Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/6675
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2018 in de zaak tussen
[X] [naam] B.V. (v/h [X] [naam] B.V. eiseres 1A),eiseres I,
[X] Holding B.V., eiseres II,
[X] [naam] B.V. (v/h [X] B.V. eiseres IIIA), eiseres III, allen te [plaats] , tezamen eiseressen,
gemachtigde: mr. M. Kuijper,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: L.M. Brokx, JD, LL.M. en mr. E.L.M. Mout-Vos.
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM boetes opgelegd aan een aantal ondernemingen en een tweetal natuurlijke personen wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen.
Bij besluit van 30 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseressen tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure afgewezen.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 16 november 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 22 december 2016 hebben eiseressen een reactie gegeven op dit verzoek van ACM.
ACM heeft bij brief van 17 januari 2017 het verzoek nader toegelicht.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft ACM bij brief van 25 september 2017 verzocht om een toelichting op verschillende dossierstukken. ACM heeft hierop gereageerd bij brief van 4 oktober 2017 en tevens ontbrekende (pagina’s van) stukken waarvoor zij het verzoek heeft gedaan overgelegd.
Bij beslissing van 17 oktober 2017 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitsluiting van stuk 117 (opmerking rechtbank: bedoeld is 116), bijlage 15 en 17 voor zover het verzoek is ingetrokken en stuk 102 en 106, bijlage 12, voor zover deze stukken het rapport bevatten van de resultaten van [X] over mei 2007. ACM heeft deze stukken alsnog aan eiseressen gezonden.
Eiseressen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2017. Voor eiseressen zijn verschenen hun gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. P.V.M. van Overbeek en
[persoon A] . Deze laatste is bijgestaan door J.M. Wesenbeek, tolk
in de Engelse taal. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en
mr. S. van der Does.
Overwegingen
1.1
ACM heeft in deze zaak boetes opgelegd aan eiseressen (en aan [A] B.V., [B] Holding B.V. en twee natuurlijke personen) vanwege overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen in de periode van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009 door [C] B.V. ( [C] ) en [D1] B.V.
1.2
In de periode van overtreding werden alle aandelen in het kapitaal van [C] gehouden door achtereenvolgens eiseres IIIA (van 24 juni 2005 tot en met
1 januari 2008) en eiseres IA (vanaf 2 januari 2008 tot en met 4 juni 2009). In deze periode hield eiseres II vanaf 30 oktober 2007 alle aandelen in eiseres IA.
1.3
Bij het primaire besluit heeft ACM aan - onder meer - eiseres IIIA en [A] B.V. gezamenlijk een boete opgelegd van € 390.000,- en aan eiseres IA en eiseres II en [A] B.V. gezamenlijk een boete van € 1.048.000,-. Deze rechtspersonen zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de aan hen opgelegde boetes, met dien verstande dat [A] B.V. aansprakelijk is tot een maximum van € 537.000,-.
1.4
Volgens ACM zien de gedragingen op het deelnemen aan een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging, inhoudende het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen, waarmee volgens ACM het kartelverbod is overtreden. ACM merkt deze overtreding aan als een enkele voortdurende overtreding.
2. Eiseressen betwisten niet de overtreding zelf. Zij betwisten de toerekening van - en daaropvolgend de volgens hen onevenredig hoge boete voor - de gedragingen die in werkelijkheid werden aangestuurd en geleid door [A] B.V. en die steeds bewust voor eiseressen verborgen werden gehouden. Zij stellen dat zij ten onrechte zijn aangemerkt als overtreder van het kartelverbod. ACM had zich niet mogen verlaten op het in de rechtspraak aangenomen “vermoeden van beslissende invloed”. Volgens eiseressen heeft ACM aan eiseressen boetes opgelegd terwijl de bevoegdheid tot het opleggen daarvan al is komen te vervallen. Daarnaast heeft ACM het bestreden besluit gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs en heeft zij de boetes onjuist berekend. Tot slot achten eiseressen het bestreden besluit in strijd met de algemene beginselen van bestuur.
3. De rechtbank zal eerst de beroepsgrond inzake het verval van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete beoordelen.
4. Eiseressen zijn van mening dat ACM de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete niet tijdig heeft gestuit. Eiseressen menen dat de eerste stuitingshandeling de toezending van het rapport van 10 maart 2015 is en die handeling is na het verval van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete verricht.
5.1
Op grond van artikel 64 van Pro de Mw vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete als hier aan de orde, vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Met de inwerkingtreding van artikel 64, tweede lid, Mw (oud) op 1 oktober 2007 heeft ACM de mogelijkheid gekregen de vervaltermijn te stuiten. Deze stuitingsbevoegdheid is tot 1 juli 2009 neergelegd in het tweede lid van artikel 64 van Pro de Mw en daarna in het eerste lid, van artikel 64 van Pro de Mw. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, rov. 7.3.1, geoordeeld dat aan de per 1 oktober 2007 verkregen stuitingsbevoegdheid onmiddellijke werking toekomt.
5.2
Per 1 juli 2009, de datum van inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb, is artikel 5:45 van Pro de Awb in werking getreden en is de tekst van artikel 64 van Pro de Mw met het oog daarop gewijzigd. Op grond van artikel IV van de Vierde Tranche Awb blijft in het onderhavige geval echter het recht van toepassing zoals dat gold voor 1 juli 2009, waarbij de rechtbank opmerkt dat de wijziging van artikel 64 van Pro de Mw per 1 juli 2009 niet tot een ander beoordelingskader leidt.
5.3
Artikel 64 van Pro de Mw, voor zover hier van belang, luidde tot 1 juli 2009 als volgt:
“1. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder a, (…), vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
2. De in het eerste lid bedoelde verjaringstermijn wordt telkens gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding, (…)
3. De stuiting van de verjaringstermijn gaat in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, dan wel één van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2° van het Wetboek van Strafrecht, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.
5.4
Volgens de memorie van toelichting bij artikel 64 van Pro de Mw is van een onderzoek sprake wanneer er handelingen worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan. Hieronder valt ook een schriftelijk verzoek om inlichtingen. Onder de handelingen ter verrichting van een procedure worden alle handelingen begrepen die dienen ter voorbereiding van het opleggen van een boete, zoals de opstelling van het rapport en het houden van hoorzittingen (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, blz. 26). Het CBb heeft in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:57 rov. 3.5, geoordeeld dat een stuitingshandeling geldt jegens alle ondernemingen, ondernemersverenigingen of feitelijk leidinggevers die aan de overtreding hebben deelgenomen, nu de term “tenminste” bij een andere uitleg haar betekenis zou verliezen.
6. Volgens ACM heeft zij de vervaltermijn tijdig gestuit. Daartoe heeft zij gewezen op het informatieverzoek aan eiseres II van 28 mei 2013, waaruit volgens haar onmiskenbaar blijkt dat haar onderzoek op dat moment ook al was gericht op de opslag van vis in vrieshuizen. In het verweerschrift heeft zij daaraan toegevoegd dat de vervaltermijn bovendien is gestuit door het bedrijfsbezoek bij [D2] B.V. op 30 oktober 2012. Uit een document dat mede aanleiding was voor dat bedrijfsbezoek blijkt volgens haar eveneens dat ACM toen ook al (mede) onderzoek deed naar opslag van vis.
7. Eiseressen stellen dat een stuitingshandeling uitdrukkelijk betrekking moet hebben op de door ACM gestelde overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen en dat de brief van 28 mei 2013 geen betrekking heeft op (het onderzoek naar) deze overtreding. De doelomschrijving in de brieven van ACM van 28 mei 2013 en van
19 september 2013 ziet op het onderzoek naar vruchtensappen, waarvoor in besluiten van eveneens 22 december 2015 boetes zijn opgelegd. Eiseressen stellen dat het rapport van
10 maart 2015, aan hen toegezonden bij brief van 11 maart 2015, pas voor het eerst de overtreding op de markt voor visopslag aan de kaak stelt, zodat de vervaltermijn met betrekking tot de beweerdelijke overtreding van respectievelijk eiseres III, eiseres II en eiseres I niet tijdig is gestuit door een handeling van ACM ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. Eiseressen gaan er daarbij vanuit dat de overtreding van eiseres III zich volgens het primaire besluit zou hebben voorgedaan van
22 juni 2007 tot 1 januari 2008 en dat deze overtreding aan eiseres II en eiseres I wordt toegerekend van 1 januari 2008 tot 3 juni 2008. De bevoegdheid van ACM tot boeteoplegging is dan ook in beginsel voor eiseres III op 2 januari 2013 komen te vervallen en op 4 juni 2013 komen te vervallen voor de andere eiseressen.
8.1
De rechtbank overweegt allereerst dat voor het verval van de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie bepalend is dat deze bevoegdheid “vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden”. Dat staat naar het oordeel van de rechtbank los van de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd (artikel 56 van Pro de Mw (oud)).
8.2
De rechtbank overweegt dat de termijn als bedoeld in artikel 64 Mw Pro bij een voortdurende overtreding een aanvang neemt op het moment dat de overtreding is beëindigd (zie uitspraak van 10 april 2014 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2014:118, rov. 4.8.3). Volgens ACM - en dat wordt door eiseressen ook niet betwist - heeft de voortdurende overtreding geduurd van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009, zodat de termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is gaan lopen op 5 juni 2009. Het rapport dateert van 10 maart 2015 en het primaire besluit dateert van 22 december 2015. Dat betekent dat de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie ten tijde van het uitbrengen van het rapport en het nemen van het primaire besluit was komen te vervallen, tenzij in de tussenliggende periode sprake is geweest van een handeling van ACM die deze vervaltermijn heeft gestuit. De rechtbank dient dit - ook ambtshalve - te beoordelen.
9.1
Op grond van artikel 64, tweede lid, van de Mw wordt de vervaltermijn gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. In dit geval betreft dit een overtreding van het kartelverbod bij de opslag van vis in vrieshuizen. Immers dat is “de” overtreding die - onder meer - eiseressen volgens het primaire besluit wordt verweten.
De overtreding van het kartelverbod bij de opslag van vis in vrieshuizen, bij de Automatische (Hoogbouw)Vrieshuizen (AHV’s) en bij de vruchtensappen (“vruchtensappen Betuwe” en “vruchtensappen Vlissingen”) zijn door ACM zelf, blijkens de verschillende rapporten die ACM heeft uitgebracht en de besluiten die daarna zijn genomen, aangemerkt als afzonderlijke overtredingen.
9.2.
Voor de stelling van ACM dat het onderzoek - en dan met name de brief van 28 mei 2013 en/of het bedrijfsbezoek van 30 oktober 2012 bij [D] - ook ziet op de overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen, bieden de onderliggende stukken naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grondslag.
In de onderliggende stukken valt naar het oordeel van de rechtbank geen handeling ter verrichting van het onderzoek of de procedure, aan te wijzen, specifiek gericht op de overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.
9.3
Toezichthoudende ambtenaren van de Directie Mededinging (DM) van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn op 12 januari 2012 gestart met een onderzoek. Aanleiding voor dit onderzoek was een in het voorjaar van 2011 ingekomen melding van mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van de realisatie en exploitatie van AHV’s. In dit kader zijn er bedrijfsbezoeken geweest bij de ondernemingen [A] B.V. te [plaats] , [A1] te [plaats] en [E] B.V. ( [E] ) te [plaats] .
9.4
Na deze bedrijfsbezoeken is een analyse gemaakt van het verkregen materiaal. In de bedrijfsbezoekopdracht van 29 oktober 2012 wordt vermeld: “Deze analyse heeft geleid tot additionele vermoedens van overtredingen door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten (smoothies, groentedrankjes, etc.). Onderzoek in het digitale materiaal heeft aanwijzingen aan het licht gebracht die erop wijzen dat de vier grootste spelers ( [A2] , [E] , [F] en [D] ) op deze markten contact hebben gehad over (nieuwe) klanten en af te geven offertes en tarieven. Deze nieuwe vermoedens hebben aanleiding gegeven om aanvullende bedrijfsbezoeken te laten plaatsvinden.”
Deze bedrijfsbezoeken (inclusief het horen van de betrokken personen (directeuren) bij de betreffende ondernemingen) hebben op 30 oktober 2012 plaatsgevonden bij (onaangekondigd) [D2] B.V. te [plaats] , [G1] B.V. te [plaats] en [G2] B.V. te [plaats] en (aangekondigd) bij [E1] B.V. te [plaats] . Als onderzoeksdoel is aan deze ondernemingen (en betrokken natuurlijke personen) meegedeeld:
“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 2004 door (a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie en opslag vruchtensappen en aanverwante producten, en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtredingen, bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven” (hierna: onderzoeksdoel A).
Een van de betrokken natuurlijke personen die is gehoord, is [persoon B] , ex-werknemer van [D2] B.V. [persoon B] is bij [D] van 2005 tot 2007 logistiek directeur geweest en vanaf 1 januari 2007 algemeen directeur. [persoon B] is gehoord op 1 november 2012, waarbij als onderzoeksdoel, onderzoeksdoel A, is meegedeeld.
9.5
De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande er niet op duidt dat ACM in haar onderzoek op dat moment al een mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen op het oog had. Het woord “en” in de zin “Deze analyse heeft geleid tot additionele vermoedens (…) op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten”, duidt naar het oordeel van de rechtbank specifiek op de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten en niet (ook) op de opslag van vis (of van andere producten) in vrieshuizen. Ook de verwijzing naar de “vier grootste spelers op deze markten” met daarbij de opsomming [A2] , [E] , [F] en [D] duiden niet op de opslag van vis in vrieshuizen, omdat dit - ook bevestigd door ACM ter zitting - niet de grootste spelers zijn inzake “opslag van vis in vrieshuizen”. Daar komt bij dat - zoals blijkt uit de bedrijfsbezoekopdracht van 29 oktober 2012 - de keuze van de te bezoeken ondernemingen tot stand is gekomen op basis van de resultaten van de analyse van het materiaal dat is verkregen bij de bedrijfsbezoeken in januari 2012 én er in die opdracht ook wordt gesteld dat de NMa niet beschikt over concrete aanwijzingen dat ook andere (buitenlandse) ondernemingen betrokken zijn bij mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen. Het gestelde van ACM ter zitting over de e-mail van 9 augustus 2008 die als bijlage aan de verklaring van het verhoor van [persoon B] op 1 november 2012 is gehecht, doet niet af aan het voorgaande. ACM heeft ter zitting gesteld dat uit de voor deze e-mail in het dossier opgenomen bladzijde blijkt dat deze e-mail is geprint op 19 september 2012 en dat daaruit blijkt dat DM al vóór het bedrijfsbezoek op 30 oktober 2012 over deze mail beschikte en ten tijde van het bedrijfsbezoek/verhoor van [persoon B] dus ook al “opslag van vis in vrieshuizen” op het oog had. De rechtbank overweegt dat - wat er verder ook zij van deze e-mail, die overigens niet alleen ziet op vis - dit bedrijfsbezoek en/of het verhoor van [persoon B] op 1 november 2012 gelet op het onderzoeksdoel en wat hiervoor is overwogen - niet kan worden aangemerkt als een handeling tot verrichting van een onderzoek met betrekking tot de overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Als het onderzoek ook al betrekking zou hebben op specifiek de opslag van vis valt overigens niet in te zien waarom ACM dit op dat moment niet al - net als in het geval van de vruchtensappen en aanverwante producten - specifiek in het onderzoeksdoel zou vermelden en dat ook nadien steeds niet specifiek in het onderzoeksdoel heeft vermeld.
Van een stuitingshandeling door het bedrijfsbezoek bij [D2] B.V. op 30 oktober 2012 is naar het oordeel van de rechtbank dus geen sprake.
9.6
Op 8 november 2012 heeft de NMa [persoon B] schriftelijk verzocht om informatie waarbij is vermeld dat de NMa onderzoek doet naar overtreding(en) zoals dat is omschreven in onderzoeksdoel A. Op 8 februari 2013 heeft er een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij [B1] B.V. (ten tijde van de overtreding - kort gezegd - een moedermaatschappij van [D] ). Uit het verslag van ambtshandelingen blijkt dat dit onderzoek is verricht met als onderzoeksdoel, het onderzoeksdoel A.
9.7
Bij brief van 28 mei 2013 heeft ACM eiseres II verzocht om informatie ex artikel 5:17 van Pro de Awb en aangegeven:
“Momenteel doet de ACM onderzoek naar een mogelijke overtreding van de mededingingswet door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen. Meer specifiek richt dit onderzoek onder meer op (een) mogelijke overtreding(en) van (…) opmerking rechtbank: onderzoeksdoel A).
Informatieverzoek
Uw onderneming, [eiseres II] , inclusief daarmee verbonden ondernemingen zijn mede actief op het gebied van bovengenoemde activiteiten. Daarbij dient te worden opgemerkt dat [eiseres II] mogelijk als een betrokken onderneming in dit onderzoek kan worden aangemerkt. Om deze redenen ontvangt u op grond van artikel 5:17 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) dit informatieverzoek. In het kader van voornoemd onderzoek is dit informatieverzoek met name gericht op de periode vanaf januari 2005 tot en met december 2009. (…).”
9.8
De rechtbank is van oordeel dat uit deze informatievordering - mede ook gelet op wat hiervoor is overwogen - niet blijkt dat het onderzoek ook ziet op de overtreding op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen en als zodanig dan ook niet als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw kan worden aangemerkt.
9.9
Op 19 september 2013 heeft er een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij eiseres II te [plaats] . In de bedrijfsbezoekopdracht van 16 september 2013 wordt verwezen naar de eerdere (aanvullende) onderzoeken:
“Na deze eerste bedrijfsbezoeken is een analyse gemaakt van het verkregen materiaal. Deze analyse heeft geleid tot additionele vermoedens van overtredingen door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen, waaronder de opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten en/of de opslag, overslag en expeditie van fruit. Naar aanleiding hiervan hebben er in november 2012 (opmerking rechtbank: bedoeld zal zijn oktober 2012) bedrijfsbezoeken plaatsgevonden en zijn onder andere digitale gegevens gekopieerd van [A2] , [D] en [B] . Onderzoek in het digitale materiaal heeft voornoemde vermoedens versterkt.
Echter, op grond van het aanvullende onderzoek is vast komen dat er een aantal personen direct betrokken waren bij vermoedelijke overtredingen waar destijds geen (digitaal) onderzoek naar is gedaan. Bovendien is gebleken dat [X] ten tijde van de vermoedelijke overtreding 100% moeder was van de visdivisie van [A2] . Het betreft de visdivisie die in 2005 was verkocht door [A2] aan [X] . Door [X] was destijds bedongen dat dit bedrijfsonderdeel onder de naam [A2] zou blijven opereren en dat de directeur van deze visdivisie, [persoon C] , aan zou blijven als directeur. In 2009 is dit bedrijfsonderdeel deels teruggekocht door [A2] . Ook bij [X] heeft er nog geen onderzoek op de bedrijfslocatie plaatsgevonden.“
Uit de bedrijfsbezoekopdracht van 16 september 2013 volgt dat de keuze voor de te bezoeken ondernemingen (eiseres II te [plaats] en [A1] te [plaats] ) tot stand is gekomen op basis van de resultaten van het lopende onderzoek in zaak 7601.
9.1
Bij het bedrijfsonderzoek op 19 september 2013 bij eiseres II is een formulier “doel onderzoek” uitgereikt, waarop het onderzoeksdoel A is vermeld. Ook is [persoon D] , vestigingsmanager van eiseres II, gehoord en is hem als doel van het onderzoek, onderzoeksdoel A meegedeeld. Op dezelfde datum heeft er ook een (aangekondigd) bedrijfsbezoek bij [A2] plaatsgevonden. Naast onderzoeksdoel A is ook als onderzoeksdoel meegedeeld:
“Onderzoek naar overtreding(en) van artikel (…) in de periode vanaf in ieder geval 2005 door (a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van de opslag, overslag en expeditie van fruit in Noordwest-Europa afkomstig uit onder meer Zuid-Afrika en Midden- en Zuid-Amerika en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggever betrokken zijn geweest bij deze overtredingen, bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven.” (onderzoeksdoel B).
9.11
Bij brief van 19 september 2013 is ACM door de advocaten van [A2] naar aanleiding van het bedrijfsbezoek van diezelfde datum, onder meer gevraagd hoe dit onderzoek zich nu verhoudt tot de eerdere rapporten die al zijn uitgebracht in zaken 7336 (rapport AHV’s) en 7601 (rapport van 27 augustus 2013). Bij brief van 24 september 2013 heeft ACM hierop het volgende gesteld:
“Zoals uit het rapport (27 augustus jl.) blijkt, ziet het vastgestelde redelijke vermoeden op overtredingen door twee ondernemingen ( [A2] en [G] ) in de markt voor de opslag en verwerking van vruchtsappen en concentraten. Echter, het feit dat is vastgesteld dat er sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding door deze twee ondernemingen sluit niet uit dat er in de betreffende markt nog meer apart te kwalificeren overtredingen zijn begaan door (deels) andere ondernemingen. Zo beschikt ACM onder meer over aanwijzingen dat [A2] en [D] hebben deelgenomen aan verboden gedragingen in de periode voorafgaand aan de overname van [D] door [A2] . Deze gedragingen vallen binnen het overhandigde onderzoeksdoel, maar staan volledig los van de in het rapport (27 augustus jl.) beschreven overtreding.
(…)
Op korte termijn zult u een brief ontvangen van DJZ waarin een nieuw zaaknummer wordt medegedeeld ten aanzien van het redelijk vermoeden zoals vastgelegd in een rapport van 27 augustus jl. Voor wat betreft het lopende onderzoek bij DM op het gebied van de exploitatie van koel en vrieshuizen en de opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraties wordt het zaaknummer 7601 gehandhaafd (…).
Bij e-mail van 30 september 2013 van ACM aan de advocaten van [A2] stelt ACM vervolgens onder meer:
“Zoals aangegeven in onze brief van 24 september jl. ziet één vermoeden op gedragingen van [A2] en [D] in de periode voorafgaand aan de overname van [D] door [A2] op 15 februari 2009. Daarnaast ziet één vermoeden op gedragingen van [X] , [D] en [A2] in de periode voorafgaand aan de terugkoop van (delen van) de visdivisie van [X] door [A2] op 5 juni 2009. (…).”
9.12
De rechtbank is van oordeel dat de bewoordingen van de brief van 24 september 2013 (“ in de markt voor de opslag en verwerking van vruchtsappen en concentraten” in combinatie met “de betreffende markt”) er toch veeleer op wijzen dat - ook ten tijde van het bedrijfsbezoek op 19 september 2013 - steeds het oog is geweest op de markt van opslag van vruchtensappen/concentraten en niet (ook) op de opslag van vis. ACM heeft hier ter zitting ook geen duidelijkheid over kunnen verschaffen. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseressen - onweersproken door ACM - gesteld dat eiseressen in [plaats] ook “sap” opslaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit dit alles dan ook niet worden opgemaakt dat DM al het oog had op “opslag van vis in vrieshuizen”. Ook het bedrijfsbezoek op
19 september 2013 bij eiseres II kan niet als een stuitingshandeling worden aangemerkt.
9.13
Dat (pas) in de e-mail van 30 september 2013 wordt gesteld dat “één vermoeden ziet op de gedragingen van [X] , [D] en [A2] in de periode voorafgaand aan de terugkoop van (delen van) de visdivisie van [X] door [A2] op 5 juni 2009” maakt niet - daargelaten dat deze omschrijving erg vaag is - dat het eerder onderzoek gelet op al wat hiervoor is overwogen ook al zou zien op de “opslag van vis in vrieshuizen”. Bovendien is dit een e-mail gericht aan advocaten van [A2] naar aanleiding van hun vragen en hier dan ook niet aan te wijzen als een handeling als bedoeld in artikel 64 van Pro de Mw.
9.14
De rechtbank ziet ook na deze datum tot aan 5 juni 2014 - de datum van verval van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete - in het dossier geen stuitingshandeling die betrekking heeft gehad op de door ACM gestelde overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Bij het verhoor van [persoon B] op 23 oktober 2013 is als onderzoeksdoel, onderzoeksdoel A meegedeeld en hiervoor geldt onverkort wat de rechtbank hiervoor onder 9.8 heeft overwogen.
9.15
Ook de informatievorderingen ex artikel 5:17 van Pro de Awb van ACM bij brief van
6 maart 2014 én bij brief van 2 mei 2014 gericht aan - de advocaat van - eiseressen, zijn naar het oordeel van de rechtbank geen stuitingshandelingen als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud). Wat betreft de informatievordering bij brief van 6 maart 2014 merkt de rechtbank op dat uit deze brief blijkt dat - naar aanleiding van de onderzoekshandelingen (het gesprek met [persoon D] en het kopiëren en meenemen voor onderzoek van zijn digitale gegevens op 19 september 2013) - eiseressen een additionele toelichting willen geven op eerder getoonde documenten en de onderzoeksbevindingen van ACM en dat eiseressen met dit informatieverzoek in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze (schriftelijk) naar voren te brengen. Alleen daarom al kan deze informatievordering niet worden beschouwd als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw.
9.16
De rechtbank is van oordeel dat ook de brief van 2 mei 2014 gericht aan - de advocaat van - eiseressen niet als een stuitingshandeling met betrekking tot de overtreding opslag vis in vrieshuizen kan worden aangemerkt. In deze brief is meegedeeld:
“Zoals bij u bekend doet ACM onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Mededingingswet door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen. In dat kader heeft er op 19 september 2013 een gesprek plaatsgevonden met [persoon D] en zijn digitale gegevens gekopieerd en voor onderzoek meegenomen naar ACM. Vervolgens heeft ACM op 25 april 2014 antwoorden van [X] ontvangen op een schriftelijk informatieverzoek en heeft er op 28 april 2014 een gesprek plaatsgevonden met [persoon A] .
In het gesprek met [persoon A] van 28 april 2014 heeft ACM aangegeven te beschikken over enkele documenten waarop ze graag een toelichting zou willen hebben van [X] . Middels dit informatieverzoek wordt uw cliënte [X] in de gelegenheid gesteld om schriftelijk haar zienswijze ten aanzien van deze documenten en enkele overige onderwerpen naar voren te brengen. “
De bewoordingen “op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen” zien niet op de door ACM gestelde overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Daarbij komt dat in deze brief door het “In dat kader” wordt verwezen naar het gesprek op 19 september 2013 met [persoon D] en de bij het bedrijfsbezoek gekopieerde digitale gegevens, waarover onder 9.12 al is overwogen dat niet kan worden opgemaakt dat ACM al het oog had op “opslag van vis in vrieshuizen”.
10. De rechtbank is van oordeel dat ACM de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete voor de overtreding met betrekking tot de opslag van vis in vrieshuizen niet tijdig heeft gestuit. Hieruit volgt dat op grond van artikel 64 van Pro de Mw ten tijde van het primaire besluit ACM geen bevoegdheid meer toekwam om eiseressen een boete op te leggen wegens de overtreding van het kartelverbod. De overige beroepsgronden hoeven dan ook geen bespreking meer.
Eindoordeel
11. Het beroep van eiseressen is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover eiseressen daarbij een boete is opgelegd. De rechtbank ziet aanleiding het primaire besluit in zoverre te herroepen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten, waarbij er, nu het primaire besluit (deels) wordt herroepen, aanleiding is het verzoek van eiseressen ACM te veroordelen in de kosten van de bezwaarschriftprocedure te honoreren. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.008,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar)).
13.1
Ook dient ACM aan eiseressen de door eiseressen gedeclareerde reis- en verletkosten van € 1,34 respectievelijk € 283,50 te vergoeden. Op basis van artikel 1 aanhef Pro en onder b gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid onder b van het Bpb dient ACM voor de bijstand van de tolk aan eiseressen een bedrag van € 131,67 (3 x € 43,89 per uur) en € 98,56 (64 km x € 1,54 per retourkilometer), in totaal dus € 230,23 te vergoeden. De door eiseressen overige opgevoerde kosten voor de tolk komen gelet op het limitatieve karakter van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking.
13.2
Het totaal van de door ACM aan eiseressen te vergoeden proceskosten bedraagt dus € 4.523,07.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover eiseressen daarbij een boete is opgelegd;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat ACM aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 334,-, vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 4.523,07.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. D. Brugman en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.