ECLI:NL:RBROT:2017:6833

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 16/4891, ROT 16/4906, ROT 16/5001

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 september 2017 in de zaken tussen

Mosadex C.V., te Elsloo, eiseres 1,

gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Béquet,

Coöperatie VGZ UA.,

IZA Zorgverzekeraar N.V.,

IZZ Zorgverzekeraar N.V.,

N.V. Univé Zorg,

N.N. VGZ Cares,

N.V. Zorgverzekeraar UMC,

VGZ Zorgverzekeraar N.V., alle te Arnhem, eisers 2,

gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. J.C.A. Houdijk,

de Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars Groep, Zorgverzekeraar UA,

Delta Lloyd Zorgverzekering N.V.,

OHRA Zorgverzekeringen N.V.,

OHRA Ziektekostenverzekeringen N.V., alle te Tilburg, eisers 3,

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,

Autoriteit Consument en Markt, verweerster,

gemachtigden: mr. J. Drijber en mr. drs. R.G.J. Gehring.

Procesverloop

Bij besluit van 13 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM een vergunning onder voorwaarden verleend voor de overname van Mediq Apotheken Nederland, Distrimed B.V. en Mediq Pharma Logistics (Mediq) door Brocacef Groep N.V. (Brocacef).

Tegen dit besluit hebben eiseres 1, eisers 2 en eisers 3 (eisers), Brocacef en een aantal apotheken beroep ingesteld. Tevens heeft Brocacef de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het bestreden besluit (gedeeltelijk) te schorsen, door één van de aan het bestreden besluit verbonden voorwaarden te schorsen.

Bij uitspraak van 15 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:7082) is het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Bij brief van 21 december 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Brocacef en het aantal apotheken hebben hun beroep ingetrokken en te kennen gegeven niet (langer) als partij deel te willen nemen in de beroepsprocedures van eisers.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 12 april 2017 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van (gedeelten van) stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht met uitzondering van de stukken die in de brief van 21 december 2016 van ACM zijn genummerd als 1, 431, 444 en 575. Voor deze stukken is ACM om een nadere toelichting verzocht.

Bij brief van 19 april 2017 heeft ACM - onder meer - te kennen gegeven dat stuk 1 niet langer als een op de zaak betrekking hebbend stuk wordt beschouwd en heeft zij stuk 431 opnieuw ingezonden.

Bij beslissing van 19 april 2017 heeft de rechter-commissaris voor de stukken 431, 444 en

575 - met uitzondering van de passages l en m onder nummer 439 in stuk 575 - de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Gelet op wat in de brief van 19 april 2017 is gesteld over stuk 1 is in deze beslissing opgenomen dat stuk 1 door de griffier zal worden teruggezonden aan ACM en dat dit betekent dat er geen vertrouwelijkheidsverzoek meer is ten aanzien van stuk 1.

Eisers hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2017. Voor alle partijen zijn hun gemachtigden verschenen. Voor ACM zijn ook verschenen P. Goudsmit en M. Wolthof, werkzaam bij ACM.

Overwegingen

Inleiding

1.1

Eind 2015 waren in Nederland 1981 openbare apotheken actief. Bijna 90% van de openbare apotheken is aangesloten bij een keten van apotheken of een collectief dat onderhandelt met zorgverzekeraars.

1.2

Brocacef en Mediq exploiteren beide een keten van apotheken in Nederland. De grootste apotheekketens in Nederland zijn Brocacef (116 eigendomsapotheken en 194 franchise- en partnerapotheken), Mediq (219 eigendomsapotheken en 66 franchise- en partnerapotheken) en Alliance Healthcare Nederland (61 eigendomsapotheken, Bootsapotheken en 157 franchisenemers, Alphega-formule). Brocacef en Mediq zijn verder beide actief op het gebied van detailhandel en groothandel in de farmaceutische sector en importeren geneesmiddelen in Nederland. Mediq is ook actief op het gebied van logistieke dienstverlening (pre-wholesale) in de farmaceutische sector.

1.3

De Nederlandse Farmaceutische Zorggroep (NFZ) is een organisatie van apotheken die optreedt als hoofdaannemer en waarbij de (ongeveer 600-700) aangesloten apotheken als onderaannemers op contracten kunnen inschrijven. NFZ vertegenwoordigt - naast zelfstandige apotheken - het merendeel van de franchiseformule Service Apotheken. Franchisegever is - de groepsmaatschappij van eiseres 1- de Nederlandse Service Apotheek Beheer B.V. Een ander belangrijk onderhandelingscollectief is PACT. Dit is een coöperatie die tot doel heeft zelfstandige apotheken te ondersteunen bij onderhandelingen met zorgverzekeraars. Er zijn apotheken die lid zijn van, en apotheken die aangesloten zijn bij PACT. Ongeveer 200 apotheken hebben voor 2015 een contract met de zorgverzekeraars afgesloten via PACT.

2. De Nederlandse zorgverzekeraars kopen (apotheek)zorg in voor hun verzekerden. De vier grootste zorgverzekeraars zijn eisers 2 en eisers 3, Achmea en Menzis. Jaarlijks of tweejaarlijks onderhandelen zij met apotheken over de vergoeding voor de dienstverlening voor de apotheek (kwaliteit en toegankelijkheid). Daarnaast onderhandelen apotheekketens over de vergoeding die zij per verstrekt geneesmiddel van de zorgverzekeraar ontvangen.

3. Op 1 mei 2015 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie. Deze concentratie hield in dat Brocacef alle uitgegeven en uitstaande aandelen in het kapitaal van Mediq en de door Mediq Concern B.V. gehouden aandelen in het kapitaal van Euro Registratie Collectief B.V. (ERC) koopt. Na levering van de aandelen zal Brocacef uitsluitende zeggenschap verkrijgen over Mediq.

4. Op 23 juli 2015 heeft ACM besloten dat voor deze concentratie een vergunning is vereist (meldingsbesluit).

5. Na ontvangst van de aanvraag om vergunning heeft ACM nader onderzoek verricht naar de relevante markten en naar de te verwachten gevolgen van de concentratie op deze markten. In verband met dit onderzoek zijn, naast aan de fusiepartijen, één of meerdere keren schriftelijke vragen gesteld aan en/of gesprekken gevoerd met diverse fabrikanten, ziekenhuisapotheken, concurrenten en zorgverzekeraars.

6. Op 26 november 2015 zijn de Punten van Overweging (PvO)
,die de voorlopige bevindingen bevatten van ACM, aan de fusiepartijen toegezonden. Deze voorlopige bevindingen waren gebaseerd op de uitkomsten van het tot op dat moment verrichte onderzoek en hielden - kort gezegd - in dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de detailhandelsmarkt voor openbare apotheken en de markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen op significante wijze zou belemmeren. Er heeft een bespreking met de fusiepartijen plaatsgevonden waarin ACM de PvO heeft toegelicht. De fusiepartijen hebben schriftelijk hun zienswijze over de PvO naar voren gebracht. Naar aanleiding van deze zienswijze zijn enkele schriftelijke vragen gesteld aan en/of gesprekken gevoerd met marktpartijen die daarbij een gedeelte van de niet vertrouwelijke versie van de zienswijze van de fusiepartijen hebben ontvangen. Op 9 juni 2016 heeft ACM van de fusiepartijen een definitieve verklaring ontvangen dat deze bereid zijn bepaalde verplichtingen te aanvaarden die als voorschriften aan een vergunning voor de voorgenomen concentratie verbonden kunnen worden (remedies). ACM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.

Bestreden besluit

7. ACM gaat - en dat wordt niet door eisers betwist - uit van een detailhandelsmarkt voor openbare apotheken en een (landelijke) markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen en heeft op beide markten mededingingsproblemen geconstateerd indien de voorgenomen concentratie zich in ongewijzigde vorm zou voltrekken. ACM is niettemin van oordeel dat de door de fusiepartijen aangeboden remedies voldoende zekerheid bieden dat de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig worden weggenomen. Bij het bestreden besluit heeft ACM dan ook onder voorwaarden een vergunning verleend voor de overname door Brocacef van Mediq. Deze voorwaarden zijn - kort samengevat - dat Brocacef na de overname 89 apotheken afstoot, met onder meer een groothandelsverbod aan deze apotheken voor de duur van twee jaar, en de groothandel Distrimed B.V. verkoopt aan Pluripharm Groep B.V. (Pluripharm).

Beroepsgronden

8. Eisers hebben een aantal - deels overlappende - beroepsgronden aangevoerd. Zij voeren aan dat ACM de ongunstige gevolgen van de concentratie tussen Brocacef en Mediq heeft onderschat en dat de remedies de geconstateerde mededingingsbeperkingen op de detailhandelsmarkt onvoldoende wegnemen en bovendien geen structureel effect hebben. Zij stellen dat ACM de zorginkoopmarkt te beperkt heeft onderzocht door ten onrechte de “één-alternatiefgebieden” (een door eisers 2 gedefinieerd begrip) buiten beschouwing te laten. Verder is aangevoerd dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het vliegwieleffect en dat het groothandelsverbod van te korte duur is. Daarnaast voert eiseres 1 ten aanzien van de groothandelsmarkt aan dat Pluripharm niet beschikt over voldoende financiële middelen om duurzaam te kunnen concurreren met Brocacef.

Toetsingskader

9. In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In het tweede lid van artikel 41 is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat een vergunning onder beperkingen kan worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

10. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), zie bijvoorbeeld de uitspraken van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:313) en

11 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:23) volgt uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het CBb voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient dus niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Analyse ACM detailhandelsmarkt openbare apotheken

11. ACM heeft onderzoek gedaan naar de marktaandelen van de verschillende partijen in de markt, de onderlinge concurrentiedruk en de concurrentiedruk van derden. ACM stelt dat Brocacef en Mediq met een gezamenlijk marktaandeel van 30% al een sterke positie hebben op de nationale zorginkoopmarkt. In de situatie vóór de concentratie vertegenwoordigt NFZ het grootste aantal apotheken in de contractonderhandelingen met zorgverzekeraars en volgen Brocacef en Mediq daarna. Als gevolg van de concentratie resteren er twee ongeveer even grote spelers, Brocacef en NFZ. Andere ketens/collectieven van redelijke omvang zijn Alliance en PACT, maar die zijn op basis van het aantal apotheken dat zij vertegenwoordigen aanzienlijk kleiner dan Brocacef (na de concentratie) en NFZ. Verder geldt dat de sterkte van de onderhandelingspositie van een apotheekketen niet alleen afhangt van het aantal apotheken dat deze vertegenwoordigt, maar ook van het aantal eigendomsapotheken dat onderdeel is van een keten. Eigendomsapotheken geven de keten directe zeggenschap en extra macht om als blok te onderhandelen met zorgverzekeraars. Zij zijn immers niet individueel benaderbaar voor zorgverzekeraars om alternatieve afspraken te maken. Verder kunnen bij eigendomsapotheken bepaalde zorgprogramma’s die door de verzekeraar gewenst worden in één keer voor een groot aantal apotheken worden uitgerold. Door de overname van Mediq valt de keten met het grootste aantal eigendomsapotheken weg. Er blijven twee landelijke ketens met eigendomsapotheken over, namelijk Brocacef en Alliance, maar Brocacef heeft ruim vijf keer zoveel eigendomsapotheken. Voor NFZ geldt dat zij weliswaar veel apotheken vertegenwoordigt, maar dat zij geen zeggenschap heeft over de onderaannemers. Zij heeft daardoor een minder sterke onderhandelingspositie dan Brocacef en Mediq. Dat geldt ook voor PACT.

Als gevolg van de concentratie wordt Brocacef de sterkste speler op de markt. Zij vertegenwoordigt 594 apotheken, waarvan er 335 eigendomsapotheken zijn.

Gevolgen van de concentratie op de zorginkoopmarkt

12. Brocacef wordt als gevolg van de concentratie op nationaal niveau de sterkste speler. Zorgverzekeraars moeten echter lokaal voldoende zorg inkopen om invulling te kunnen geven aan hun zorgplicht. Om te kunnen beoordelen of er als gevolg van de concentratie nog voldoende uitwijkmogelijkheden overblijven voor zorgverzekeraars om Brocacef op nationaal niveau te disciplineren, heeft ACM nader onderzoek gedaan naar de lokale gebieden waar apotheken van Brocacef en Mediq actief zijn.

13. In het meldingsbesluit is ACM al tot de conclusie gekomen dat als gevolg van de concentratie in (delen van) gemeenten een belangrijke keuzemogelijkheid voor zorgverzekeraars wegvalt. Uit nader onderzoek in de vergunningsfase heeft ACM geconcludeerd dat het om 27 (delen van) gemeenten gaat. Daarnaast is er een groot aantal gebieden in Nederland waar zorgverzekeraars helemaal geen keuzemogelijkheid hebben en gebonden zijn aan één partij (lokale monopoliegebieden). Onder een lokaal monopoliegebied verstaat ACM een gebied waar zich binnen een afstand van 5 kilometer van één of meerdere apotheken van Brocacef en Mediq geen concurrenten bevinden. Door de voorgenomen overname van Mediq stijgt het aantal lokale monopoliegebieden in handen van Brocacef van 45 naar 82. ACM constateert dat deze toename van lokale monopoliegebieden in het bezit van Brocacef dusdanig groot is dat Brocacef voor zorgverzekeraars een nog belangrijkere schakel in het contracteringsproces wordt. Het omslagpunt dat hierdoor wordt bereikt, kan ertoe leiden dat Brocacef gunstigere contractvoorwaarden voor de gehele keten weet te bewerkstelligen. ACM acht het om economische redenen aannemelijk dat deze toename en de daarmee samenhangende onderhandelingsmacht een prijsopdrijvend effect kan veroorzaken.

14. ACM heeft de concurrentiedruk op monopoliegebieden bekeken. De lokale monopoliegebieden zijn gebieden waarvoor geldt dat zorgverzekeraars bij het uitblijven van een contract met Brocacef op voldoende grote schaal een alternatief zorgaanbod zullen moeten faciliteren om niet in de knel te komen met de zorgplicht en/of om geen klanten te verliezen aan andere zorgverzekeraars. Brocacef en Mediq bezitten veruit de meeste eigendomsapotheken in Nederland en zitten (daarmee) het meest verspreid over Nederland. Zij kunnen hierdoor het beste een alternatief zorgaanbod organiseren en zijn dus ten opzichte van elkaar de meest nabije alternatieven voor zorgverzekeraars. Het potentiële disciplinerende effect van Alliance is veel beperkter, omdat zij beschikt over een aanzienlijk kleiner aantal eigendomsapotheken dat minder verspreid is over Nederland. Ook NFZ, PACT en kleine ketens zijn een minder goed alternatief voor het organiseren van toetreding.

Conclusie ACM actuele concurrentiedruk en gevolgen van de concentratie

15. Als gevolg van de concentratie zijn er naast 27 (delen van) gemeenten waarin een belangrijke keuzemogelijkheid voor zorgverzekeraars wegvalt, 82 lokale monopoliegebieden waar de zorgverzekeraars helemaal geen keuze hebben. Er ontstaat voor zorgverzekeraars een sterkere afhankelijkheid van Brocacef en dat veroorzaakt een sterkere onderhandelingspositie voor Brocacef, wat kan leiden tot hogere vergoedingen/lagere kwaliteitsafspraken in het nadeel van de zorgverzekeraars en uiteindelijk de patiënt. Of dit effect ook optreedt, hangt af van de vraag of zorgverzekeraars na de voorgenomen

concentratie voldoende mogelijkheden hebben om Brocacef te disciplineren.

Disciplineringsmogelijkheden zorgverzekeraars

16. De fusiepartijen hebben de volgende disciplineringsmogelijkheden van de zorgverzekeraars naar voren gebracht: het dreigen met selectieve contractering, het inzetten van de onderhandelingsmacht in hun eigen kernwerkgebieden en de toepassing van het Aanmerkelijke Marktmacht instrument (AMM-instrument).

17. ACM concludeert dat selectieve contractering zowel voor als na de concentratie zeer ongewenst is, maar dat niet gebleken is dat zorgverzekeraars het helemaal niet zouden kunnen. Het gaat er uiteindelijk om hoe geloofwaardig zorgverzekeraars kunnen dreigen met het inzetten van dit disciplineringsinstrument. De geloofwaardigheid en dreiging worden aanzienlijk minder omdat de negatieve consequenties (lagere dekking) van het niet contracteren met de Brocacef-keten na de concentratie sterk toeneemt. Een zorgverzekeraar kan vanuit zijn wettelijke verplichting (zorgplicht) volstaan met een lagere dekkingsgraad, maar ACM constateert dat zorgverzekeraars dit commercieel gezien niet realistisch achten. Het heeft invloed op de kwaliteit van de zorg die de zorgverzekeraar kan leveren en daarmee op zijn concurrentiepositie ten opzichte van andere zorgverzekeraars. Zorgverzekeraars lopen het risico dat patiënten zullen overstappen als blijkt dat er beperkt(er) gecontracteerd is.

18. ACM stelt dat zorgverzekeraars een relatief sterke marktpositie hebben in hun eigen kernwerkgebieden, omdat zij daar relatief meer verzekerden hebben dan in hun niet-kernwerkgebieden. Het ontbreken van een (goed) contract tussen een keten en de betreffende zorgverzekeraar zal verhoudingsgewijs dus ook meer impact hebben op de omzet van apotheken in het kernwerkgebied van een verzekeraar. Daar staat tegenover dat zorgverzekeraars door het grote aantal verzekerden dat zij in hun kernwerkgebied hebben extra kwetsbaar zijn als zij onvoldoende zorg inkopen omdat dan veel meer patiënten geraakt worden. Er is daarom in kernwerkgebieden vooral sprake van een sterkere wederzijdse afhankelijkheid tussen (ketens van) apotheken en een zorgverzekeraar dan in niet-kernwerkgebieden, maar deze valt niet noodzakelijk uit in het voordeel van de zorgverzekeraars dan wel zorgaanbieder.

19. Met het AMM-instrument wordt bedoeld dat de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) bij het vaststellen van AMM in een lokaal monopoliegebied op grond van de wet mogelijkheden heeft om verplichtingen op te leggen aan de apotheek met AMM. ACM acht de mogelijkheid om een AMM-klacht in de toekomst op te pakken, in geen geval reden om een concentratie die tot significante mededingingsproblemen leidt, toe te staan.

20. ACM concludeert dan ook dat er onvoldoende afnemersmacht is om de toename in onderhandelingsmacht van Brocacef en dus de negatieve gevolgen voor patiënten te compenseren.

Vliegwieleffect

21. In het meldingsbesluit heeft ACM het vooralsnog aannemelijk geacht dat na de voorgenomen concentratie als gevolg van een sterkere onderhandelingspositie en de daaruit resulterende betere contractvoorwaarden Brocacef een aanzuigende werking zal hebben op andere apotheken om zich bij Brocacef aan te sluiten. Dit vliegwieleffect zou de onderhandelingspositie van Brocacef verder kunnen versterken.

22. Na de visie van de fusiepartijen te hebben vernomen en marktonderzoek te hebben gedaan, stelt ACM in het bestreden besluit dat het optreden van een vliegwieleffect het gevolg is van een sterkere onderhandelingspositie van Brocacef en het feit dat zorgverzekeraars onvoldoende afnemersmacht hebben om dit effect te compenseren. Omdat de fusiepartijen in deze zaak remedies hebben aangeboden die dit probleem wegnemen, wordt ook voorkomen dat dit zal leiden tot een vliegwieleffect als gevolg waarvan de mededinging verder zal worden beperkt.

Analyse ACM (landelijke) markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen

23. In haar analyse concludeert ACM dat op de markt voor groothandel aan ziekenhuizen de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie significant wordt belemmerd. Het aantal spelers op de markt neemt af van drie naar twee. De markt voldoet niet aan de voorwaarden voor een “perfecte” biedmarkt en Brocacef en Mediq zijn nabije concurrenten van elkaar. Brocacef heeft na de voorgenomen concentratie een marktaandeel van [60-70%] op een markt met een sterke concentratiegraad; er resteert slechts één concurrent. Na de voorgenomen concentratie verdwijnt een belangrijke keuzemogelijkheid voor ziekenhuizen. Daarmee valt na de voorgenomen concentratie significante concurrentiedruk weg. Brocacef kan na de voorgenomen concentratie overgaan tot een winstgevende (significante) prijsverhoging en/of kwaliteitsverlaging op de markt voor groothandel aan ziekenhuizen. Ook de enig overgebleven concurrent - Alliance - kan op haar beurt overgaan tot het verhogen van haar prijzen en/of het verlagen van haar kwaliteit.

24. Er zijn geen factoren die voldoende tegenwicht kunnen bieden aan het wegvallen van significante concurrentiedruk op Brocacef na de voorgenomen concentratie. Ziekenhuizen beschikken over onvoldoende compenserende afnemersmacht en toetreding van een extramurale groothandel (laat staan van een niet-volgesorteerde groothandel) tot de markt zal niet waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate, plaatsvinden omdat toetredingsdrempels hoog zijn en er onvoldoende concurrentiedruk uitgaat van buiten de markt.

Conclusie ACM analyse

25. De concentratie leidt tot mededingingsproblemen op de detailhandelsmarkt voor openbare apotheken. Wat betreft de verkoopkant krijgt Brocacef na de concentratie op 27 lokale markten (“overlapgebieden”) meer dan 50% marktaandeel. Consumenten houden in deze gebieden te weinig keuze over. Wat betreft de zorginkoopkant: het aantal lokale monopoliegebieden van Brocacef verdubbelt bijna naar 82. Daarbij valt de speler weg die de meeste concurrentiedruk uitoefent op Brocacef voor de inkoop van farmaceutische zorg, Mediq. Daardoor worden zorgverzekeraars, die landelijk apotheekzorg inkopen, sterk afhankelijk van Brocacef om aan hun zorgplicht te voldoen. ACM vindt dat Brocacef hierdoor een te sterke onderhandelingspositie krijgt ten opzichte van de zorgverzekeraars.

26. De concentratie leidt voorts tot mededingingsproblemen op de (landelijke) markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen, omdat na de overname het aantal spelers afneemt van drie naar twee en daarmee een belangrijke keuzemogelijkheid voor ziekenhuizen verdwijnt. ACM vindt dat de concurrentie hierdoor te veel vermindert en dat ziekenhuizen daarvan negatieve effecten zullen ervaren.

Beoordeling analyse

27. De rechtbank is van oordeel dat de analyse van ACM zorgvuldig is uitgevoerd en dat ACM terecht tot voornoemde conclusie is gekomen. De rechtbank zal hieronder meer specifiek ingaan op de beroepsgronden van eisers.

28. Eisers 2 voeren aan dat ACM bij de beoordeling van de zorginkoopmarkt ten onrechte de gebieden waarin voor Brocacef dan wel Mediq slechts één alternatief beschikbaar is (‘één alternatiefgebieden’) buiten beschouwing heeft gelaten. Dat zijn bijvoorbeeld gebieden waarin twee Brocacef apotheken en één NFZ-apotheek zijn gevestigd. Deze gebieden zullen slechts als overlapgebied kwalificeren als (i) zowel Brocacef als Mediq er voor de concentratie actief waren en (ii) hun opgetelde marktaandeel groter is dan 50%. In andere gevallen blijven de één alternatiefgebieden buiten het zicht van ACM, terwijl in deze categorie gebieden de concentratie ook tot een significante beperking van de mededinging leidt, omdat er na de concentratie significant minder alternatieven bestaan voor de Brocacef-Mediq combinatie.

29. In haar verweer heeft ACM - onder meer - gesteld dat ook op basis van een nader onderzoek naar dergelijke één alternatiefgebieden de conclusies niet zouden veranderen. De reden hiervoor is dat er in één alternatiefgebieden vanwege de afwezigheid van overlap tussen Brocacef en Mediq geen mededingingsproblemen optreden als gevolg van de concentratie dan wel er vanwege de afwezigheid van dominantie (een marktaandeel van <50%) het ontstaan van een machtspositie zeer onwaarschijnlijk is. De stapeling van zogenaamde één alternatiefgebieden leidt daarnaast - anders dan de stapeling van monopoliegebieden - niet tot een versterking van de onderhandelingspositie van Brocacef als gevolg waarvan de mededinging significant zal worden belemmerd. Eisers 2 hebben ook in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat dit wél zo zou zijn. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM.

30. Eisers stellen verder dat ACM het verband tussen de onderhandelingsmacht van de Brocacef op lokaal niveau en op nationaal niveau miskent. Brocacef is na de concentratie het enig landelijk opererende onderhandelingsblok met een landelijk netwerk van eigendomsapotheken, franchise- en partnerapotheken. Om landelijke zorgdekking te garanderen zijn de zorgverzekeraars nu gedwongen te onderhandelen met Brocacef en zijn zij dus meer dan tevoren aangewezen op één marktpartij. Er is voor landelijke dekking door het wegvallen van Mediq geen alternatief. Eisers stellen dat Brocacef vooral beschikt over eigendomsapotheken, waar dat voor de overige potentiële concurrenten - in het bijzonder de samenwerkingsverbanden - niet het geval is. Volgens eisers krijgt Brocacef zoveel onderhandelingsmacht dat zij niet meer te disciplineren is door de zorgverzekeraars.

31. De rechtbank is van oordeel dat ACM in haar analyse voldoende aandacht heeft besteed aan de door eisers aangevoerde omstandigheden. Uit de analyse blijkt niet dat Brocacef door de toename van eigendomsapotheken zoveel onderhandelingsmacht krijgt, dat de zorgverzekeraars haar in het geheel niet meer kunnen disciplineren. Verder heeft ACM in het bestreden besluit al gesteld dat Brocacef en Mediq vóór de concentratie met een gezamenlijk marktaandeel van 30% een sterke positie hebben op de nationale zorginkoopmarkt. Ter zitting is dit herhaald en is er op gewezen dat na de concentratie met de remedies het marktaandeel van Brocacef 25% is. Dergelijke percentages zijn niet laag, maar hier wordt normaal gesproken geen mededingingsrechtelijk probleem in gezien. De rechtbank is van oordeel dat door eisers onvoldoende onderbouwd is waarom door het wegvallen van Mediq op zichzelf reeds een (onoplosbaar) mededingingsprobleem ontstaat.

Remedies

32. Vanwege de hiervoor uiteengezette mededingingsproblemen hebben Brocacef en

Mediq aan ACM een voorstel gedaan dat verbintenissen bevat die als voorschriften aan

het besluit kunnen worden verbonden. De definitieve versie van deze verbintenissen

dateert van 9 juni 20l6. De verbintenissen omvatten remedies voor de geconstateerde mededingingsproblemen op zowel de detailhandelsmarkt als de markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen.

Remedies detailhandelsmarkt (lokaal en nationaal)

33. In de kern verbinden Brocacef en Mediq zich ertoe om:

i. na goedkeuring van ACM, 38 (deelnemingen in) apotheken af te stoten of te doen afstoten aan derde partijen;

ii. ten aanzien van 51 apotheken de (bestaande) franchise- en partnerovereenkomsten te beëindigen;

iii. gedurende tien jaar na overdracht van de apotheken dan wel het beëindigen van de contracten met de franchisenemers en partners direct noch indirect enig economisch belang in, noch enige invloed op de apotheken en op de franchisenemers en partners te verwerven, uit te oefenen of enige franchiseovereenkomst en/of partnerovereenkomst ten aanzien van de apotheken en franchisenemers en partners te sluiten;

iv. gedurende twee jaar na overdracht van de apotheken dan wel beëindiging van de contracten met de franchisenemers en partners zich te onthouden van het werven van personeel van de apotheken en franchisenemers en partners en van het werven van de personen achter de franchisenemers en partners zelf als personeel;

v. gedurende twee jaar na de beëindiging van de contracten met de franchisenemers en partners zich te onthouden van het actief benaderen van klanten van deze franchisenemers en partners;

vi. gedurende twee jaar na het beëindigen van de groothandelscontracten met franchisenemers en partners geen groothandelsdiensten te leveren aan deze franchisenemers en partners. Brocacef zal de lopende groothandelscontracten uitdienen en niet verlengen, met dien verstande dat deze uiterlijk per 1 februari 2017 door Brocacef zullen zijn beëindigd (groothandelsverbod). De monitoring trustee houdt hier toezicht op; en

vii. niet namens de af te stoten apotheken, franchisenemers en partners te onderhandelen voor 2017 (behalve als zorgverzekeraars daar uitdrukkelijk mee instemmen). Apotheken, franchisenemers en partners die geen contract hebben afgesloten met de zorgverzekeraars voor 2017 kunnen de contracten die Brocacef en Mediq met de betreffende zorgverzekeraar voor 2016 zijn overeengekomen, verlengen of een andere oplossing krijgen.

34. Daarnaast bevatten de remedies een aantal waarborgen - waaronder de benoeming van een onafhankelijke monitoring trustee die toezicht houdt op het gehele proces - om

bovenstaande afstotingen en opzeggingen vlot te laten verlopen.

Remedies markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen

35. In de kern verbinden Brocacef en Mediq zich er - kort gezegd - toe om:

i. de intramurale groothandel van Mediq - Distrimed - te verkopen en over te dragen aan (de onafhankelijke koper) Pluripharm. Deze laatste heeft daartoe een bindend bod gedaan;

ii. gedurende een periode van tien jaar na de overdracht van Distrimed direct noch indirect enig economische belang in, noch enige invloed op Distrimed te verwerven; en

iii. gedurende twee jaar na de overdracht van Distrimed zich te onthouden van het werven van personeel van Distrimed en van het actief werven van klanten van Distrimed.

36. Mediq (meer specifiek Mediq Pharma Logistics B.V.) zal een aantal goederen en diensten blijven leveren aan Distrimed die zij nu al intern aan Distrimed levert, om daarmee de transitieperiode te overbruggen. In dat kader hebben Brocacef/Mediq en Distrimed een

dienstverleningsovereenkomst gesloten (ook wel: SLA).

37. Eisers stellen dat de remedies de geconstateerde mededingingsproblemen niet wegnemen en bovendien geen structureel effect hebben. Eisers wijzen er in dit verband op dat Brocacef een groot aantal monopoliegebieden blijft behouden, zij als enige een landelijke keten van eigendomsapotheken heeft en de remedies relatief eenvoudig kunnen worden omzeild, bijvoorbeeld door het doen van overnames. Het groothandelsverbod is van te korte duur. Eiseres 1 stelt dat Pluripharm niet beschikt over voldoende financiële middelen om duurzaam te kunnen concurreren met Brocacef.

38. Bij haar beoordeling van de voorgestelde remedies heeft ACM de Richtsnoeren Remedies 2007 (de Richtsnoeren) in aanmerking genomen. In de Richtsnoeren is bepaald dat de voorgestelde remedie(s) passend en effectief moet(en) zijn, en dat een remedie passend en effectief is als zij de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig wegneemt. Voorts is bepaald dat indien geen passende remedie wordt aangeboden die alle mededingingsproblemen oplost, in de vergunningsfase een vergunning zal worden geweigerd. In de Richtsnoeren wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten remedies: structurele en gedragsremedies. Volgens de Richtsnoeren wordt de voorkeur aan structurele remedies gegeven boven gedragsremedies. Dit is zeker het geval bij een horizontale fusie, omdat de concentratiecontrole primair ziet op de controle op marktstructuren en niet op de controle op gedragingen van ondernemingen.

Beoordeling remedies detailhandelsmarkt

39. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht stelt dat het geconstateerde mededingingsprobleem door de remedies wordt weggenomen. Met de afstoting van eigendomsapotheken en het beëindigen van (bestaande) franchise- en partnerovereenkomsten komt een einde aan de geconstateerde overlap in 27 (delen van) gemeenten of daalt het marktaandeel van Brocacef na de concentratie tot onder de 50%. In deze gebieden valt daardoor niet langer een belangrijke keuze voor zorgverzekeraars weg. Daarnaast neemt het aantal monopoliegebieden waar Brocacef na de concentratie op nationaal niveau voor onderhandelt, af van 82 naar 36. Het aantal overblijvende

monopoliegebieden is daardoor lager dan voor de concentratie (45). Hierdoor wordt de sterke onderhandelingspositie die Brocacef zou verkrijgen ten opzichte van zorgverzekeraars voldoende gecompenseerd en wordt voorkomen dat er een mededingingsprobleem ontstaat. Ondanks het wegvallen van de onderlinge concurrentiedruk tussen Brocacef en Mediq blijven ook na de concentratie nog concurrenten in de markt die op een kleinere schaal alternatieve zorg zouden kunnen organiseren. Denk hierbij aan PACT, NFZ en Alliance (die bovendien een landelijke spreiding van eigendomsapotheken heeft).

40. Eisers 2 stellen dat door de concentratie de omvang van Brocacef als geheel sterk toeneemt, in het bijzonder door het grote aantal eigendomsapotheken en dat de zorgverzekeraars hierdoor veel minder dan voor de concentratie geloofwaardig kunnen dreigen geen overeenkomst met Brocacef te sluiten. Dat de remedie hierdoor het geconstateerde mededingingsprobleem niet wegneemt, volgt de rechtbank niet. De rechtbank verwijst naar wat onder 27 tot en met 31 is overwogen omtrent de uitkomst van de door ACM uitgevoerde analyse en wijst er daarbij nog op dat zorgverzekeraars beschikken over enige mate van compenserende afnemersmacht. Er is sprake van wederzijdse afhankelijkheid tussen (ketens van) apotheken en zorgverzekeraars. Apotheken hebben ook de zorgverzekeraars nodig.

41. Eisers 2 stellen verder dat ACM in aanmerking had moeten nemen dat door de toenemende onderhandelingsmacht op nationaal niveau onafhankelijke apotheken zich in toenemende mate aangetrokken voelen door Brocacef (vliegwieleffect), wat tot een verdere groei van Brocacef zal leiden. Het vliegwieleffect verdwijnt volgens eisers 2 niet door uitsluitend enkele lokale ingrepen in de markt. De rechtbank is van oordeel dat eisers 2 wel stellen dat er sprake zou zijn van een niet weggenomen vliegwieleffect, maar dat zij dit onvoldoende concreet hebben toegelicht en onderbouwd. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.

42. ACM stelt dat de remedies een voldoende structureel effect hebben, omdat het Brocacef niet is toegestaan om gedurende een periode van tien jaar na overdracht van de apotheken (dan wel het beëindigen van de contracten met de franchisenemers en partners) direct of indirect enig economisch belang in, noch enige invloed op de afgestoten apotheken en op de voormalige franchisenemers en partners te verwerven. Eisers betogen dat Brocacef na de concentratie nieuwe vestigingen zou kunnen openen en/of andere apotheken zou kunnen overnemen en dat in de praktijk inmiddels ook doet. Volgens eisers kan Brocacef haar met de concentratie al versterkte marktmacht onbeperkt uitbreiden omdat ACM heeft nagelaten enig voorschrift op te leggen dat aan uitbreiding in de weg staat en daarmee aan het opnieuw verwerven van de positie in omvang die Brocacef voorafgaand aan het afstoten van apotheken had. Eisers menen - kort gezegd - dat het Brocacef verboden zou moeten worden andere apotheken te werven (“het slot op de deur”).

ACM stelt dat dit betoog enerzijds het daadwerkelijke structurele effect van het afstoten van apotheken en het beëindigen van contracten met franchisenemers/partners miskent en anderzijds dat Brocacef - evenals andere marktpartijen - na de concentratie in principe mag blijven concurreren (on the merits). De rechtbank volgt het betoog van ACM. Gelet op het beginsel van proportionaliteit kan ACM niet meer van de fusiepartijen vragen dan nodig is. De remedies moeten in verhouding staan tot het geconstateerde mededingingsprobleem. Uit het verrichte onderzoek is onvoldoende aanleiding gebleken dat het “slot op de deur” nodig was. Dat dit kennelijk in de zaak van KPN/Reggifiber waarnaar eisers hebben verwezen wel het geval was, doet hier niet aan af. Van belang is ook dat bij afstoting van de apotheken ACM steeds vooraf goedkeuring dient te verlenen, alvorens een apotheek aan een geschikte koper kan worden verkocht. Er is dus controle om de effectiviteit van de remedie zeker te stellen. Daarnaast versterken het groothandelsverbod en het verbod om gedurende twee jaar na de beëindiging van de contracten met de franchisenemers en partners klanten van deze voormalige franchisenemers en partners actief te benaderen de effectiviteit en het structurele karakter van de remedie.

43. Eiseres 1 en eisers 2 stellen verder dat om de geconstateerde mededingingsproblemen (volledig) weg te nemen, ACM de duur van het groothandelsverbod op tien jaar in plaats van twee jaar had moeten stellen. Eiseres 1 heeft verwezen naar de Mededeling Concentratiemaatregelen (Mededeling van de Commissie betreffende op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen, Pb. EU 2008, C-267/1-27) waarin het uitgangspunt is dat een periode van tien jaar moet worden aangehouden voor het verwerven van een belang of van invloed in een afgestoten onderdeel en stelt dat een zelfde termijn moet worden aangehouden voor het groothandelsverbod. Dit omdat het groothandelsverbod, net als bij het afstoten van apotheken, bedoeld is om de structuur van de markt duurzaam aan te passen.

44. ACM acht een periode van twee jaar voldoende om de voormalige franchisenemers en partners in staat te stellen om bewust zelfstandige keuzes te maken over hun inkooprelatie. Deze periode van twee jaar borgt volgens ACM voldoende dat de voormalige franchisenemers en partnerapotheken uit de invloedssfeer van Brocacef

geraken. Ter zitting is door ACM toegelicht dat het groothandelsverbod is bedoeld om de banden met de afgestoten apotheken door te knippen en dat ACM zich op het standpunt stelt dat voor een apotheek twee jaar een redelijke termijn is om een commerciële band op te bouwen met een andere groothandel. Brocacef mag ook tevens gedurende twee jaar niet leveren aan de afgestoten apotheken.

45. De rechtbank acht, mede gelet op de toelichting ter zitting van ACM, een termijn van twee jaar niet te kort. Eiseres 1 en eisers 2 hebben niet kunnen motiveren waarom een periode van twee jaar te kort zou zijn voor de voormalige franchisenemers en partnerapotheken om uit de invloedssfeer van Brocacef te raken. Daar komt bij dat de termijn van tien jaar zoals genoemd in de Mededeling Concentratiemaatregelen uitdrukkelijk geldt voor het verwerven van een belang of invloed in een afgestoten onderdeel en niet voor het groothandelsverbod. Dat ACM om haar moverende redenen in de PvO een periode van tien jaar heeft genoemd, leidt niet tot een ander oordeel.

Beoordeling remedies groothandelsmarkt

46. Eiseres 1 stelt dat Pluripharm niet zou beschikken over voldoende financiële middelen om duurzaam te kunnen concurreren met Brocacef en dat een faillissement van Distrimed het structurele karakter van de remedies zou aantasten.

47. ACM concludeert op basis van haar onderzoek dat Pluripharm over voldoende financiële middelen beschikt en voldoende ervaring en deskundigheid in huis heeft om Distrimed duurzaam voort te zetten. Dit vindt steun in de stukken waarnaar ACM heeft verwezen. Nu eiseres 1 haar stelling niet concreet heeft onderbouwd, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat de conclusie van ACM onjuist is. De rechtbank volgt deze beroepsgrond dan ook niet.

Conclusie remedies

48. ACM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de remedies voldoende zekerheid bieden dat hiermee de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig zouden worden weggenomen.

Eindconclusie

49. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de onderhavige concentratie, mede gelet op de opgelegde remedies, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. De beroepen zijn dan ook ongegrond.

50. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en prof. dr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.