Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/452, ROT 20/836
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2021 in de zaken tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigden: mr. F.P. Heijne, mr. C.L.C. Reynaers, mr. S.H.J. Hogendoorn en mr. V.M. van Erpers Roijaards,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. S. Roodenburg.
Procesverloop
Bij brief van 3 juni 2019 heeft verweerder het correctieverzoek van eiseres om het voor haar geregistreerde arbeidsverleden over de jaren 2015 tot en met 2018 te wijzigen, afgewezen.
Bij besluit van 16 september 2019 (primair besluit II) heeft verweerder bepaald dat eiseres met ingang van 1 september 2019 niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW).
Bij besluit van 18 december 2019 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 3 juni 2019 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 13 januari 2020 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit II eveneens ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen bestreden besluit I is geregistreerd onder zaaknummer ROT 20/452. Het beroep tegen bestreden besluit II is geregistreerd onder zaaknummer ROT 20/836.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Eiseres heeft bij brieven van 19 januari 2020, 14 februari 2020 en 2 november 2020 aanvullende gronden en stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden mr. F.P. Heijne, mr. C.L.C. Reynaers en mr. S.H.J. Hogendoorn. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te bieden schriftelijk te reageren op vragen van de rechtbank. Die vragen heeft de rechtbank bij brief van 20 november 2020 aan partijen toegezonden.
Verweerder heeft bij brief van 30 december 2020 gereageerd. Eiseres heeft hierop bij brief van 1 februari 2021 gereageerd.
Verweerder heeft vervolgens bij brief van 3 maart 2021 gereageerd op de brief van eiseres van 1 februari 2021. Bij brief van 16 maart 2021 heeft verweerder meegedeeld dat hij zijn reactie van 3 maart 2021 deels intrekt en met een nader standpunt zal komen. Bij brief van 3 mei 2021 heeft verweerder een aanvullende reactie ingediend. Eiseres heeft hierop gereageerd bij brief van 8 juni 2021.
Op 4 november 2021 is het onderzoek ter zitting hervat. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden en vergezeld door L.W. Bijleveld en, namens de Vereniging Vrouw en Recht Clara Wichmann, S. Jeddaoui. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en drs. J. Hut
.
.
Overwegingen
ROT 20/452
1.1.
Eiseres heeft op 24 oktober 2014 een zorgovereenkomst gesloten met [naam1] , aan wie een persoonsgebonden budget (pgb) is verleend. Uit deze overeenkomst volgt dat eiseres in de periode van 1 december 2014 tot en met 31 december 2015 voor 4,5 uur per week, verdeeld over twee dagen, zorg verleent aan de pgb-houder. Na 31 december 2015 is de zorgovereenkomst stilzwijgend voortgezet.
1.2.
Eiseres heeft verweerder in mei 2019 verzocht om haar arbeidsverleden te wijzigen over de jaren 2015 tot en met 2018, omdat uit een opgevraagd verzekeringsbericht van 19 mei 2019 bleek dat haar werkzaamheden bij [naam1] hierin niet waren meegenomen. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres de hiervoor genoemde zorgovereenkomst en haar loonstroken van de Sociale verzekeringsbank (Svb) over de periode januari 2015 tot en met april 2019 overgelegd. Bij brief van 3 juni 2019 heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen.
2. Bij bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaar tegen de brief van 3 juni 2019 ongegrond verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de door eiseres verstrekte stukken volgt dat zij als zorgverlener voor twee dagen per week bij [naam1] werkzaam was en zij dus op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW niet als werknemer in de zin van de WW kan worden aangemerkt en zij daarom niet verzekerd is voor werkloosheid.
3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte het correctieverzoek heeft afgewezen. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, op grond waarvan haar werkzaamheden van de werknemersverzekeringen zijn uitgesloten, in strijd is met artikel 4 van Richtlijn 79/7/EEG betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid van 19 december 1978 (de Richtlijn). Door deze werkzaamheden niet aan te merken als verzekerde arbeid is sprake van discriminatie van vrouwen, omdat de betreffende werkzaamheden hoofdzakelijk door die groep worden uitgevoerd. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat deze uitzonderingsbepaling niet wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie. Eiseres heeft betwist dat sprake is van een legitieme doelstelling en dat het gekozen middel, de uitzonderingsbepaling, niet geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken, in het bijzonder niet wanneer de dienstverlening wordt betaald uit een daartoe bestemd pgb. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres onder andere verwezen naar het rapport “Dienstverlening aan huis: wie betaalt de rekening?” van de Advies commissie Dienstverlening aan huis (commissie Kalsbeek) van maart 2014. Eiseres heeft verder nog uitvoerig onderbouwd dat sprake is van strijd met artikel 11 van het VN-Vrouwenverdrag en met verdragen nr. 175 en nr. 189 van de Internationale Arbeidsorganisatie. Eiseres heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW buiten toepassing dient te blijven en dat haar correctieverzoek voor toewijzing in aanmerking komt.
4. Ambtshalve stelt de rechtbank voorop dat zij niet de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) volgt waarin is geoordeeld dat een brief met betrekking tot (een correctie van) het arbeidsverleden geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat die brief niet op rechtsgevolg is gericht (bijvoorbeeld de uitspraak van 30 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY2082). Zoals de rechtbank eerder heeft geoordeeld in haar uitspraak van 14 december 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:11491) laat dit immers onverlet dat een verzoek om correctie van het arbeidsverleden dient te worden opgevat als een correctieverzoek in de zin van de (Uitvoeringswet) Algemene Verordening Gegevensbescherming (voorheen de Wet bescherming persoonsgegevens). Een beslissing op dat verzoek is een besluit in de zin van de hiervoor vermelde bepaling. De brief van 3 juni 2019 wordt door de rechtbank dan ook aangemerkt als een beschikking waartegen bezwaar openstond. Eiseres is dus terecht ontvangen in haar bezwaar.
5. Het wettelijk kader is vervat in de bijlage, die onderdeel uit maakt van deze uitspraak.
6.1.
Op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen wordt ten behoeve van de uitvoering van de werknemersverzekeringswetten in de polisadministratie slechts het arbeidsverleden geregistreerd voor zover een betrokkene als werknemer in de zin van die wetten verzekerde arbeid heeft verricht. De vraag die dan ook ter beantwoording voorligt, is of de werkzaamheden die eiseres op grond van de zorgovereenkomst met [naam1] heeft verricht verzekerde arbeid is geweest in de zin van de werknemersverzekeringswetten en of die arbeid in het arbeidsverleden van eiseres diende te worden opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten heeft verricht ten behoeve van het huishouden van [naam1] en dat daarom deze werkzaamheden op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW van de verplichte verzekering zijn uitgesloten.
6.2.
Wat partijen verdeeld houdt is allereerst de vraag of uitsluiting op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW leidt tot (indirecte) discriminatie in de zin van artikel 4 van de Richtlijn en, zo ja, of deze benadeling in het geval van eiseres wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) is de toepassing van een nationale maatregel die, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een veel groter percentage vrouwen dan mannen benadeelt, in strijd met artikel 4 van de Richtlijn, tenzij die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Dit is het geval wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de lidstaat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn. Bovendien kan een dergelijke factor slechts worden geacht geschikt te zijn om de aangevoerde doelstelling te waarborgen, indien deze daadwerkelijk ertoe strekt die doelstelling coherent en stelselmatig te bereiken (zie in dit verband onder meer het arrest van het Hof van 20 oktober 2011, zaak C‑123/10, Brachner, EU:C:2011:675, punt 70 en 71 ).
(Indirecte) discriminatie
7.1.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW geen directe discriminatie op grond van geslacht oplevert in de zin van artikel 4 van de Richtlijn. De betreffende bepaling is neutraal geformuleerd en van toepassing op alle personen die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie zij in dienstbetrekking staan, zonder onderscheid naar geslacht. Dit laat echter onverlet dat wel sprake kan zijn van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is deze op neutrale wijze geformuleerd, in feite een groter deel van het ene geslacht benadeelt (zie ook punt 56 van voornoemd arrest).
7.2.
Eiseres heeft bij brieven van 1 februari 2021 en 8 juni 2021 desgevraagd toegelicht dat de markt voor persoonlijke dienstverlening voor ongeveer 93% uit vrouwen bestaat. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verwezen naar het rapport van de Sociaal Economische Raad, Markt voor persoonlijke dienstverlening in internationaal perspectief, van juni 2020 en de daarin opgenomen bron: PHS Industry Monitor, statistical overview of the personal and household services sector in the European Union, p 16. Daarnaast heeft zij correspondentie met de Svb verstrekt, waaruit volgt dat op 5 januari 2021 van de in totaal 31.796 personen die werkzaam zijn op basis van een zorgovereenkomst met een pgb-houder en waarvoor de Svb de salarisadministratie doet er 27.284 vrouw zijn. Gelet op deze statistische gegevens twijfelt de rechtbank er niet aan dat de betreffende uitzonderingsbepaling binnen de groep van persoonlijke dienstverleners een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen betreft. Verweerder heeft dat overigens ook niet betwist.
7.3.
Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW persoonlijke dienstverleners van het vrouwelijke geslacht benadeelt door hen uit te sluiten van de verplichte werkloosheidsverzekering en in beginsel in strijd moet worden geacht met artikel 4 van de Richtlijn. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of voornoemde benadeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met indirecte discriminatie.
Doelstelling
8.1.
Ter beantwoording van laatstgenoemde vraag zal de rechtbank eerst vaststellen welke doelstelling de wetgever met de betreffende uitsluitingsgrond voor ogen heeft gehad.
8.2.
Uit de parlementaire geschiedenis van de thans in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW neergelegde uitzonderingsbepaling valt af te leiden dat de wetgever van oudsher het uitgangspunt hanteert dat het principieel het meest juist zou zijn het huishoudelijk personeel, net als andere medewerkers, zonder enige beperking tot de personenkring van de werknemersverzekeringen toe te laten. Ook vanuit emancipatoir oogpunt zou daar, mede in samenhang met de Richtlijn, veel voor te zeggen zijn. Een volledige gelijke behandeling van het huishoudelijk personeel is in het verleden echter steeds afgehouden met een beroep op praktische en uitvoeringstechnische bezwaren, alsmede uit de overweging dat het hier in het algemeen een groep betreft die aan dergelijke verzekeringen geen behoefte heeft. Een volledig gelijke behandeling zou ertoe leiden dat degene die in de huishouding wordt geholpen werkgever wordt met alle administratieve en andere verplichtingen van dien. Dit geldt ook voor de sociale verzekeringsorganen en de Belastingdienst. De huishoudelijke hulp zou daardoor duurder worden. Daarnaast mocht niet uitgesloten worden dat als gevolg van een opneming in de kring van verzekerden voor de werknemersverzekeringen minder huishoudelijk werk zou worden aangeboden en dat een aanmerkelijk deel van het nog wel bestaande aanbod via het zwarte circuit zou gaan plaatsvinden. Het schrappen van de uitzonderingsbepaling voor het huishoudelijk personeel zou dus slechts voor een deel van de thans in die sfeer werkzame personen leiden tot een betere rechtspositie. Voor een ander deel betekent het eerder een verslechtering van de arbeidsmarktpositie en/of de rechtspositie. Gelet op deze bezwaren heeft de wetgever daarom al eerder aanleiding gezien de bestaande uitzonderingsbepaling voor het huishoudelijk personeel in de onderscheiden werknemersverzekeringen te handhaven (Kamerstukken II, 1985-1986, 19 261, nr. 3, p. 42 e.v.).
8.3.
Bij het voorgaande verwijst de rechtbank verder nog naar de uitspraak van de Raad van 27 april 1996 (ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6049), waarin de Raad op grond van de parlementaire geschiedenis oordeelde dat niet de aard van de werkzaamheden, namelijk huishoudelijk werk, maar de hoedanigheid van de werkgever/-geefster en de context waarin de werkzaamheden verricht werden, bepalend waren voor het handhaven van de uitzonderingsbepaling en dat die uitzonderingsbepaling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.
8.4.
De uitzonderingsbepaling in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW is met ingang van 1 januari 2007 gewijzigd bij Wet van 14 december 2006, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2007) (Stb. 2006, 682), in die zin dat sindsdien niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat.
8.5.
Uit de memorie van toelichting bij laatstgenoemde wetswijziging (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 804 nr. 3) volgt:
“Ter stimulering van de markt voor persoonlijke dienstverlening wordt voorgesteld de regeling dienstverlening aan huis te introduceren. De regeling dienstverlening aan huis biedt randvoorwaarden waardoor allerlei diensten aan huis makkelijker uitbesteed kunnen worden. (…)
Particuliere opdrachtgevers hoeven zich door de regeling dienstverlening aan huis geen zorgen te maken over administratieve of financiële lasten die door de overheid kunnen worden opgelegd. Als een particulier iemand voor maximaal drie dagen in de week persoonlijke diensten laat verrichten, hoeft de opdrachtgever geen loonbelasting in te houden of premies werknemersverzekeringen in te houden of zelf te betalen. Opdrachtgever en dienstverlener hoeven alleen onderling te bepalen voor welke prijs de diensten worden verricht.
De regeling dienstverlening aan huis biedt helderheid en eenvoud, zowel voor opdrachtgevers als voor dienstverleners. Op dit moment denken veel mensen dat ze iets “zwart” doen als ze iemand werkzaamheden in en om het huis laten verrichten en niets opgeven bij de Belastingdienst of het UWV. Daarom doen veel mensen kleine klusjes maar zelf. De regeling dienstverlening aan huis helpt het misverstand dat de opdrachtgever iets “fout” zou doen uit de wereld en vestigt de aandacht op de mogelijkheid om allerlei klussen (zoals schoonmaken, tuinonderhoud, de hond uit laten, verzorging, strijken of op kinderen passen) uit te besteden. Doordat de opdrachtgever weet dat hij zonder lasten (zoals bijhouden wat hij aan de dienstverlener uitbetaalt en premies werknemersverzekeringen betalen) iemand kan inhuren én het inhuren voor huis-tuin-en-keukenwerkzaamheden steeds gewoner zal worden, zal de vraag naar persoonlijke dienstverlening toenemen.”
8.6.
Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat met de Regeling is beoogd de arbeidsmarkt voor persoonlijke dienstverlening te stimuleren en illegale arbeid te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dat legitieme doelstellingen (zie arresten van het Hof van 14 december 1995, C-444/93, Megner en Scheffel, EU:C:1995:442, punten 27, 28 en 32 en arrest 13 november 2018, C-33/17, Čepelnik, EU:C:2018:896, punt 44) . De stelling van eiseres dat dit geen legitieme doelstellingen zijn, heeft zij verder niet onderbouwd en laat de rechtbank daarom buiten beschouwing.
Geschiktheid en noodzakelijkheid van het gekozen middel
9.1.
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of het gekozen middel, de uitzonderingsbepaling in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, in het specifieke geval van eiseres, dus de persoon die op basis van een zorgovereenkomst met een pgb-houder diensten ten behoeve van diens huishouden werkzaamheden verricht, geschikt en noodzakelijk is. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend.
9.2.
De rechtbank stelt allereerst voorop dat de parlementaire geschiedenis wat betreft het gekozen middel voldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat een verband met enige vorm van discriminatie op grond van geslacht ontbreekt. Niet de aard van de werkzaamheden, namelijk huishoudelijk werk, maar de hoedanigheid van de werkgever/-geefster en de context waarin de werkzaamheden verricht werden, zijn bepalend geweest. Daarbij berust het gekozen middel op een afweging van het belang van persoonlijke dienstverleners bij inkomensbescherming met het meer algemene belang van persoonlijke dienstverleners en hun opdrachtgevers bij bevordering van de werkgelegenheid in de markt voor persoonlijke dienstverlening (zie in dit verband de Nota naar aanleiding van het verslag, (Kamerstukken II, 2006-2007, 30804 nr. 8). Weliswaar heeft de wetgever in de nota nog toegelicht dat een baan als persoonlijke dienstverlener vaak niet het enige (gezins)inkomen zal opleveren en dat het werk vaak door personen wordt gedaan van wie ook de partner betaalde arbeid verricht, maar hieruit volgt niet, zeker niet naar de huidige tijdsgeest, dat de wetgever zich heeft laten leiden door het, naar eiseres stelt, klassieke beeld waarin de man de kostwinner is.
9.3.
Het voorgaande laat echter onverlet dat het door eiseres aangehaalde rapport van de commissie Kalsbeek van maart 2014, dat in opdracht van het kabinet en de sociale partners heeft geadviseerd over een mogelijke verbetering van de positie van huishoudelijk werkers, het volgende vermeldt:
“De eerste conclusie van de commissie is dat het bereik van de Regeling groter is dan haar doelstelling rechtvaardigt. De Regeling dienstverlening aan huis heeft betrekking op alle dienstverlening die wordt uitgevoerd voor, en in dienst van, het huishouden van de particulier. Naar het oordeel van de commissie is het echter onterecht dat hier ook werkzaamheden onder vallen die – deels – met publiek geld worden gefinancierd. Het gaat hier om zorgverlening met een Pgb (in het kader van de Wmo en de AWBZ; zoals onder andere uitgevoerd door alfahulpen) en gastouders aan huis (deels gefinancierd uit de Wet Kinderopvang). De markt in deze laatste segmenten wordt door de overheid gestimuleerd en ondersteund in de vorm van subsidie (Pgb en kinderopvangtoeslag). De commissie acht het ongewenst dat diensten die – grotendeels – met overheidsgeld worden gefinancierd worden uitgevoerd door werknemers wier rechtspositie slechter is dan die van andere werknemers. Bovendien wordt de particuliere werkgever via het persoonsgebonden budget geheel of gedeeltelijk gecompenseerd voor de werkgeverslasten, zoals de kosten voor de premies werknemersverzekeringen. Bij dienstverlening die plaatsvindt met een Pgb – waarvoor de afnemer is geïndiceerd - heeft de particulier daarnaast geen reële keuze om de werkzaamheden zelf te verrichten. (…) Het risico op een zwart circuit en achterblijvende werkgelegenheid is in het publiek gefinancierde deel van de markt nagenoeg nihil. Effectieve overheidscontrole op naleving van bijvoorbeeld de inhoudingsplicht van belastingen en premies is immers mogelijk, omdat de overheid als geldverstrekker zicht heeft op de besteding ervan. De eventuele voordelen van de Regeling wegen in dit geval niet op tegen het negatieve effect op de rechtspositie van de werknemers. De commissie adviseert daarom om dienstverlening die – grotendeels –met publiek geld wordt gefinancierd buiten de werkingssfeer van de Regeling te plaatsen.
(…)
Bij dienstverlening die gefinancierd wordt met een Pgb hoeft de werkgever zich, ook zonder
Regeling dienstverlening aan huis, geen zorgen te maken over werkgeverslastenlasten die door de overheid kunnen worden opgelegd. De omvang van het Pgb moet wettelijk gezien toereikend zijn om, in vergelijking met de zorg in natura, gelijkwaardige zorg in te kunnen kopen. (…)
Doordat er publiek geld in omgaat is handhaving vanuit de overheid beter mogelijk op het
nakomen van werkgeversverplichtingen. Ook wordt vrijwel altijd gewerkt via intermediairs (…). Bij Pgb’s in de AWBZ wordt de administratie gevoerd door de SVB en in de toekomst zal ook het Pgb onder de Wmo worden omgezet in een trekkingsrecht bij de SVB. Dit neemt particulieren tevens administratieve lasten uit handen. Tot slot is er bij personen die gebruik maken van een Pgb doorgaans geen afweging of het werk wordt uitbesteed dan wel zelf wordt uitgevoerd. Men doet immers pas een beroep op de Wmo als men zelf niet meer in staat is de werkzaamheden te verrichten. Er is geen reële keus om de werkzaamheden zelf te verrichten. (…) De afweging tussen formeel uitbesteden, zwart uitbesteden of zelf doen speelt in deze markt niet of veel minder.
(…)
Er is voor de ontvanger van een Pgb geen reële keuze om wit of zwart uit te besteden en er is dus ook geen sprake van eventuele barrières omdat men iets ’fout’ zou doen, die daarmee de werkgelegenheid belemmeren. De doelstelling van de Regeling heeft dus per definitie geen betrekking op deze markt. Bij dienstverlening die gefinancierd wordt met een Pgb hoeft de werkgever zich, ook zonder Regeling dienstverlening aan huis, geen zorgen te maken over administratieve of financiële lasten die door de overheid kunnen worden opgelegd. (…) ook kan de particulier die opziet tegen de administratieve last gebruik maken van professionele dienstverleners.
(…)
Bij de bespreking van de effectiviteit van de Regeling is in paragraaf 4.2 geconcludeerd dat de Regeling de rechtspositie van de werknemers in de publieke markt daadwerkelijk verslechterd heeft (in tegenstelling tot de private markt, waar de Regeling geen verschil heeft gemaakt). Ook heeft de Regeling de werkgelegenheid niet bevorderd, omdat de overheid grotendeels verplicht is deze dienstverlening te leveren. Bovendien zou er op deze markten ook geen illegale tewerkstelling plaatsvinden zonder de Regeling dienstverlening aan huis. “
Conclusie
10.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit voornoemd advies geen andere conclusie worden getrokken dan dat het gekozen middel, de uitzonderingsbepaling neergelegd in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, in het geval van de persoon die op basis van een zorgovereenkomst met een pgb-houder diensten ten behoeve van diens huishouden verricht, noodzakelijk noch geschikt is, nu die uitzonderingsbepaling er niet toe leidt dat eerder genoemde doelstellingen coherent en stelselmatig worden bereikt. De commissie Kalsbeek komt immers tot de slotsom dat de uitzonderingsbepaling niet tot effect heeft gehad dat de werkgelegenheid voor deze groep van mensen is bevorderd en dat illegale tewerkstelling in dit segment niet plaatsvindt. In de brief van de minister van Sociale zaken en werkgelegenheid en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 23 oktober 2014 (Kamerstukken II, 2014-2015, 29427 nr. 100), waarin op voornoemd advies is gereageerd, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. De minister en de staatssecretaris melden in hun brief dat ook het kabinet vindt dat een slechtere rechtspositie van publiek gefinancierde dienstverleners in beginsel onwenselijk is, dat ook het kabinet staat voor een betere rechtspositie van deze dienstverleners en dat het kabinet van mening is dat het kostenvoordeel van de uitzonderingsbepaling voor de overheid op zichzelf onvoldoende reden is om deze publiek gefinancierde dienstverleners minder rechten te geven. Daar is weliswaar aan toegevoegd dat het kabinet van mening is dat de persoonlijke dienstverleners niet geconfronteerd kunnen worden met alle administratieve lasten en verplichtingen die gepaard gaan met het volledig werkgeverschap, maar daarbij wordt niet ingegaan op de conclusie van de commissie Kalsbeek dat dit bezwaar bij persoonlijke dienstverleners die worden betaald met een pgb wordt of kan worden ondervangen door deze lasten neer te leggen bij bijvoorbeeld die organisaties of instellingen die al tot taak hebben de administratie van het pgb uit te voeren. Verder wijzen de minister en de staatssecretaris nog op de ongewenste ontwikkeling dat steeds meer oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van alfahulpconstructies, dat het kabinet verder zal onderzoeken hoe dit gebruik kan worden voorkomen en dat gemeenten een financiële stimulans hebben gekregen om alfahulpconstructies om te zetten in reguliere banen, maar dit doet naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk aan de conclusie van de commissie Kalsbeek dat met de uitzonderingsbepaling de doelstellingen van deze bepaling niet worden bereikt waar het persoonlijke dienstverleners die met een pgb worden betaald betreft.
10.2.
De uitzonderingsbepaling, die indirecte discriminatie oplevert in de zin van artikel
4 van de Richtlijn, vindt in dit geval dus geen rechtvaardiging in objectieve factoren. Dat de wetgever heeft voorzien in de mogelijkheid van een vrijwillige verzekering, doet aan het voorgaande niet af. Aan die vrijwillige verzekering zijn immers in de regel administratieve lasten en kosten verbonden die verplicht verzekerde werknemers doorgaans niet in dezelfde mate hebben.
10.3.
De rechtbank is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, in het geval van eiseres buiten toepassing dient te blijven. Dit betekent dat de werkzaamheden die eiseres op grond van de zorgovereenkomst met [naam1] heeft verricht verzekerde arbeid is geweest in de zin van de werknemersverzekeringswetten en dat die arbeid in het arbeidsverleden van eiseres diende te worden opgenomen. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof, zoals eiseres nog heeft verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding aangezien de opgeworpen vraag van uitlegging van het Unierecht geen invloed heeft op de oplossing van het geschil (zie arrest Hof van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, EU:C:1982:335, punt 10 en arrest van 6 oktober 2021, C-561/19 Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi SpA tegen Rete Ferroviaria Italiana SpA, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34). Hetgeen eiseres overigens nog heeft aangevoerd kan niet leiden tot een andere uitkomst en behoeft geen nadere bespreking.
11. Het beroep tegen bestreden besluit I dient wegens strijd met artikel 4 van de Richtlijn gegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, nu zij over onvoldoende informatie beschikt om zelf op juiste wijze het arbeidsverleden van eiseres vast te kunnen stellen. Verweerder dient een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen.
12. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. Daarnaast wordt verweerder veroordeeld in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.618,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor twee schriftelijke reacties en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).
ROT 20/836
14.1.
Eiseres heeft op 3 maart 2019 een zorgovereenkomst gesloten met [naam 2] , aan wie eveneens een pgb is verleend. Uit deze overeenkomst volgt dat eiseres met ingang van 29 januari 2019 vier of meer dagen per week zorg zal verlenen. Deze overeenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd.
14.2.
Eiseres heeft verweerder op 6 september 2019 verzocht om haar in aanmerking te brengen voor een WW-uitkering en toeslag, omdat de zorgovereenkomst met [naam 2] met ingang van 1 september 2019 is beëindigd.
14.3.
Bij primair besluit II heeft verweerder de aanvraag van eiseres afgewezen, omdat zij in de 36 kalenderweken voordat zij werkloos werd niet in ten minste 26 kalenderweken zou hebben gewerkt.
15. Bij bestreden besluit II heeft verweerder primair besluit II gehandhaafd. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de door eiseres verstrekte gegevens volgt dat zij in de 36 kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid, de periode van 17 december 2018 tot en met 25 augustus 2019, gemiddeld voor 2,9 uur per week bij [naam 2] werkzaam is geweest en aldus niet verzekerd was voor de WW. Volgens verweerder telt deze periode daarom niet mee bij de zogenoemde wekeneis. Omdat eiseres niet voldoet aan de wekeneis, heeft zij geen recht op WW-uitkering, aldus verweerder.
16. Eiseres heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat verweerder haar werkzaamheden op basis van de zorgovereenkomst met [naam 2] ten onrechte niet als verzekerde arbeid heeft aangemerkt en niet bij de beoordeling van de wekeneis heeft betrokken. In zoverre heeft eiseres ook de reeds eerder aangevoerde gronden hier herhaald en ingelast.
17. Het wettelijk kader is vervat in eerder genoemde bijlage.
18.1.
De rechtbank stelt, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, voorop dat ook in dit geval artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW buiten toepassing dient te blijven. Dit betekent dat eiseres op grond van de zorgovereenkomst met [naam 2] als werknemer moet worden aangemerkt en dat zij verplicht verzekerd was voor de WW. De vraag of eiseres doorgaans op minder dan vier dagen per week diensten heeft verricht, kan dus onbesproken blijven.
18.2.
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiseres voldoet aan de wekeneis als bedoeld in artikel 17 van de WW. In dit verband ontstaat het recht op uitkering voor de werknemer indien hij in 36 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 kalenderweken ten minste één arbeidsuur per kalenderweek heeft.
18.3.
De rechtbank stelt voorop dat de werkloosheid op zondag 1 september 2019 (week 35) intrad. Deze week telt, anders dan eiseres heeft aangevoerd, niet mee bij het berekenen van de referteperiode. De referteperiode van 36 weken eindigt immers altijd op de zondag voorafgaand aan de eerste werkloosheidsdag. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar artikel 16, zevende lid, van de WW. De referteperiode beslaat in dit geval dus (in beginsel) de periode van 17 december 2018 tot en met 25 augustus 2019. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in die periode in maar 25 kalenderweken ten minste één arbeidsuur heeft gewerkt. Voor zover eiseres zich ter zitting nog op het standpunt heeft gesteld dat de kalenderweken waarin onbetaald verlof is genoten buiten beschouwing gelaten dienen te worden, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Ook in geval van voorverlenging van de referteperiode op grond van artikel 17a, eerste lid, van de WW, laat dat onverlet dat de dienstbetrekking met [naam 2] pas op 29 januari 2019 is aangevangen. Met andere woorden: het aantal kalenderweken waarin eiseres op basis van de overeenkomst met [naam 2] ten minste één arbeidsuur heeft gehad, wijzigt daarmee niet. Hieruit volgt dus dat eiseres niet aan de in artikel 17 van de WW neergelegde voorwaarde voor het ontstaan van recht op een WW-uitkering heeft voldaan. Verweerder heeft dan ook terecht bepaald dat eiseres met ingang van 1 september 2019 niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering.
19. Uit het voorgaande volgt dat het beroep tegen bestreden besluit II gegrond dient te worden verklaard en dat bestreden besluit II dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 4 van de Richtlijn. In hetgeen onder rechtsoverweging 18.1 en verder is overwogen ziet de rechtbank evenwel aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit II in stand te laten.
20. Omdat de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit II gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
21. Daarnaast wordt verweerder ook in dit geval veroordeeld in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.618,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor twee schriftelijke reacties en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
ROT 20/452
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit I gegrond;
- vernietigt bestreden besluit I;
- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 48,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.618,-;
ROT 20/836
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit II gegrond;
- vernietigt bestreden besluit II;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit vernietigde besluit in stand blijven;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 48,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.618,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. de Gans, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 december 2021.
De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage
Wettelijk kader
Richtlijn Gelijke behandeling in de wettelijke sociale zekerheid (Richtlijn 79/7/EEG van 19 december 1978)
Artikel 4
1. Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot:
- de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating tot de regelingen,
- de verplichting tot premiebetaling en de premieberekening,
- de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot en voor ten laste komende personen, alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op de prestaties.
Wet SUWI
Op grond van artikel 1, onderdeel k, van de Wet SUWI, voor zover van belang, wordt onder werknemer verstaan de werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen.
Op grond van artikel 30, eerste lid, van de Wet SUWI is verweerder belast met de uitvoering van de werknemersverzekeringswetten.
Op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet SUWI draagt verweerder zorg voor de inrichting en adequate werking van de polisadministratie. Op grond van het tweede lid heeft die polisadministratie onder andere tot doel van de werknemer gegevens over zijn arbeidsverhouding en uitkeringsverhouding – daaronder begrepen duur, loon en premies werknemersverzekeringen – vast te leggen ten behoeve van de werknemersverzekeringen en de uitvoering van taken die bij of krachtens enige andere wet dan bedoeld in artikel 30, eerste lid, aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen zijn opgedragen en verder om besluiten over recht op uitkering of verstrekking te baseren op die gegevens met het oog waarop de werknemer wordt geïnformeerd over die gegevens en het al dan niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.
Op grond van artikel 33c, derde lid, van de Wet SUWI kan de werknemer, indien de gegevens niet juist of niet volledig zijn, een verzoek indienen tot onverwijlde rectificatie van onjuiste gegevens met aanduiding van de juiste gegevens.
WW
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat
Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat.
Op grond van artikel 6, tweede lid, van de WW wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel c, onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden.
Op grond van artikel 16, zevende lid, van de WW is voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen de maandag de eerste dag van de kalenderweek.
Op grond van artikel 17, eerste lid, van de WW ontstaat het recht op uitkering voor de werknemer indien hij in 36 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 kalenderweken ten minste één arbeidsuur per kalenderweek heeft.
Op grond van artikel 17a, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW worden voor de vaststelling van het in artikel 17 bedoelde aantal van 36 kalenderweken niet in aanmerking genomen kalenderweken gedurende welke de werknemer wegens het genieten van onbetaald verlof geen arbeid heeft verricht, tot een maximum van 78 kalenderweken.