Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2015 op het hoger beroep van:
Ziggo B.V., te Utrecht, appellante
appellante
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
1. KPN B.V. (hierna: KPN), te Den Haag
Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V.en
Reggefiber Group B.V.(hierna gezamenlijk: Reggefiber), beide te Rijssen.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 3] .
Grondslag van het geschil
Uitspraak van de rechtbank
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Het College ziet voor dit laatste aanknopingspunten in artikel 10, vijfde lid, van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb L 24, blz. 1) alsmede in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 25 oktober 2002, Tetra Laval B.V./Commissie, zaak T-80/02, Jurispr. blz. II-4519, punten 39 en 40. Een ander oordeel zou betekenen dat de rechtsbescherming tegen besluiten die ACM op grond van artikel 37, eerste lid, Mw neemt wordt uitgehold. Gelet op het vorenstaande heeft appellante belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Dat zij geen voorlopige voorziening tot schorsing van het goedkeuringsbesluit hangende het (hoger) beroep heeft gevraagd, maakt dat niet anders.
FttH-netwerk was ook voor de marktanalyse van OPTA relevant. Tussen toezichthouders en partijen is daarom gesproken over manieren waarop voorkomen zou kunnen worden dat sprake zou zijn van afwijkende of tegenstrijdige verplichtingen vanuit twee op eigen gronden bevoegde toezichthouders. Na een uitgebreid onderzoek van meer dan vijf maanden heeft ACM op 19 december 2008 uiteindelijk besloten dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden als beschreven in het bestreden besluit. Eveneens op 19 december 2008 heeft OPTA het ULL-besluit genomen waarin zowel KPN als Reggefiber uitgebreide reguleringsverplichtingen zijn opgelegd. ACM is in het bestreden besluit zeer grondig te werk gegaan door het onwaarschijnlijke scenario (scenario 2) te onderzoeken dat Reggefiber in staat zou zijn om zonder KPN een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzame concurrentie zou bieden op de markt voor koper en glasvezel. Bovendien heeft ACM ook rekening gehouden met het (onwaarschijnlijke) scenario dat de samenwerking met KPN op de markt voor glas zou leiden tot vertraging van de uitrol.
28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274), onder verwijzing naar zijn uitspraak van 27 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688), dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mededingingswet. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of ACM heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
nr. 3, blz. 39) is ter zake van de procedure in het concentratietoezicht het volgende vermeld:
In het door ACM aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Alrosa Company Ltd, dat betrekking had op een toezeggingsbesluit ten aanzien van een mogelijke inbreuk op de artikelen 81 of 82 van het Verdrag (oud), oordeelde het Hof van Justitie slechts dat het Gerecht van eerste aanleg in dat geval in de beoordelingsmarge van de Commissie was getreden in plaats van de rechtmatigheid van de beoordeling van de Commissie te toetsen.
Beslissing
mr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.