opeens meer gaan werken. Ik was en ben 32 uur per week beschikbaar voor werk. Dit vindt je ook terug in de urendeclaraties.(…)”
2.1
Op 22 december 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden met [persoon A] waarbij namens Bertus aanwezig waren [persoon B] en [persoon D] . In de naar aanleiding daarvan door Bertus aan [persoon A] verzonden brief d.d. 22 december 2020 staat onder meer vermeld:
“
Je bent sinds 1 september 1982 werkzaam voor Bertus Groothandel & Distributie B.V. (“Bertus”), thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week. Sinds 1 januari 2013 geldt daarbij voor jou de verplichting dat je jouw uren nauwgezet bijhoudt. Je maakt met [persoon G] namelijk de afspraak dat je vanaf dat moment op uurbasis zou gaan declareren, hetgeen voor jou een aanzienlijke financiële verbetering inhield.
Je bent sinds 1 september 1982 werkzaam voor Bertus Groothandel & Distributie B.V. (“Bertus”), thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week. Sinds 1 januari 2013 geldt daarbij voor jou de verplichting dat je jouw uren nauwgezet bijhoudt. Je maakt met [persoon G] namelijk de afspraak dat je vanaf dat moment op uurbasis zou gaan declareren, hetgeen voor jou een aanzienlijke financiële verbetering inhield.
In november 2020 is aan mij ter ore gekomen dat de door jou ingediende urenstaten verre van overeenkomen met de tijd die je in Protime ingelogd bent geweest.
(…)
Je wist, althans behoorde op grond van het bij jou bekende beleid, te weten dat iedere werknemer van Bertus dient in te loggen in Protime.
(…)
Bertus constateert dat je dit hebt nagelaten.
Bertus had haar twijfels over jouw stelling dat je weliswaar niet was ingelogd in Protime, maar wel aan het werk was. Bertus heeft daarom na 10 december 2020 intern onderzoek gedaan naar jouw digitale activiteiten. Uit dit onderzoek is het volgende naar voren gekomen.
1) Je hebt zeer veel uren geregistreerd terwijl je niet in Protime was ingelogd. (…)
2) Je hebt veel uren geregistreerd, op dagen waarop jouw – publiek toegankelijke – agenda is afgeschermd.(…)
3. Je hebt daarnaast uren geregistreerd op feestdagen.(…)
Vanwege het voorgaande heeft Bertus je uitgenodigd om de bevindingen met je te bespreken en heeft Bertus je verzocht om een uitleg te geven. Je hebt dit gesprek op 22 december gevoerd met ondergetekende.
(…)
Middels deze e-mail bevestig ik dat Bertus heeft aangegeven een en ander tot op de bodem te willen uitzoeken.
(…)
Naast jouw eigen verklaring en bevindingen hecht Bertus aan een zo objectief mogelijk onderzoek. Bertus wenst dit onderzoek uit te voeren nadat zij jouw verklaring heeft ontvangen, gedurende twee weken.”
2.11
Op 24 december 2020 heeft [persoon A] zich ziek gemeld bij Bertus.
2.12
Op 29 december 2020 is [persoon A] op gesprek geweest bij de bedrijfsarts, die heeft geconstateerd dat hoewel er nog wel sprake was van aanwezige klachten bij [persoon A] , hij niet als arbeidsongeschikt werd aangemerkt als gevolg van ziekten en/of gebrek als bedoeld in de Ziektewet. Door de bedrijfsarts is voor het ontstane arbeidsconflict mediation geadviseerd.
2.13
Partijen hebben nadien meermaals met elkaar gesproken. Ook hebben gesprekken onder leiding van een mediator plaatsgevonden.
2.14
Op 8 maart 2021 heeft Bertus aan Cappa Accountants (hierna: Cappa) opdracht verstrekt om een schifting te maken tussen de persoonlijke- en zakelijke e-mails en Teams-berichten van [persoon A] over de maanden augustus en oktober 2020, alsmede om aan Bertus alleen de zakelijke berichten ter beschikking te stellen. Het onderzoek van Cappa is op
17 maart 2020 afgerond.
2.15
Bij e-mail d.d. 25 maart 2021 heeft de gemachtigde van Bertus de resultaten van het onderzoek aan de gemachtigde van [persoon A] doen toekomen.
3..Het verzoek ex artikel 7:671b BW en de nevenvorderingen van Bertus
3.1
Bertus verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;
II. de tussen Bertus en [persoon A] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
III. primair bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met enige opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] , althans subsidiair bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
IV. te bepalen dat [persoon A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Bertus;
V. [persoon A] te veroordelen om een bedrag van € 9.599,55 aan Bertus te betalen, vanwege het onverschuldigd door Bertus betaalde loon en de door Bertus geleden schade wegens het handelen van [persoon A] ;
VI. [persoon A] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.2
Daaraan heeft Bertus – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3
[persoon A] is vanaf 1982 bij Bertus in dienst en bekleedt de functie van [naam functie] . Van 1985 tot en met november 2020 was [persoon A] tevens aandeelhouder van Bertus. Sedert 1 januari 2013 is Bertus werkzaam op basis van een min-max contract van 0-32 uren per week. In de praktijk haalde [persoon A] echter bij lange na niet het maximale aantal van 32 werkuren per week. [persoon A] diende als werknemer - die op urenbasis wordt betaald, op grond van door hem zelf aan te leveren urenlijsten - nauwkeurig zijn urenadministratie bij te houden. Net als ieder ander binnen Bertus was [persoon A] als werknemer-aandeelhouder verplicht om zijn werkuren te registreren in het tijdregistratiesysteem Protime. Voorgaande is beleid binnen Bertus en volgt uit de personeelsgids (die ook door [persoon A] is ontvangen), alsmede uit de omstandigheid dat alle personeelsleden binnen Bertus zich aan deze verplichting houden.
3.4
In 2020 heeft Bertus nieuwe investeerders aangezocht om haar contiuniteit te kunnen waarborgen. Naar aanleiding van de door de nieuwe investeerders gestelde vraag, inhoudende om de rechten en verplichtingen van de aandeelhouders in kaart te brengen, zijn de door Bertus gebruikte digitale systemen, waaronder haar tijdregistratiesysteem Protime nagelopen. Het is Bertus daarbij opgevallen dat [persoon A] in de jaren 2019 en 2020 veel minder uren ingelogd is geweest in Protime dan het aantal uren waarvoor hij loon heeft ontvangen. Nadat [persoon B] met [persoon A] op 10 december 2020 over het voorgaande heeft gesproken, heeft Bertus een eerste oriënterend onderzoek uitgevoerd naar de geconstateerde discrepantie. Hieruit is gebleken dat [persoon A] in de periode januari 2019 tot en met oktober 2020 maar liefst 1607 uren minder heeft geregistreerd in Protime dan het aantal uren dat hij heeft gedeclareerd en uitbetaald gekregen. In het gesprek dat op 22 december 2020 heeft plaatsgevonden heeft Bertus aan [persoon A] kenbaar gemaakt dat de constateringen voor haar aanleiding waren om nader onderzoek te doen alsmede dat zij van [persoon A] zelf tekst en uitleg verlangde. Aan [persoon A] is daarvoor een termijn van 14 dagen gegeven met vrijstelling van werkzaamheden. Nu [persoon A] vervolgens geen openheid van zaken gaf en niet concreet werd in zijn uitleg, heeft Bertus zich genoodzaakt gezien om nader onderzoek uit te voeren, hetgeen zij heeft gedaan middels inschakeling van Cappa.
3.5
Partijen hebben in de periode december 2020 tot en met april 2021 meermaals overleg gevoerd, zowel buiten mediation als met tussenkomst van een mediator. [persoon A] is echter blijven weigeren om openheid van zaken te geven en heeft slechts zeer summier informatie verstrekt. [persoon A] heeft zich daarbij ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij als werknemer-aandeelhouder niet gehouden was zijn werktijd te registreren in Protime alsmede dat van hem niet kan worden verlangd om duidelijkheid te verschaffen. Bertus is daarnaast geschrokken van de uitkomst van het uitgevoerde onderzoek. Bertus heeft moeten constateren dat [persoon A] in de maanden augustus en oktober 2020, 37 respectievelijk 36 uren meer heeft opgegeven en uitbetaald gekregen dan de uren die hij aantoonbaar heeft gewerkt.
3.6
Bertus meent dat er gelet op het voorgaande gronden aanwezig zijn om de arbeidsovereenkomst met [persoon A] te ontbinden.
3.6.1
Primair stelt Bertus zich op het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [persoon A] ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Dit in de eerste plaats nu [persoon A] , ondanks herhaalde verzoeken en geboden kansen daartoe, heeft geweigerd openheid van zaken te geven over zijn tijdsbesteding. Daarnaast is onmiskenbaar komen vast te staan dat [persoon A] véél minder uren heeft gewerkt dan hij uitbetaald heeft gekregen, hetgeen als urenfraude is aan te merken. Bertus wijst er voorts op dat [persoon A] bij verweerschrift stukken heeft ingebracht die privacygevoelige informatie van opdrachtnemers van Bertus bevatten en waartoe hij (deels) geen toegang had (mogen hebben). Van Bertus kan gelet op het voorgaande niet worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [persoon A] voort zet.
3.6.2
Subsidiair stelt Bertus zich op het standpunt dat sprake is van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. De verstoring is erin gelegen dat [persoon A] heeft geweigerd om openheid van zaken te geven, hij naar eigen zeggen niet in staat is om zijn werkzaamheden concreet te reconstrueren en hij veel minder uren heeft gewerkt dan opgegeven.
3.6.3
Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van een voldragen e-grond of g-grond, dan dienen de hiervoor genoemde omstandigheden, meer subsidiair tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de i-grond te leiden. Bertus wijst er in dat verband op dat zij zich aantoonbaar heeft ingespannen om de arbeidsrelatie met [persoon A] te herstellen door met hem in gesprek te gaan, concrete uitleg van hem te verlangen en mediation te proberen.
3.7
Herplaatsing van [persoon A] ligt niet in de rede.
3.8
Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] , heeft hij ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen recht op een transitievergoeding. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [persoon A] bestaat evenmin aanleiding.
3.9
Op grond van artikel 7:672 lid 1 BW geldt in het geval van [persoon A] een opzegtermijn van vier maanden. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen verzoekt Bertus echter primair om bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt geen rekening te houden met deze opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden op de voet van artikel 7:671c lid 9 sub b BW. Subsidiair verzoekt Bertus om bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking, conform artikel 7:671b lid 9 BW in mindering te brengen op de in acht te nemen opzegtermijn.
3.1
Bertus maakt aanspraak op betaling van het netto-equivalent van het brutobedrag van
€ 4.279.26. Voornoemd bedrag ziet op de door [persoon A] in de maanden augustus en oktober 2020 te weinig gewerkte 73 uur waarvoor [persoon A] door Bertus wel betaald heeft gekregen. Bertus heeft dit bedrag onverschuldigd aan [persoon A] betaald, althans [persoon A] is ten koste van Bertus ongerechtvaardigd verrijkt.
3.11
Bertus maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW daarnaast aanspraak op vergoeding van schade, bestaande uit de door haar gemaakte onderzoekskosten. Het door Bertus uitgevoerde onderzoek was noodzakelijk nu [persoon A] weigerde om openheid van zaken te geven. De kosten, bestaande uit € 1.996,50 betrekking hebbende op de werkzaamheden van Cappa en € 3.323,79 ter zake de door Bertus aan het onderzoek besteedde uren, zijn in redelijkheid gemaakt en zijn ook voor wat betreft de hoogte daarvan als redelijk aan te merken.
4. Het verweer van [persoon A] ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:671b BW en de nevenvorderingen van Bertus, alsmede de door [persoon A] ingediende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken en nevenverzoeken
4.1
[persoon A] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond af te wijzen;
II. zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden (op de e-grond, de g-grond dan wel de i-grond), Bertus binnen 14 dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling aan [persoon A] :
a. een bedrag aan wettelijke transitievergoeding van € 100.187,68, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
b. een billijke vergoeding van € 604.363,50, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
III. te bepalen dat indien de arbeidsovereenkomst tussen Bertus en [persoon A] op verzoek van Bertus onder punt II van het petitum ontbonden wordt, op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW, Bertus gehouden is om binnen veertien dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [persoon A] een (extra) vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW van 50% te voldoen, dan wel een in goede justitie te bepalen percentage van het onder II sub a bepaalde bedrag aan wettelijke transitievergoeding te voldoen;
IV. zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [persoon A] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
voor het geval Bertus ex artikel 7:686a lid 6 BW haar verzoeken intrekt
V. de arbeidsovereenkomst tussen [persoon A] en Bertus te ontbinden, primair op de
e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond;
VI. Bertus binnen 14 dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling aan [persoon A] :
a. een bedrag aan wettelijke transitievergoeding van € 100.187,68;
b. een billijke vergoeding van € 604.363,50, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
VII. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [persoon A] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
ter zake de nevenverzoeken
VIII. Bertus te veroordelen tot het betalen van het achterstallige loon over de gewerkte dagen en de feestdagen, zijnde over de periode 2016-2020 een bedrag van € 48.951,10 en over de periode december 2020 - april 2021 een bedrag van
€ 18.103,54, te vermeerderen met de (maximale) wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. Bertus over de periode vanaf mei 2021 te veroordelen tot doorbetaling van het basissalaris ad € 6.868,53 (referteperiode april 2020 tot en met maart 2021), te vermeerderen met 12,55% ter zake uitbetaling vakantiedagen en 8% vakantiebijslag over voornoemde salariscomponenten, alsmede tot doorbetaling van de auto-/onkostenvergoeding ad € 1.212,- en de maandelijkse “compensatie pensioenpremie” van € 2.797,- op basis van het premiestaffelpercentage van 37,9% zulks vanaf de maand mei 2021 tot de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
X. te bepalen dat Bertus, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op eerste verzoek van [persoon A] , zonder nadere voorwaarden haar medewerking verleent c.q. zal verlenen aan overdracht van het mobiele telefoonnummer op naam van [persoon A] , althans te bepalen dat Bertus alsdan aan [persoon A] onvoorwaardelijk toestemming dient te verlenen tot behoud van het huidige mobiele telefoonnummer van [persoon A] ;
zowel ter zake het verweer als in het kader van de (voorwaardelijk) ingestelde zelfstandige tegenverzoeken en de nevenverzoeken
XI. Bertus te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag van algehele voldoening;
XII. Bertus te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
4.2
[persoon A] heeft daartoe – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende aangevoerd.
4.3
[persoon A] is sinds 1982 werknemer van Bertus en was sedert 1985 tevens aandeelhouder. De rechtsverhouding tussen partijen dient te worden bepaald en beoordeeld op basis van de afspraken die vanaf december 2012 golden en zoals die aanvullend schriftelijk zijn vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 april 2016 alsmede mondeling tussen de aandeelhouders zijn gemaakt. Van een “min-max overeenkomst” zoals door Bertus gesteld was geen sprake. Met [persoon A] is, anders dan met de overige aandeelhouders die een vast bedrag aan management fee per maand ontvingen, een flexibele ureninzet overeengekomen op basis van urendeclaratie. Overeengekomen is tussen partijen dat [persoon A] per 1 januari 2013 een minimum eenheid van 4 uren per dag zou declareren tegen het in de
e-mail d.d. 18 december 2012 genoemde uurloon, te vermeerderen met de periodieke uitbetaling vakantiedagen en vakantiebijslag alsmede een autokosten/onkostenvergoeding en compensatie pensioenpremie. Daarbij gold een gemiddeld (en derhalve niet een maximum) aantal werkuren van 32 uur per week. Dit aantal vloeit (indirect) voort uit de afspraken zoals deze zijn gemaakt tussen de aandeelhouders.
4.4
Sedert 1 januari 2013 heeft [persoon A] uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken en op voornoemde wijze gedeclareerd bij Bertus. De ingediende urendeclaraties zijn steeds geaccordeerd en uitbetaald onder overlegging van loonstroken. Deze werkwijze is – zonder dat door Bertus ooit enige vraag is gesteld of opmerking is gemaakt – tot 1 december 2020 gecontinueerd. Bertus wijst er in dit verband op dat van enige vorm van urenverantwoording of tijdsregistratie van de (meewerkend) aandeelhouders tot en met 2020 geen sprake was. Een verplichting om in te loggen in Protime gold voor [persoon A] en de andere aandeelhouders dan ook niet, mede gelet op de omstandigheid dat overuren (boven het afgesproken gemiddelde) niet werden uitbetaald. De aandeelhouders hebben bij invoering van het Protime-systeem in 2007 wel ooit – gezamenlijk – om praktische redenen bepaald dat zij zouden inloggen in Protime wanneer zij aanwezig waren op de kantoorvestiging in Capelle aan den IJssel. [persoon A] is derhalve, zolang er gewerkt is met Protime, alleen ingelogd geweest wanneer hij werkzaam was op de kantoorvestiging. Op de momenten dat [persoon A] thuis werkte, hetgeen in 2020 in verband met Covid-19 veelal het geval was, alsmede wanneer hij bij de Duitse dochterbedrijf van Bertus, Hart Musik GmbH (hierna: Hart), in Marl te Duitsland werkte, was [persoon A] niet ingelogd in Protime.
4.5
In de loop van 2020 kreeg [persoon A] het sterke vermoeden dat Bertus “van hem af wilde”. Met Bertus ging het daarnaast dermate slecht dat een overname door investeerders onvermijdelijk was. In het kader van deze vernieuwing op aandeelhouders- en bestuurdersniveau is het arbeidscontract en de rol en functie van [persoon A] (als “duurste arbeidskracht”) kennelijk kritisch tegen het licht gehouden. De eis van de investeerders was dat alle bestaande aandeelhouders hun aandelen zouden verkopen, hetgeen [persoon A] per 27 november 2020 heeft gedaan. Kort nadat [persoon A] aandeelhouder af was, is hij bij e-mail
d.d. 10 december 2020 door Bertus voor het eerst aangesproken op zijn tijdregistratie. Vervolgens is [persoon A] bij e-mail d.d. 21 december 2020, zonder voorafgaande opgave van het onderwerp, uitgenodigd voor het gesprek d.d. 22 december 2020. In dit gesprek is [persoon A] – vanuit het niets en op basis van een vergelijking tussen de urendeclaraties en de registraties door Protime – verweten veel meer uren gedeclareerd te hebben dan dat hij gewerkt zou hebben. Na voornoemd gesprek bleek [persoon A] bij thuiskomst bovendien in nagenoeg alle werksystemen geblokkeerd te zijn. Tevens heeft Bertus aan [persoon A] bij e-mail d.d. 24 december 2020 laten weten nader onderzoek te willen doen en is aan [persoon A] een termijn van twee weken gegeven om nadere uitleg te verschaffen. Aangezien [persoon A] zeer aangeslagen was door de gebeurtenissen heeft hij zich op 24 december 2020 ziek moeten melden. Nadat door tussenkomst van zijn gemachtigde de blokkades op de werksystemen weer zijn opgeheven is [persoon A] , in afwachting van het door de bedrijfsarts geadviseerde mediationtraject weer aan het werk gegaan. Bij e-mail d.d. 6 januari 2021 is [persoon A] voorts uitgebreid ingegaan op de brief d.d. 22 december 2020. Nadien hebben er diverse gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, waarbij door [persoon A] , voor zover mogelijk, is getracht een reconstructie/toelichting op zijn tijdsbesteding te geven. Bij e-mail d.d. 25 maart 2020 heeft Bertus aan [persoon A] , naast de bevindingen van haar onderzoek, tevens een beëindigingsvoorstel doen toekomen, welk voorstel door [persoon A] niet is aanvaard. [persoon A] heeft zich op 22 april 2021 aanvankelijk ziek moeten melden wegens klachten in verband met de gevolgen van een corona-vaccinatie, maar is daarna definitief uitgevallen met bijkomend medische (spannings)klachten.
4.6
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond dient te worden afgewezen. Van verwijtbaar handelen aan de zijde van [persoon A] is geen sprake, laat staan van ernstig verwijtbaar handelen. De omstandigheid, inhoudende dat tussen Bertus en [persoon A] geen afspraken zijn gemaakt over de urenverantwoording en de wijze waarop dit in de praktijk heeft plaatsgevonden, komt voor rekening en risico van Bertus. Van [persoon A] kan onder de gegeven omstandigheden voorts in redelijkheid niet worden verlangd om met terugwerkende kracht inzage te geven in zijn verrichte werkzaamheden. [persoon A] is ook simpelweg niet in staat alle door hem verrichte werkzaamheden te reproduceren. [persoon A] heeft desalniettemin naar beste weten en kunnen uitleg gegeven over de door hem verrichte werkzaamheden. Enig bewijs of bewijsvermoeden van urenfraude is niet geleverd. Het systeem Protime kan niet dienen als bewijs dat er sprake zou zijn van een onjuiste c.q. incorrecte urenverantwoording. Het door Bertus uitgevoerde onderzoek is zowel processueel als inhoudelijk als ondeugdelijk aan te merken en kan evenmin als bewijs van de vermeende urenfraude dienen. De door Bertus aangehaalde jurisprudentie mist in het onderhavige geval toepassing. Anders dan in die uitspraken is [persoon A] er vooraf niet op gewezen dat hij maandelijks een duidelijke urenverantwoording diende te geven. Daarnaast is in het geval van [persoon A] geen sprake van een “normale werknemer” maar een aandeelhouder waarvoor specifieke afspraken golden.
4.7
[persoon A] verzet zich niet (meer) tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Daarbij geldt wel dat niet [persoon A] maar juist Bertus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek om urenverantwoording achteraf is in de gegeven context niet alleen ongerechtvaardigd en onredelijk, maar ook ernstig verwijtbaar nu daarmee welbewust de verhoudingen en afspraken tussen [persoon A] en de overige aandeelhouders in hun relatie tot Bertus zijn genegeerd en miskend en via deze weg nadrukkelijk op beëindiging van het dienstverband met [persoon A] is aangestuurd. Voorgaande volgt onder meer uit het aanbieden van een vertrekregeling tijdens het gesprek van 22 december 2020, het direct afsluiten van de systemen na afloop daarvan alsmede het niet meer uitbetalen van specifieke loonaanspraken. Door het opwerpen van een valse of voorgewende ontslaggrond is door Bertus op opzichtige en verwijtbare wijze aangestuurd op ‘exit”, waardoor de verhoudingen thans onherstelbaar zijn beschadigd en ook via een door de bedrijfsarts voorgeschreven mediationtraject niet meer konden worden hersteld
4.8
De door Bertus gevorderde onderzoekskosten dienen te worden afgewezen, nu er geen of onvoldoende grond bestond voor het verrichten van een dergelijk vergaand onderzoek. Voor zover er al een rechtvaardigingsgrond voor een dergelijk onderzoek zou bestaan, geldt daarnaast dat deze kosten gezien de omstandigheden voor rekening en risico van Bertus dienen te komen. De kosten zijn bovendien niet – althans onvoldoende – gespecificeerd/onderbouwd.
4.9
[persoon A] maakt aanspraak op de transitievergoeding van (gemaximeerd) € 100.187,68.
4.9.1
Voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren op jaarbasis. Bij een flexibel urencontract dient het bruto uurloon vermenigvuldigd te worden met het gemiddeld aantal uren per maand in de 12 maanden voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op Bertus rustte daarnaast ingevolge het bepaalde in artikel 7:628a lid 5 BW sinds 1 januari 2020 ook de verplichting om een contract met vaste arbeidsomvang aan [persoon A] aan te bieden op basis van de referteperiode van een jaar. Nu dit aanbod achterwege is gebleven, maakt [persoon A] alsnog aanspraak op loon over de gemiddelde arbeidsomvang (artikel 7:628a lid 8 BW). Voor de referteperiode dient, nu [persoon A] kort na indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt is geworden, te worden uitgegaan van het gemiddelde aantal uren over de periode april 2020 tot en met maart 2021. Het gemiddeld aantal uren over deze periode bedraagt 1.655,40, inclusief 38,4 uur aan feestdagen waarop door [persoon A] ook gedeeltelijk is gewerkt.
4.9.2
Voor de berekening van de transitievergoeding dient voorts uitgegaan te worden van een uurloon van € 49,79, zijnde het voor 2020 geldende uurloon van € 49,20 vermeerderd met de jaarlijkse indexering (voor het jaar 2021 van 1,2%). Voorgaande komt neer op een gemiddeld bruto maandsalaris van € 6.868,53.
4.9.3
Het gemiddelde bruto maandsalaris van € 6.868,53 dient te worden vermeerderd met 8% vakantiebijslag en 12,55% ter zake de uitkering van vakantiedagen. Over de waarde van de vakantiedagen dient daarnaast vakantiebijslag te worden berekend. Voorgaande leidt tot een totaal bruto maandbedrag van € 8.348,97.
4.1
[persoon A] maakt voorts aanspraak op een billijke vergoeding van € 604.363,50 nu Bertus ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld. Ter onderbouwing daarvan wijst [persoon A] onder meer op zijn lange dienstverband, geringe arbeidsmarktperspectief, de omstandigheid dat hij thans (door toedoen van Bertus) arbeidsongeschikt is en het vooralsnog niet hebben van andere inkomsten en evenmin van het hebben van uitzicht op ander werk.
4.11
Voor het geval Bertus gebruik zal maken van de gelegenheid om haar verzoekschrift in te trekken ex artikel 7:686a BW lid 6 BW, dient [persoon A] ex artikel 7:671c BW een zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ernstig verwijtbaar handelen (de e-grond), dan wel het verwijtbaar creëren van een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond), met toekenning van de transitievergoeding en billijke vergoeding zoals voornoemd.
4.12
Bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt dient rekening te worden gehouden met de voor [persoon A] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking.
4.13
[persoon A] heeft (na het ontstaan van het conflict) vanaf 1 januari 2021 substantieel minder salaris dan voorheen ontvangen. Zo is ten onrechte de prijscompensatie van 1,2% niet toegepast, is [persoon A] over een aantal maanden “gekort” op de gedeclareerde uren vanaf december 2020 voor zover het aantal van 128 uur per maand te boven wordt gegaan en heeft Bertus daarnaast sinds 1 januari 2021 geweigerd om zowel de onkostenvergoeding van
€ 1.212,- bruto als de maandelijkse “compensatie pensioenpremie” aan [persoon A] te voldoen.
[persoon A] heeft zijn “all-in loon” en de bijbehorende beloningssystematiek daarnaast laten beoordelen door zijn gemachtigde en [persoon H] (accountant/fiscaal adviseur en tevens pensioenspecialist). Uitkomst van dit onderzoek is geweest dat door Bertus onjuiste uitgangspunten zijn gehanteerd. Zo zijn erkende feestdagen niet uitbetaald, is voor uitbetaling van vakantiedagen het onjuiste percentage van 11,15% (in plaats van 12,55%) gehanteerd, en is geen vakantietoeslag over de uitbetaalde vakantiedagen gerekend.
4.13.1
Voornoemde uitgangspunten in aanmerking nemende maakt [persoon A] , na herberekening, aanspraak op achterstallig loon, zijnde over de periode 2016 tot en met 2020 € 48.951,10 en over de periode januari 2021 tot en met april 2021 € 18.103,54. Ten slotte maakt [persoon A] aanspraak op het “all-in loon” vanaf mei 2021 tot en met de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voorgaande komt neer op een basis maandloon van € 6.868,53, te vermeerderen met 12,55% ter zake uitbetaling vakantiedagen en 8% vakantiebijslag over voornoemde componenten, alsmede betaling van de auto-/onkostenvergoeding ad € 1.212,- per maand, te vermeerderen met de over dit loon verschuldigde “compensatie pensioenpremie” van € 2.797,- op basis van het premiestaffelpercentage van 37,9% vanaf de maand mei 2021 tot de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
4.14
[persoon A] heeft al ruim 30 jaar de beschikking over het door Bertus beschikbaar gestelde mobiele telefoonnummer. [persoon A] heeft belang bij behoud van dit telefoonnummer.
5. Het verweer van Bertus tegen de door [persoon A] verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en de overige door [persoon A] ingediende nevenverzoeken
5.1
Het verzoek van [persoon A] tot betaling van een transitievergoeding dient op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub c BW te worden afgewezen. Voor zover de transitievergoeding wel zou worden toegewezen, dan dient deze berekend tot september 2021 ten hoogste € 91.814,58 bruto ((€ 7.062,66/3)*39) te bedragen.
5.1.1
In dat verband wijst Bertus er in de eerste plaats op dat toepassing van de door [persoon A] genoemde prijscompensatie van 1,2% achterwege dient te blijven, nu deze indexatie enkel wordt toegepast bij goed functioneren van de werknemer. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake geweest.
5.1.2
Voorts heeft te gelden dat de referteperiode op basis waarvan het loon van [persoon A] berekend dient te worden ex artikel 7:628a lid 5 en 8 BW voor het jaar 2020 moet worden berekend op grond van de beloonde uren over 2019 en voor het jaar 2021 op basis van de beloonde uren over 2020. In 2019 heeft [persoon A] 1320 werkuren gedeclareerd en in 2020 1668. Van de werkuren over 2020 moeten de minimaal 73 onterecht beloonde werkuren over augustus en oktober 2020 worden afgetrokken, zodat 1595 werkuren (132,92 werkuren per maand) resteren.
5.1.3
Het loon in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) moet gelet op het voorgaande (maximaal) worden bepaald op een bedrag van € 49,20 * 1132,92 = € 6.539,50 bruto per maand, zowel voor het jaar 2019 als het jaar 2020.
5.1.4
Op grond van artikel 3 lid 1 sub a van het Besluit wordt het loon vermeerderd met de vakantietoeslag. Daarmee komt het loon uit op € 7.062,66 bruto per maand.
5.1.5
De overige door [persoon A] genoemde componenten kwalificeren niet als een tegenprestatie voor de door hem verrichte arbeid en vallen niet onder de vaste- en variabele looncomponenten in de zin van artikel 3 van het Besluit en de limitatieve lijst van artikel 4-5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.
5.2
Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat geen aanleiding. Van een door Bertus doelbewust creëren van een onwerkbare situatie is geen sprake geweest. Bertus heeft juist zeer zorgvuldig gehandeld door met [persoon A] in gesprek te gaan en blijven en door een onderzoek te verrichten naar de werkuren waarbij de privacy van [persoon A] zo min mogelijk is aangetast. De vergelijking met de door [persoon A] aangehaalde zaak van de rechtbank Amsterdam d.d. 30 april 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:4769) gaat om meerdere redenen mank. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding dient met diverse door Bertus genoemde omstandigheden rekening te worden gehouden. Deze omstandigheden maken dat de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld op nihil.
5.3
De nevenverzoeken van [persoon A] en zijn stellingen aangaande de herberekening van zijn loon dienen niet te worden meegenomen in de onderhavige procedure, nu [persoon A] zijn verweer niet de – op grond van artikel 2.2.6 van het procesreglement – vereiste 10, maar 9 dagen voor de dag van de mondelinge behandeling heeft ingediend. Voor zover deze wel worden meegenomen wenst Bertus in de gelegenheid te worden gesteld om schriftelijk te reageren op de door [persoon A] betrokken stellingen, alvorens deze punten tijdens een tweede mondelinge behandeling worden behandeld op de voet van artikel 2.2.10 van het procesreglement.
5.3.1
Bertus zal vrijwillig meewerken aan de portering van het telefoonnummer op naam van [persoon A] , zodat [persoon A] bij dit verzoek geen belang heeft.
5.3.2
Ter zake het door [persoon A] gevorderde achterstallige loon over de periode 2016-2021 merkt Bertus op dat de vordering voor zover deze ziet op de maanden januari tot en met april 2016 is verjaard. De pensioenvergoeding komt [persoon A] niet toe, in de eerste plaats omdat hij op zijn 62e met pensioen zou gaan en Bertus dus feitelijk al teveel heeft betaald voor de compensatie van de pensioenopbouw van [persoon A] , en in de tweede plaats omdat deze vergoeding uitdrukkelijk was gekoppeld aan de omstandigheid dat [persoon A] (naast werknemer) ook aandeelhouden was, hetgeen sinds november 2020 niet meer het geval is. Hoewel Bertus wel heeft getracht om met [persoon A] tot afspraken te komen ten aanzien van het pensioen voor de periode vanaf 1 december 2020, zijn partijen daarbij niet tot overeenstemming gekomen. Ook ten aanzien van de onkostenvergoeding geldt dat deze [persoon A] niet meer toekomt, nu ook deze vergoeding was gekoppeld aan zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De indexering van het uurloon van [persoon A] dient evenmin te worden toegepast, nu deze alleen bij goed functioneren (discretionair) door Bertus wordt toegekend, hetgeen hier niet het geval is.
6. De beoordeling van het verzoek ex artikel 7:671b BW en de nevenvorderingen van Bertus alsmede van de door [persoon A] ingediende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken en nevenverzoeken
Formeel verweer van Bertus
6.1
Ingevolge het bepaalde in artikel 2.2.6 Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton, dient een verweerschrift en/of tegenverzoek uiterlijk 10 dagen voor de dag van de mondelinge behandeling te worden ingediend, met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan verzoeker. De termijnen voor het indienen van een verweerschrift als genoemd in het procesreglement zijn echter geen fatale termijnen. Van geval tot geval moet worden onderzocht of de andere partij in zijn belangen is geschaad door overschrijding van een termijn. Artikel 2.2.6 geeft de kantonrechter een discretionaire bevoegdheid te beslissen of een tegenverzoek buiten beschouwing moet worden gelaten. In het onderhavige geval ziet de kantonrechter geen aanleiding om de in het verweerschrift opgenomen nevenverzoeken van [persoon A] alsmede zijn stellingen aangaande de herberekening van zijn loon buiten beschouwing te laten, te meer nu Bertus voldoende gelegenheid heeft gehad daarvan kennis te nemen en om daarop te reageren. Aan de beoordeling daarvan zal hierna dan ook worden toegekomen.
Ten aanzien van het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b BW van Bertus en het (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoek van [persoon A]
Opzegverbod
6.2
Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan worden ingewilligd als er geen opzegverboden gelden. In het onderhavige geval staat als niet weersproken vast dat [persoon A] sedert 22 april 2021 ziek is, zodat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. Uit de toelichting van partijen is evenwel niet gebleken dat het ontbindingsverzoek van Bertus verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [persoon A] . Het opzegverbod staat ingevolge artikel 7:671b lid 6 onder a BW in beginsel dan ook niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een redelijke grond.
Redelijke grond
6.3
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd door de werkgever indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2 BW ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is limitatief omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
E-grond: verwijtbaar handelen of nalaten
6.4
Bertus heeft aan haar verzoek primair ten grondslag gelegd dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW genoemde grond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe heeft Bertus - kort gezegd - aangevoerd dat [persoon A] ten onrechte heeft geweigerd openheid van zaken te geven over zijn tijdsbesteding gedurende de uren die hij heeft gedeclareerd alsmede dat [persoon A] véél minder uren heeft gewerkt dan hij zelf heeft geregistreerd en uitbetaald heeft gekregen, hetgeen als urenfraude is aan te merken.
6.5
Partijen twisten onder meer over de omvang van de arbeidsduur zoals deze tussen hen is overeengekomen, alsmede of, en zo ja op welke wijze, [persoon A] aan tijdregistratie en urenverantwoording diende te doen. Vast staat dat een duidelijk op schrift gestelde arbeidsovereenkomst ontbreekt. Wel begrijpt de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat voor wat betreft de overeengekomen omvang van de arbeidsduur als uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen vermeld staat in de e-mail d.d. 18 december 2012. Nu [persoon A] in de periode 1985 tot en met november 2020, naast werknemer tevens aandeelhouder van Bertus was, is naar het oordeel van de kantonrechter door [persoon A] voorts terecht opgemerkt dat bij de vaststelling en beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen tevens dient te worden betrokken hetgeen schriftelijk in de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 april 2016 is vastgelegd en hetgeen (daarnaast) mondeling tussen de aandeelhouders is overeengekomen.
6.6
Voorgaande in ogenschouw nemende stelt de kantonrechter vast dat tussen partijen is overeengekomen dat [persoon A] per 1 januari 2013 bij Bertus zou gaan declareren op basis van gewerkte uren. Daarbij is, zo volgt uit de e-mail d.d. 18 december 2012, een minimum eenheid van te declareren uren overeengekomen van een halve dag à 4 uur. Een maximum aantal uren staat in voornoemde e-mail niet vermeld. Wel wordt door zowel Bertus als door [persoon A] in de door hen op 10 december 2020 over en weer verzonden e-mailberichten een aantal van 32 uur per week genoemd. De kantonrechter ziet daarbij aanleiding om aansluiting te zoeken bij de stelling van [persoon A] , inhoudende dat het om een gemiddeld aantal uren, en niet een maximum aantal uren, per week gaat. Dit in de eerste plaats nu uit de door Bertus overgelegde stukken niet duidelijk en ondubbelzinnig volgt dat het aantal van 32 uur een maximum betreft en de omstandigheid, inhoudende dat door partijen van een gemiddeld aantal uren werd uitgegaan, (indirect) kan worden afgeleid uit (artikel 2.2.5 onder b van) de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 april 2016. Uit de in de onderhavige procedure overgelegde loonstroken volgt voorts dat het aantal door [persoon A] gedeclareerde en uitbetaalde uren het aantal van 32 uur per week meermaals oversteeg.
6.7
Bertus heeft zich op het standpunt gesteld dat er voor iedere werknemer binnen Bertus, inclusief [persoon A] , een verplichting bestond om gedurende het werk, zijnde zowel op kantoor als thuis, ingelogd te zijn in het tijdregistratiesysteem Protime. Op deze wijze werden de werkuren van alle werknemers geregistreerd, aldus Bertus. Door [persoon A] is onweersproken gesteld dat hij regelmatig vanuit huis werkte, waarbij in 2020, ten gevolge van Covid-19 en de ten aanzien daarvan geldende richtlijnen, sprake was van een forse toename daarvan. De kantonrechter stelt vast dat uit artikel 20.6 van de door Bertus overgelegde Personeelsgids weliswaar volgt dat bij Bertus tijdregistratie plaatsvindt doordat de werknemers gehouden zijn bij binnenkomst evenals bij het verlaten van het kantoorpand van Bertus een code in te voeren, doch hieruit volgt niet dat er bij thuiswerken (en ook voor [persoon A] ) een inlogverplichting in het tijdregistratiesysteem Protime bestond. Hoewel artikel 20.6 van de Personeelsgids voorts vermeld dat er voor de tijdregistratie aparte richtlijnen en instructies zijn opgesteld, heeft Bertus bovendien nagelaten deze in het geding te brengen. Gewezen wordt daarnaast op de omstandigheid, inhoudende dat [persoon A] reeds in 2010 voor ontvangst van de Personeelsgids heeft getekend, terwijl vaststaat dat Bertus en [persoon A] nadien, te weten eind 2012, met elkaar tot nieuwe arbeidsvoorwaarden/werkafspraken voor [persoon A] zijn gekomen. Dat er bij thuiswerken voor werknemers van Bertus, en meer in het bijzonder ook voor [persoon A] als werknemer-aandeelhouder, een inlogverplichting in Protime gold, is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht dan ook niet, althans onvoldoende, komen vast te staan.
6.8
De kantonrechter is daarnaast van oordeel, dat voor zover wel juist is dat het vast beleid is binnen Bertus dat alle werknemers, en ook [persoon A] als werknemer-aandeelhouder, tijdens het thuiswerken inloggen in Protime, onvoldoende is gebleken dat [persoon A] daarvan op de hoogte was, dan wel daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Daartoe wordt overwogen dat in de eerste plaats uit de e-mail d.d. 10 december 2020 van [persoon A] , alsmede het gespreksverslag d.d. 22 december 2020, kan worden afgeleid dat [persoon A] het enkel inloggen tijdens aanwezigheid op kantoor van Bertus als de gebruikelijke gang van zaken beschouwde. Daarnaast is door [persoon A] onweersproken gesteld dat hij gedurende acht jaar tijdens het thuiswerken niet steeds heeft ingelogd in Protime terwijl de door hem gedeclareerde uren door Bertus telkens wel zijn geaccordeerd en uitbetaald. Niet gebleken is dat Bertus [persoon A] daarbij op enig moment vóór december 2020 heeft gewezen op de door haar gestelde inlogverplichting en/of op enige discrepantie tussen de door [persoon A] gedeclareerde uren en de in Protime geregistreerde uren. In het geval het verplicht inloggen in Protime tijdens werktijd vast onderdeel uitmaakt van het beleid binnen Bertus, had van haar verwacht mogen worden dat zij dit beleid ook (actief) handhaaft en daar waar nodig haar werknemers wijst op het niet voldoen aan een dergelijke verplichting. Vaststaat daarnaast dat [persoon A] sedert het gesprek d.d. 22 december 2020, en de daarbij gemaakte tijdregistratieafspraken voor de toekomst, wel steeds (zonder protest) heeft ingelogd in Protime tijdens het thuiswerken.
6.9
Hoewel Bertus heeft benadrukt dat zij het niet voldoen aan de inlogverplichting in Protime als zodanig niet aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, dienen de door Bertus aan het adres van [persoon A] gemaakte verwijten naar het oordeel van de kantonrechter wel worden beoordeeld en bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.
6.1
Bertus verwijt [persoon A] in de eerste plaats geen openheid van zaken omtrent zijn tijdsbesteding gedurende de door hem gedeclareerde uren te hebben gegeven. In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat [persoon A] een bijzondere positie innam binnen Bertus, in die zin dat hij naast werknemer in de periode van 1985 tot en met november 2020 tevens aandeelhouders was. Vaststaat daarnaast dat met [persoon A] , anders dan met de (meeste) overige aandeelhouders, per 1 januari 2013 afwijkende afspraken zijn overeengekomen, inhoudende een flexibele ureninzet op basis van maandelijkse urendeclaratie door [persoon A] . Duidelijke op schrift gestelde afspraken daaromtrent ontbreken voor het overige, althans zijn in de onderhavige procedure niet overgelegd. Niet in geschil is dat aan [persoon A] met betrekking tot zijn tijdsbesteding een grote mate van zelfstandigheid en flexibiliteit toe kwam. [persoon A] werkte met grote regelmaat thuis en was tevens voor een aantal uren per week werkzaam bij (voormalig dochteronderneming) Hart in Duitsland. Het maandelijks door hem gedeclareerde aantal uren fluctueerde bovendien. Dat [persoon A] de besteding van zijn uren in de periode van 1 januari 2013 tot en met november 2020 tegenover Bertus op enig moment heeft moeten verantwoorden, dan wel dat daarop door Bertus enige controle heeft plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken. Een en ander is dan ook over langere periode in goed vertrouwen gegaan. Hoewel juist is dat op een werknemer, en te meer in het geval dat er op uurbasis wordt gedeclareerd, een zekere verplichting rust om de besteding van de uren tegenover de werkgever (in ieder geval bij benadering) te kunnen verantwoorden, mogen daaraan naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet al te zware eisen worden gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat de wijze van urenverantwoording op enig moment in het lange dienstverband van [persoon A] onderwerp van gesprek is geweest en evenmin dat daarbij door Bertus duidelijk is kenbaar gemaakt dat [persoon A] maandelijks een gespecificeerde urenverantwoording zou moeten kunnen afgeven, zodat [persoon A] daarop ook niet bedacht hoefde te zijn. Gelet op deze gang van zaken kan van [persoon A] redelijkerwijs dan ook slechts in zeer beperkte mate worden verlangd dat hij achteraf, ten aanzien van de door hem in het verleden uitgevoerde werkzaamheden, een reconstructie geeft en dit met stukken kan onderbouwen.
Op basis van de door partijen ingenomen stellingen en overgelegde stukken is de kantonrechter daarnaast onvoldoende gebleken dat [persoon A] in het geheel geen openheid van zaken over zijn tijdsbesteding heeft willen geven. In dat verband acht de kantonrechter van belang dat [persoon A] in het gesprek d.d. 22 december 2020, zonder enige vooraankondiging, is geconfronteerd met de door Bertus gestelde discrepantie in uren zodat, nu [persoon A] daarop niet bedacht behoefde te zijn, niet onbegrijpelijk is dat een inhoudelijke toelichting op de door hem in het verleden bestede tijd op dat moment achterwege is gebleven. Daarnaast volgt uit de e-mailberichten van de gemachtigde van [persoon A] van respectievelijk 30 december 2020 en 6 januari 2021 dat (in ieder geval wel ten dele) is getracht een toelichting op de door [persoon A] bestede tijd te geven alsmede dat uitgebreid is toegelicht waarom het voor [persoon A] niet redelijk en daarnaast ook deels feitelijk onmogelijk is om achteraf een gedetailleerde urenverantwoording te geven. [persoon A] heeft er daarbij onder meer op gewezen dat veel WhatsApp- en e-mailcorrespondentie alsmede logbestanden van telefoongesprekken, die ter onderbouwing van zijn werkzaamheden zouden kunnen dienen, door tijdsverloop en verwijdering daarvan niet meer voorhanden zijn, alsmede dat een deel van zijn werkzaamheden in het geheel niet meetbaar is. Vaststaat voorts dat [persoon A] direct na het gesprek d.d. 22 december 2020, en aanvankelijk voor de duur van het onderzoek, van diverse werksystemen binnen Bertus is afgesloten, hetgeen het geven van een urenverantwoording niet heeft vergemakkelijkt. Dat het reconstrueren van in een verder verleden uitgevoerde werkzaamheden aan (feitelijke) beperkingen gebonden is, vindt onder meer steun in productie 18 zoals bij verweerschrift overgelegd en dient, gelet op de handelswijze van Bertus, naar het oordeel van de kantonrechter vooral voor rekening en risico van Bertus te komen. Dat [persoon A] op dit punt daadwerkelijk verwijtbaar heeft gehandeld is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet, althans onvoldoende, komen vast te staan.
6.11
Dat sprake is geweest van urenfraude door [persoon A] , is naar het oordeel van de kantonrechter in rechte evenmin komen vast te staan. Uitgangspunt is dat het bewijs van de stelling van Bertus, inhoudende dat [persoon A] zijn gedeclareerde uren niet aan werk heeft besteed, in beginsel op Bertus rust. Daarbij heeft te gelden, dat nu de afspraak ter zake de inlogverplichting in Protime tijdens thuiswerken in de onderhavige procedure niet is komen vast te staan, althans niet is gebleken dat deze afspraak voor [persoon A] kenbaar was en deze verplichting door Bertus bovendien niet is gehandhaafd, het tijdregistratiesysteem Protime niet (louter) als uitgangspunt en bewijs van de daadwerkelijke tijdsbesteding van [persoon A] kan dienen. Ook het door Bertus nader (en met behulp van Cappa) uitgevoerde onderzoek vormt naar het oordeel van de kantonrecht, mede gelet op hetgeen door [persoon A] in dat kader naar voren is gebracht, onvoldoende bewijs van de door Bertus gestelde urenfraude. Vastgesteld kan worden dat Bertus voor haar onderzoek de gegevens uit de systemen UNIT4 en QlikView alsmede de via e-mail en Microsoft Teams (hierna: Teams) uitgewisselde berichten, heeft geanalyseerd. Uit voornoemde gegevens kan weliswaar worden afgeleid dat [persoon A] gedurende de door Bertus genoemde momenten wel werkzaamheden heeft verricht, doch op basis hiervan kan nog niet worden geconcludeerd dat [persoon A] in de resterende tijd geen werkzaamheden heeft verricht voor Bertus. In dat kader is van belang dat door [persoon A] naar voren is gebracht dat hij naast de systemen UNIT4 en QlikView eveneens werkzaam was in andere softwaresystemen, hetgeen ook steun vindt in de brief d.d. 22 december 2020 van Bertus, waarvan de tijden niet zijn meegenomen in het onderzoek. Daarnaast is volgens [persoon A] in het onderzoek buiten beschouwing gelaten gesprekken van [persoon A] die mondeling en telefonisch, dan wel via Teams, hebben plaatsgevonden, WhatsApp correspondentie, alsook gegevens uit de Outlook en Teams agenda (waaruit vergaderingen blijken). [persoon A] heeft er voorts op gewezen dat verwijderde en niet meer voorhanden zijden e-mail correspondentie, alsmede communicatie die [persoon A] via Skypeberichten met zijn collega in Duitsland heeft gevoerd, in het onderzoek ten onrechte niet zijn meegenomen. Bovendien zijn veel van de door [persoon A] verrichte werkzaamheden in het geheel niet meetbaar. Desgevraagd heeft [persoon A] daaromtrent ter mondelinge behandeling verklaard dat zijn werkzaamheden mede bestaan uit het overdenken van projecten, het analyseren van data, het nalezen van documentatie van pakketten alsmede het napluizen van bestandsstructuren. Gelet op het voorgaande, en te meer nu Bertus hier onvoldoende tegenin heeft gebracht, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer van de uitkomsten van het door Bertus gedane onderzoek worden uitgegaan en is de gestelde urenfraude in rechte niet komen vast te staan.
6.12
Het voorgaande in aanmerking nemende, en nu evenmin is gebleken dat [persoon A] de bij verweerschrift overgelegde stukken op onrechtmatige wijze heeft verkregen, moet geconcludeerd worden dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] , zodanig dat van Bertus in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de primair aangevoerde e-grond is dan ook niet toewijsbaar.
G-grond: verstoorde verhouding
6.13
Het ontbindingsverzoek is subsidiair gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding.
Genoegzaam is aangetoond dat thans zodanige scheuren zijn ontstaan in de vertrouwensband die noodzakelijk is voor een vruchtbare samenwerking tussen Bertus en [persoon A] , dat die vertrouwensband niet meer kan worden gerepareerd. Partijen hebben meermaals met elkaar gesproken en mediation geprobeerd, maar dat heeft niet geleid tot herstel van de arbeidsverhoudingen. Uit de processtukken alsmede het verhandelde ter zitting is gebleken dat beide partijen thans geen mogelijkheden meer zien voor een vruchtbare samenwerking en dat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, waarmee de noodzaak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven is. De kantonrechter is daarnaast van oordeel dat herplaatsing van [persoon A] , gelet op het voorgaande, niet in de rede ligt.
6.14
De conclusie is dan ook dat het verzoek van Bertus zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.
Einddatum
6.15
Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW dient de kantonrechter in beginsel de arbeidsovereenkomst te ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.
6.16
Door Bertus is, onder verwijzing naar hetgeen vermeld staat onder sub b van voornoemde bepaling, primair aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] en dat om die reden het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op een zo vroeg mogelijke datum. Voorgaande is door [persoon A] gemotiveerd betwist.
6.17
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Uit de (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis (Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).
6.18
Zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.10 tot en met 6.12 is geoordeeld is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] en dus al helemaal geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dat [persoon A] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het onvoldoende openheid van zaken geven is niet gebleken en ook de gestelde urenfraude is in rechte niet komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat [persoon A] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de vertrouwensbreuk. Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter dan ook geen aanleiding om het einde van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub b BW, in afwijking van sub a, te bepalen op een eerder tijdstip.
6.19
[persoon A] is op 1 september 1982 bij Bertus in dienst getreden. Op basis van artikel 7:672 lid 1 BW geldt gelet op het voorgaande een opzegtermijn van vier maanden. [persoon A] heeft zich op het standpunt gesteld dat nu sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Bertus, bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt rekening dient te worden gehouden met voornoemde opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Bertus heeft op haar beurt gemotiveerd betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
6.2
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
6.21
Een dergelijke situatie doet zich hier voor. De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate te wijten is aan Bertus en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat verband wordt overwogen dat [persoon A] eind november 2020, vanwege de komst van de nieuwe investeerders, gehouden was zijn aandelen te verkopen en hij derhalve vanaf 1 december 2020 aandeelhouder af was. Sedert 1 december 2020 was [persoon A] dan ook enkel nog werknemer van Bertus. Niet gebleken is echter dat Bertus met [persoon A] ten aanzien van zijn arbeidsvoorwaarden alsmede de tot dan toe gebezigde werkwijze voor de periode nadien tot andersluidende en (heldere) op schrift gestelde afspraken is gekomen en evenmin dat zij [persoon A] gelegenheid heeft geboden om zich hieraan te conformeren. Voorgaande had naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op het lange en tot dan toe onbesproken dienstverband van [persoon A] , en te meer nu de arbeidsvoorwaarden en de wijze van urenverantwoording en declaratie van [persoon A] tot aan de e-mail d.d. 10 december 2020 nimmer onderwerp van gesprek zijn geweest en Bertus daarnaast heeft nagelaten het door haar zelf gestelde beleid tot dan toe actief te handhaven, in redelijkheid wel van Bertus verlangd mogen worden. In plaats daarvan is Bertus, vrijwel direct nadat [persoon A] aandeelhouder af was en naar aanleiding van de door haar geconstateerde discrepantie in uren, er stevig in gegaan. Zo heeft zij [persoon A] in het gesprek d.d. 22 december 2020 geconfronteerd met haar vermoeden van urenfraude en heeft zij [persoon A] na voornoemd gesprek afgesloten van diverse werksystemen binnen Bertus. Dit betroffen, zo volgt uit de brief d.d. 22 december 2020 en uit de door Bertus in de onderhavige procedure naar voren gebrachte stellingen, de door [persoon A] meest gebruikte werksystemen, zodat de afsluiting daarvan feitelijk neerkomt op een (gedeeltelijke) non-actiefstelling. Bertus is daarnaast, zonder enige vooraankondiging, gestopt met de uitbetaling van een deel van de door [persoon A] over de maanden december 2020 en januari 2021 gedeclareerde uren alsmede met de door [persoon A] tot en met november 2020 maandelijks ontvangen autokosten- en pensioenvergoeding, zonder dat is gebleken dat partijen daarover per 1 december 2020 nieuwe/andersluidende afspraken met elkaar zijn overeengekomen. Met haar gedragingen heeft Bertus een arbeidsconflict in de hand gewerkt. Het gedrag van Bertus is laakbaar en dient naar het oordeel van de kantonrechter als ernstig verwijtbaar te worden gekwalificeerd.
6.22
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW ontbinden met ingang van 1 december 2021. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Bertus zal de proceduretijd niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn.
Transitievergoeding
6.23
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien (kort gezegd) de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge het bepaalde in lid 7 onder sub c van dit artikel is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
6.24
[persoon A] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. Bertus heeft, zich daarbij op het standpunt stellende dat [persoon A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aangevoerd dat aan [persoon A] geen transitievergoeding dient toe te komen.
6.25
Zoals hiervoor is geoordeeld is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [persoon A] geen sprake. [persoon A] heeft dan ook recht op de wettelijke transitievergoeding.
6.26
Partijen twisten over de hoogte van de transitievergoeding. Artikel 7:673 lid 2 BW bepaalt dat de transitievergoeding voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Uit artikel 2 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) volgt dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
6.27
Ter zake het bruto uurloon zal door de kantonrechter in het hiernavolgende worden uitgegaan van het bedrag van € 49,79. In dat kader is van belang dat niet weersproken is door Bertus dat de jaarlijkse indexering van 1,2% door haar sinds jaar en dag steeds per 1 januari van het nieuwe jaar (collectief) wordt toegepast. Dat deze indexering enkel wordt toegepast bij goed functioneren van de betreffende werknemer is, noch daargelaten de omstandigheid dat van een niet goed functioneren van [persoon A] in het voorafgaande jaar niet is gebleken, door Bertus niet onderbouwd. Ter mondelinge behandeling heeft Bertus desgevraagd ook bevestigd dat het door haar gestelde beleid nergens is vastgelegd.
6.28
In het onderhavige geval is sprake geweest van een wisselende arbeidsduur, zodat uitgangspunt is dat het bruto uurloon dient te worden vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 in verbinding met artikel 2 lid 2 Regeling looncomponenten en arbeidsduur geldt dat een periode van ziekte, verlof of staking niet meetelt en dat daarvoor een zogenoemde ‘voorverlenging’ van de referteperiode plaatsvindt. Nu in het onderhavige geval vaststaat dat [persoon A] sedert april 2021 arbeidsongeschikt is, ziet de kantonrechter dan ook aanleiding om uit te gaan van een referteperiode die loopt van april 2020 tot en met maart 2021. Afwijken van voornoemde wijze van berekening is voor het overige niet toegestaan, tenzij niet afwijken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavig geval geen sprake. In dat kader wordt er, onder verwijzing naar rechtsoverweging 6.6, op gewezen dat de kantonrechter als uitgangspunt neemt een overeengekomen gemiddeld aantal werkuren van 32 uur per week alsmede dat wordt uitgegaan van het door [persoon A] daadwerkelijk gedeclareerde aantal uren. Nu niet is komen vast te staan dat [persoon A] in de maanden augustus en oktober 2020 meer uren heeft gedeclareerd dan dat hij daadwerkelijk heeft gewerkt, bestaat voor enige aftrek van die uren bovendien geen grond. Op basis van het voorgaande wordt er vanuit gegaan dat in de referteperiode van april 2020 tot en met maart 2021 in totaal 1629 aan uren is gewerkt en gedeclareerd, zijnde gemiddeld 135,75 uren per maand.
6.29
Voor het in de berekening van het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand betrekken van de door [persoon A] genoemde 38,4 uur aan feestdagen ziet de kantonrechter geen aanleiding. Partijen zijn uitbetaling op basis van urendeclaratie overeengekomen. Niet gebleken is dat partijen daarnaast zijn overeengekomen dat bovenop de gedeclareerde uren ook feestdagen dienen te worden uitbetaald. Evenmin is deugdelijk onderbouwd dat [persoon A] , buiten de reeds door hem gedeclareerde uren, op feestdagen (deels) heeft gewerkt.
6.3
Voorgaande leidt ertoe dat voor wat betreft het loon van [persoon A] wordt uitgegaan van
€ 49,79 x 135,75 uur = € 6,758,99 bruto per maand. Op grond van artikel 3 lid 1 sub a van het Besluit wordt het voornoemde loon vermeerderd met vakantietoeslag, hetgeen gelet op het in de e-mail d.d. 18 december 2012 genoemde percentage van 8% neerkomt op een totaalbedrag van € 7.299,70 bruto per maand. Ter zake de uitkering van vakantiedagen wordt uitgegaan van een percentage van 11,15%, nu dit overeenkomt met de door Bertus over de jaren heen gehanteerde berekeningswijze en niet is gebleken dat partijen vooraf, dan wel op enig ander moment, anders zijn overeengekomen. De uitkering ter zake van vakantiedagen meegenomen, wordt uitgekomen op een bedrag van € 8.053,32 bruto per maand.
6.31
Bovenstaande leidt tot toekenning van de (gemaximeerde) transitievergoeding van
€ 96.639,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid (artikel 7:686a lid 1 BW) tot aan de dag der algehele voldoening.
Billijke vergoeding
6.32
Gelet op artikel 7:671b lid 9 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in het onderhavige geval, zo volgt uit rechtsoverweging 6.21, sprake.
6.33
Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding geldt dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter neemt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de gezichtspunten van de uitspraken van de Hoge Raad in de afgelopen jaren (van ECLI:NL: HR:2017:1187 New Hairstyle tot ECLI:NL:HR:2020:955 Blue Circle) tot uitgangspunt.
6.34
Tegen de achtergrond van dit toetsingskader is allereerst van belang dat de verstoorde arbeidsverhouding overwegend het gevolg is geweest van het laakbaar handelen van Bertus.
Gelet op het functioneren van [persoon A] , zijn leeftijd van 62 jaar en de omstandigheid dat hij 39 jaar werkzaam was bij Bertus zonder (noemenswaardige) incidenten, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat, indien Bertus jegens [persoon A] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [persoon A] niet tot aan zijn AOW gerechtigde leeftijd (zijnde tot 22 november 2025) in dienst zou zijn gebleven bij Bertus. Weliswaar heeft Bertus aangevoerd dat de pensioenvoorziening uitging van pensionering op 62-jarige leeftijd, maar feitelijk is [persoon A] niet per 1 december 2020 met pensioen gegaan. Aan dat verweer wordt dan ook voorbij gegaan. Van belang is voorts dat [persoon A] thans arbeidsongeschikt is waarvan de oorzaak (met name) gerelateerd is aan het ontstane conflict met Bertus en dat [persoon A] enige tijd nodig zal hebben om deze situatie achter zich te laten. Aangenomen kan dan ook worden dat [persoon A] gedurende een zekere tijd geconfronteerd zal worden met een inkomensachteruitgang. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst vindt plaats per 1 december 2021, waarna [persoon A] aanspraak kan maken op een WW-uitkering en waarmee in ieder geval een gedeelte van het inkomensverlies zal worden opvangen. Nu de arbeidsongeschiktheid van [persoon A] (hoofdzakelijk) situationeel van aard is, alsmede gelet op de uitgebreide werkervaring van [persoon A] en behoefde aan mensen met gespecialiseerde kennis op financieel en IT-gebied, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gesteld dat de carrièreperspectieven van [persoon A] op de arbeidsmarkt uitzichtloos zijn. Het ligt, anders dan door [persoon A] gesteld, dan ook niet in de lijn der verwachting dat de situatie van (ziekte en) werkloosheid tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd zal voortduren. Tot slot wordt ook in overweging genomen dat de financiële positie van Bertus, zoals ook door [persoon A] niet is betwist, niet al te rooskleurig is. Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto een voldoende compensatie is voor het verwijtbaar handelen van Bertus. Voornoemd bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening daarvan.
Intrekkingsmogelijkheid
6.35
Omdat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding wordt verbonden, wordt Bertus op grond van artikel 7:686a lid 6 BW een termijn gesteld waarbij zij de bevoegdheid heeft haar verzoekschrift in te trekken. De kantonrechter geeft Bertus deze intrekkingsmogelijkheid tot 22 juli 2021.
6.36
[persoon A] heeft bij voorwaardelijk tegenverzoek verzocht, om in het geval Bertus ex artikel 7:686a lid 6 BW haar verzoeken intrekt, de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond. In het kader van het ontbindingsverzoek van Bertus is geoordeeld dat de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst waarbij, nu tevens is geoordeeld dat Bertus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van de ontstane situatie, aan [persoon A] een transitievergoeding en billijke vergoeding is toegekend. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat ook aan de vereisten van de in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW genoemde ontbindingsgrond is voldaan. Het als ernstig verwijtbaar gekwalificeerde handelen van Bertus kan immers ook als verwijtbaar worden aangemerkt. In het geval Bertus gebruik maakt van haar intrekkingsmogelijkheid, zal in het tegenverzoek de ontbinding op de e-grond en de hiervoor vastgestelde transitievergoeding en billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
6.37
Nu aan [persoon A] een lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan door hem verzocht, zal ook aan hem een (zelfde) intrekkingstermijn worden gegund.
Ten aanzien van de nevenvorderingen van Bertus
Salaris augustus en oktober 2020
6.38
Bertus heeft aanspraak gemaakt op betaling van het netto equivalent van € 4.279,26 bruto op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
Nu is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [persoon A] in de maanden augustus en oktober 2020 daadwerkelijk minder uren heeft gewerkt dan door hem zijn gedeclareerd, kan niet worden gesteld dat van een ongerechtvaardigde verrijking dan wel betaling zonder rechtsgrond sprake is geweest. Voor toewijzing van deze vordering zijn dan ook geen gronden aanwezig.
Onderzoekskosten
6.39
Bertus vordert daarnaast een bedrag ad € 5.320,29 ter zake door haar gemaakte interne en externe onderzoekskosten. Voor toewijzing van een vergoeding van kosten ter zake vaststelling van schade en aansprakelijkheid (als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW) is vereist dat er causaal verband bestaat tussen gedragingen en het maken van de kosten. Ook is vereist dat in de gegeven omstandigheden de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Bezien de uitkomst van de procedure alsmede hetgeen daartoe is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat de door Bertus gevorderde onderzoekskosten niet in redelijkheid zijn gemaakt en derhalve ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. Voorgaande leidt dan ook tot afwijzing van deze nevenvordering van Bertus.
Ten aanzien van de nevenverzoeken van [persoon A]
Loonvordering periode 2016-2020
6.4
[persoon A] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 48.951,10 ter zake van te weinig betaald loon over de periode 2016-2020. Daartoe heeft [persoon A] , zo begrijpt de kantonrechter, kort gezegd aangevoerd, dat door Bertus structureel een onjuiste beloningssystematiek is toegepast, alsmede dat over het jaar 2020 geen nacalculatie ter zake van pensioenpremie heeft plaatsgevonden. Door Bertus is terecht opgemerkt dat voor zover voornoemde vordering ziet op de periode januari tot en met april 2016, deze vordering op grond van het bepaalde in artikel 3:308 BW is verjaard, zodat op dat deel geen aanspraak meer kan worden gemaakt.
6.41
Ten aanzien van het restant van de vordering stelt de kantonrechter, en zoals reeds eerder opgemerkt, vast dat een duidelijke op schrift gestelde arbeidsovereenkomst ten aanzien van [persoon A] ontbreekt. Vast staat wel dat de met [persoon A] voor de periode vanaf 1 januari 2013 overeengekomen arbeidsvoorwaarden (hoofdzakelijk) zijn vervat in de e-mail d.d. 18 december 2012, alsmede dat deze arbeidsvoorwaarden afwijken van de met de overige binnen Bertus werkzame personeelsleden en/of aandeelhouders. Dat er in de periode van 2016-2020 een onjuiste beloningssystematiek is toegepast door Bertus is op basis van hetgeen door [persoon A] naar voren is gebracht, naar het oordeel van de kantonrechter in rechte niet komen vast te staan. Daartoe wordt overwogen dat, anders dan door [persoon A] gesteld, in de eerste plaats niet vast staat dat partijen bij het maken van de afspraken geldend voor de periode vanaf 1 januari 2013 hebben beoogd om, in vergelijking met de beloning voor het jaar 2012, bij een gelijk aantal gewerkte uren een gelijke beloning te bereiken, terwijl dit in de vraagstelling voorgelegd aan [persoon H] wel als uitgangspunt is genomen. Niet gebleken is daarnaast dat de door Bertus gehanteerde beloningssystematiek niet in overeenstemming is geweest met hetgeen partijen zijn overeengekomen en is vastgelegd in het e-mailbericht d.d. 18 december 2012. Hieruit volgt immers niet dat partijen zijn overeengekomen dat erkende feestdagen dienden te worden meegenomen, dat voor uitbetaling van vakantiedagen een percentage van 12,55% dient te worden gehanteerd alsmede dat er vakantietoeslag over de uitbetaalde vakantiedagen gerekend dient te worden. [persoon A] heeft er eind 2012 zelf voor gekozen om met Bertus andersluidende afspraken te maken. In het geval [persoon A] op voornoemde componenten aanspraak had willen maken, had het op zijn weg gelegen dit vooraf duidelijk en ondubbelzinnig met Bertus overeen te komen en te laten vastleggen. De omstandigheid dat [persoon A] dit heeft nagelaten, komt voor zijn eigen rekening en risico.
6.42
Ter zake de compensatie pensioenpremie over het jaar 2020 heeft [persoon A] aanspraak gemaakt op een nog door hem te ontvangen bedrag van € 7.334,-. Daartoe heeft [persoon A] onweersproken gesteld dat Bertus voor de periode dat [persoon A] aandeelhouder was, uit ging van een voorschotsysteem en dat steeds aan het einde van ieder jaar in december een nabetaling plaatsvond op basis van het daadwerkelijk pensioengevend salaris. Door Bertus is ten aanzien van de gevorderde pensioenpremie slechts aangevoerd dat deze uitdrukkelijk was gekoppeld aan de hoedanigheid van aandeelhouder alsmede dat het de bedoeling was geweest dat [persoon A] op zijn 62e levensjaar met pensioen zou gaan. Nu evenwel vast staat dat [persoon A] niet met pensioen is gegaan, hij in het jaar 2020 van januari tot en met de maand november nog de status van aandeelhouder had alsmede nu niet is weersproken dat er over het jaar 2020 geen nabetaling heeft plaatsgevonden op basis van het daadwerkelijk pensioengevend salaris, ligt het door [persoon A] gevorderde bedrag ad € 7.334,- voor toewijzing gereed. In dat verband wordt erop gewezen dat Bertus de hoogte van het door [persoon A] gevorderde bedrag ter mondelinge behandeling als zodanig niet heeft betwist. Nu de gemachtigde van [persoon A] reeds bij e-mail d.d. 12 maart 2021 aanspraak heeft gemaakt op het bedrag ad € 7.334,- ter zake van pensioenpremie, mag er bovendien vanuit worden gegaan dat Bertus voldoende gelegenheid heeft gehad om eventuele onjuistheden in dit bedrag te kunnen constateren en daarop verweer te voeren.
6.43
Voorgaande leidt ertoe dat ter zake van de “loonvorderingen 2016-2020” van [persoon A] zal worden toegewezen € 7.334,- en het restant zal worden afgewezen. Tegen de over het achterstallige salaris gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging is geen (zelfstandig) verweer gevoerd, zodat deze als niet betwist en op de wet gegrond zullen worden toegewezen. Voorgaande met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
Loonvordering periode december 2020 – april 2021
6.44
[persoon A] heeft voorts aanspraak gemaakt op achterstallig salaris over de periode december 2020 tot en met april 2021. Uit de door [persoon A] ten aanzien van voornoemde vordering naar voren gebrachte stellingen en overgelegde stukken maakt de kantonrechter op dat voornoemde vordering in de eerste plaats ziet op de volgens [persoon A] door Bertus structureel onjuist toegepaste beloningssystematiek. Daarnaast is volgens [persoon A] sedert 1 januari 2021 ten onrechte de prijscompensatie ad 1,2% over het uurloon niet toegepast en zijn de auto/onkostenvergoeding van € 1.212,- bruto en compensatie pensioenpremie van
€ 2.797,- bruto per maand niet uitbetaald. Bovendien zou ter zake van de urendeclaratie van december 2020 8 uur te weinig zijn uitbetaald en ter zake van de urendeclaratie van januari 2021 14 uur te weinig. De kantonrechter stelt ten aanzien van voornoemde vordering allereerst vast dat uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de urendeclaraties van december 2020 en januari 2021 in feite zien op de door [persoon A] in de maanden november 2020 en december 2020 gewerkte uren. Voorts leidt de kantonrechter uit de overgelegde stukken af dat daar waar [persoon A] in productie 29 bij verweerschrift spreekt over de herberekening van het salaris over de maanden januari tot en met april 2021, deze berekening in feite ziet op de door [persoon A] in de maanden december 2020 tot en met maart 2021 gewerkte uren.
6.45
Ter zake hetgeen door [persoon A] is gesteld met betrekking tot het niet meenemen van erkende feestdagen, het voor uitbetaling van vakantiedagen (ten onrechte) toepassen van een percentage van 11,15% alsmede het niet rekenen van vakantietoeslag over uitbetaalde vakantiedagen, wordt verwezen naar hetgeen daarover hiervoor in rechtsoverweging 6.41 is geoordeeld.
6.46
De kantonrechter stelt daarnaast, onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 6.27 is geoordeeld, vast dat door Bertus sedert 1 januari 2021 bij de berekening van het bruto uurloon ten onrechte de jaarlijkse indexering van 1,2% niet is toegepast. Door Bertus is dan ook per 1 januari 2021 uitgegaan van een bruto uurloon van € 49,20 terwijl dit € 49,79 had behoren te zijn. Bertus is derhalve gehouden tot nabetaling van voornoemd verschil over de door [persoon A] gedeclareerde uren. Voorgaande komt ter zake de door [persoon A] over de maanden januari tot en met maart 2021 gedeclareerde uren uit op een bedrag van € 252,08 bruto (113,6 + 116 + 129 = 358,6 uur x € 0,59 = € 211,57 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 11,15% aan uitkering vakantiedagen)
6.47
[persoon A] heeft over de maand november 2020 een aantal van 136 uur gedeclareerd en over de maand december 2020 een aantal van 142 uur. Nu door de kantonrechter is geoordeeld dat tussen partijen een gemiddeld aantal werkuren van 32 uur per week is overeengekomen en niet een maximum aantal, en het door [persoon A] in de maanden december 2020 en januari 2021 gedeclareerde aantal uren over de maanden november en december 2020 het aantal van 128 uur per maand derhalve te boven mocht gaan, is Bertus voorts in beginsel gehouden tot uitbetaling van het door [persoon A] gedeclareerde aantal uren voor zover deze het aantal van 128 te boven zijn gegaan. Bij het voorgaande is van belang dat ter zake de maanden november en december 2020 nog wordt uitgegaan van het uurloon van € 49,20, alsmede dat naar het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft de maand december 2020 feestdagen en één wachtdag à 8 uur bij ziekte niet worden uitbetaald en dat in verband met de ziekte van [persoon A] over 16 uur enkel 90% van het salaris dient te worden uitbetaald. Over de maand november 2020 zal gelet op het voorgaande nog worden toegewezen een bedrag van € 468,96 bruto (8 uur x € 49,20 = 393,60 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 11,15% aan uitkering vakantiedagen). Over de maand december 2020 resteert, het voorgaande in ogenschouw nemende, door Bertus aan [persoon A] niets meer te voldoen.
6.48
[persoon A] heeft voorts onweersproken gesteld dat hij sedert de maand januari 2021 geen auto/onkostenvergoeding en compensatie pensioenpremie meer uitbetaald heeft gekregen. In het geval juist is dat voornoemde vergoedingen uitdrukkelijk waren gekoppeld aan de hoedanigheid van aandeelhouder, zoals door Bertus gesteld, dan had het op de weg van Bertus gelegen om voorafgaande aan 1 december 2020, zijnde de datum waarop [persoon A] aandeelhouder af was, de per 1 december 2020 geldende afspraken duidelijk naar [persoon A] toe te communiceren, een en ander schriftelijk vast te leggen en daar waar nodig, bijvoorbeeld op het gebied van pensioenaanspraken, tot nieuwe afspraken met [persoon A] te komen. Gesteld noch gebleken is echter dat Bertus dit heeft gedaan. Voorts is zij pas na het ontstaan van het onderhavige conflict gestopt met betaling van de auto/onkostenvergoeding en compensatie pensioenpremie. Nu niet is gebleken dat Bertus met [persoon A] per 1 december 2020 tot andersluidende afspraken is gekomen, is zij ook over de periode nadien maandelijks aan [persoon A] de auto/onkostenvergoeding en compensatie pensioenpremie verschuldigd. Voorgaande echter met dien verstande dat ten aanzien van de auto/onkostenvergoeding zal worden uitgegaan van een bedrag van € 1.200,- bruto per maand. Dit is het bedrag dat [persoon A] tot en met december 2020 maandelijks heeft ontvangen en waarop door zijn gemachtigde zelf eerder bij e-mail d.d. 12 maart 2021 ook aanspraak is gemaakt, terwijl daarnaast niet deugdelijk is onderbouwd dat er een auto/onkostenvergoeding voor een hoger bedrag van € 1.212,- bruto is overeengekomen. Aan voorschot compensatie pensioenpremie zal voorts per maand worden toegewezen het bedrag van € 1.650,- bruto, zijnde het voorschotbedrag dat eerder maandelijks door Bertus aan [persoon A] werd voldaan. Voor het op voorhand vaststellen van een hoger bedrag ziet de kantonrechter geen aanleiding. Voorgaande leidt ertoe dat over de maanden januari tot en met maart 2021 zal worden toegewezen € 3.600,- (3 x € 1.200,-) bruto aan auto/onkostenvergoeding en € 4.950,-
(3 x € 1.650,-) bruto aan voorschot compensatie pensioenpremie.
6.49
Aan achterstallig salaris over de maanden november 2020 tot en met maart 2021 is in totaal derhalve toewijsbaar € 9.271,04 bruto. Tegen de over het achterstallige salaris gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging is geen (zelfstandig) verweer gevoerd, zodat deze als niet betwist en op de wet gegrond zullen worden toegewezen. Voorgaande met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
Loonvordering vanaf mei 2021
6.5
[persoon A] heeft voorts aanspraak gemaakt op het “all-in loon” vanaf mei 2021 tot en met de datum van beëindiging van het dienstverband. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal ten aanzien van deze vordering worden uitgegaan van een loonvordering vanaf de maand april 2021.
6.51
Voor wat betreft de arbeidsomvang mist artikel 7:628a BW naar het oordeel van de kantonrechter toepassing, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een oproepovereenkomst. Als uitgangspunt zal worden genomen het bepaalde in artikel 7:610b BW, te weten dat de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Daarbij ziet de kantonrechter evenwel aanleiding om van een langere referteperiode uit te gaan lopende van april 2020 tot en met maart 2021. Voorgaande leidt ertoe dat voor wat betreft het loon van [persoon A] vanaf de maand april 2021 per maand wordt uitgegaan van
€ 49,79 x 135,75 uur = € 6,758,99 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 11,15% aan uitkering vakantiedagen, zijnde € 8.053,32 bruto, alsmede € 1.200,- bruto aan auto-/onkostenvergoeding en € 1.650,- bruto aan compensatie pensioenpremie. Voorgaande met dien verstande dat (de hoogte van) voornoemd salaris ziet op het salaris in geval van arbeidsgeschiktheid, alsmede dat voor zover in de tussentijd door Bertus betalingen ter zake het salaris zijn gedaan, deze bedragen in mindering strekken op hetgeen hierna wordt toegewezen.
Overdracht telefoonnummer
6.52
[persoon A] heeft ten slotte verzocht om Bertus te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan overdracht van het door Bertus al ruim 30 jaar aan [persoon A] ter beschikking gestelde mobiele telefoonnummer op naam van [persoon A] . Hoewel Bertus heeft gesteld vrijwillig mee te zullen werken aan portering van het telefoonnummer op naam van [persoon A] en de kantonrechter geen aanleiding heeft om daaraan te twijfelen, kan niet gezegd worden dat [persoon A] geen redelijk belang heeft om die toezegging in deze beschikking vastgelegd te zien. Het verzoek van [persoon A] zal dan ook worden toegewezen, als hierna gemeld in het dictum.
Proceskosten
6.53
Bertus zal, nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde worden veroordeeld in de proceskosten, ongeacht de vraag of zij het ontbindingsverzoek al dan niet intrekt.
7..De beslissing
De kantonrechter:
zowel in het verzoek als in het zelfstandig tegenverzoek:
stelt beide partijen in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op
dinsdag 22 juli 2021 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
dinsdag 22 juli 2021 te 12:00 uurin te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van de rechtbank onder toezending van een afschrift aan de gemachtigde van de wederpartij, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die schriftelijke verklaring ter griffie;
voor het geval het verzoek niet of niet binnen die termijndoor beide partijenwordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2021;
veroordeelt Bertus om aan [persoon A] € 96.639,84 bruto aan transitievergoeding te betalen alsmede € 100.000,- bruto ter zake van billijke vergoeding, voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
voorts in de zelfstandige tegenverzoeken
veroordeelt Bertus om aan [persoon A] te voldoen een bedrag van € 7.334,- ter zake van compensatie pensioenpremie over 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Bertus om het achterstallige salaris ten bedrage van € 9.271,04 bruto over de maanden november 2020 tot en met maart 2021 aan [persoon A] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Bertus om over de periode vanaf de maand april 2021 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd aan [persoon A] per maand te betalen € 6,758,99 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 11,15% aan uitkering vakantiedagen, alsmede € 1.200,- bruto aan auto-/onkostenvergoeding en € 1.650,- bruto aan voorschot compensatie pensioenpremie;
bepaalt dat Bertus, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder nadere voorwaarden, haar medewerking verleent aan overdracht van het door haar al ruim 30 jaar aan [persoon A] ter beschikking gestelde en thans bij [persoon A] in gebruik zijnde mobiele telefoonnummer;
ongeacht de vraag of Bertus het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet intrekt:
veroordeelt Bertus in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [persoon A] vastgesteld op € 996,- aan salaris voor haar gemachtigde
in alle gevallen:
wijst af het méér of anders verzochte en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.
495