ECLI:NL:RBROT:2016:7082

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 16/4998

uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 september 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Brocacef Groep N.V., te Maarssen, verzoekster,

gemachtigde: mr. M.Ph.M. Wiggers en mr. H.J. Breeman,

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

gemachtigde: mr. E.K.S. Mollen, mr. F.G.D. Pasaribu en mr. A.S.M.L. Prompers,

met als derde partijen

Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a,

Delta Lloyd Zorgverzekering N.V.

OHRA Zorgverzekeringen N.V.

OHRA Ziektekostenverzekeringen N.V. (hierna: partij I)

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,

Ampel B.V., te Bunschoten-Spakenburg,

Apotheek Bom, te Vriezenveen,

Acdapha Beheer B.V., te Alkmaar,

Apotheek de Witte Pauw B.V., e Ermelo,

Apotheek Rolde B.V., te Rolde,

Apotheek De Ringvaart B.V., t Zwanenburg,

AIO II, te Breda,

Apotheek Markelo B.V., te Markelo,

Apotheek Waarland B.V., te Waarland,

Apotheek Grootegast, te Grootegast,

Apotheek Hoefstraat B.V., te Tilburg,

Sprint Holding B.V., te Alphen a/d Rijn

Apotheek De Stroom B.V. (ook wel handelend onder de naam Apotheek Stamproy), te Roosendaal, (hierna tezamen: partij II),

gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. M.R. Baneke,

Mosadex C.V. te Elsloo, (hierna: partij III),

gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Béquet,

Coöperatie VGZ UA te Arnhem

IZA Zorgverzekeraar N.V.

IZZ Zorgverzekeraar N.V.

N.V. Univé Zorg

N.V. VGZ Cares,

N.V. Zorgverzekeraar UMC en

VGZ Zorgverzekeraar N.V., (hierna: partij IV),

gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. M. de Jong,

Alliance Healthcare Nederland (hierna: partij V),

gemachtigde: mr. C.E. Schillemans.

Procesverloop

Bij besluit van 13 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM een vergunning onder voorwaarden verleend voor de overname van Mediq Apotheken Nederland en Mediq Pharma Logistics (Mediq) door verzoekster.

Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het bestreden besluit (gedeeltelijk) te schorsen, door één van de aan het bestreden besluit verbonden voorwaarden te schorsen.

Op een regiezitting die op 24 augustus 2016 plaatsvond heeft de voorzieningenrechter met partijen afgesproken dat ACM een geschoonde en een vertrouwelijke versie van het dossier zal vormen, waarbij ACM gemotiveerd aangeeft waarom delen onleesbaar worden gemaakt, en dat verzoekster en de derde-belanghebbenden uitsluitend de beschikking zullen krijgen over de geschoonde versie.

Omdat verzoekster en de derde-belanghebbenden er voorshands mee akkoord zijn gegaan dat de voorzieningenrechter kennis neemt van de vertrouwelijke versie van het dossier, heeft de voorzieningenrechter niet een rechter-commissaris opgedragen zich te buigen over de toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar heeft hij zich zelf gebogen over de vraag of verzoekster en de derde-belanghebbenden in hun verdedigingsbelang zijn geschaad door kennisname van uitsluitend de geschoonde versie van het dossier. Na kennisname van de stukken is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is, zodat een nadere beslissing op grond van artikel 8:29 van de Awb achterwege is gebleven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2016. Voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door M. Visser van RBB Economics. Voor partijen I, II en V zijn verschenen hun gemachtigden. Voor partij III zijn verschenen hun gemachtigden, bijgestaan door [naam] (directeur [naam] ) en [naam] (apotheek [naam] ). Voor partij IV zijn verschenen hun gemachtigde mr. J.J. Rijken en zijn kantoorgenoot mr. J.C.A. Houdijk. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden mr. E.K.S. Mollen en mr. A.S.M.L. Prompers.

Overwegingen

1. Door verzoekster is ter zitting betoogd dat de zorgverzekeraars (partijen I en IV) geen belanghebbenden zijn bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter kan verzoekster hierin niet volgen. Het bestreden besluit ziet op de verlening van een vergunning voor een concentratie tussen Mediq en verzoekster die invloed heeft op een markt waarop de zorgverzekeraars actief zijn en daardoor zijn zij als belanghebbenden aan te merken. Dat verzoekster slechts een onderdeel van het bestreden besluit geschorst wil zien, maakt dat niet anders.

2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

3. Verzoekster stelt dat één van de voorwaarden waaronder de vergunning is verleend niet in stand kan blijven en door de voorzieningenrechter geschorst dient te worden. Het betreffende voorschrift (artikel 25 van het remedievoorstel) luidt als volgt:

“Brocacef verplicht zich gedurende 2 (twee) jaar na het beëindigen van de groothandelscontracten met de (afgestoten,
aanvulling voorzieningenrechter) Franchisenemers en Partners geen groothandelsdiensten te verlenen aan de Franchisenemers en Partners. Brocacef zal de lopende groothandelscontracten uitdienen en niet verlengen met dien verstande dat alle groothandelscontracten met alle Franchisenemers en Partners uiterlijk per 1 februari 2017 zullen zijn beëindigd door Brocacef. Het staat Franchisenemers en Partners vrij om direct per datum Besluit zonder inachtneming van de opzegbepalingen het groothandelscontract te beëindigen. De Trustee houdt hier toezicht op.”

4. Verzoekster voert aan dat, wanneer zij de concentratie moet vormgeven met inachtneming van de bestreden voorwaarde, dat grote financiële, operationele en naar haar aard onomkeerbare gevolgen zal hebben voor de wijze waarop zij haar onderneming drijft. Door de voorwaarde loopt zij (in totaal) ten minste een omzet van € 100-150 miljoen mis en als gevolg van het omzetverlies zal zij een aantal werknemers moeten laten afvloeien. Het verbreken van de groothandelscontracten is onomkeerbaar in die zin dat zij in de toekomst niet met terugwerkende kracht alsnog een groothandelsrelatie over het jaar 2017 of 2018 met de apotheken tot stand kan brengen. De apotheken zullen in de twee jaar nieuwe groothandelscontracten hebben afgesloten en daardoor moeilijk(er) zijn terug te winnen. Daar komt bij dat een eenmaal gedwongen verbroken groothandelsrelatie zich niet eenvoudig laat herstellen, aangezien de relatie als gevolg van de gedwongen beëindiging per definitie (ernstig) zal zijn verstoord.

5. De voorzieningenrechter stelt vast dat het hier gaat om een financieel belang dat op zichzelf geen aanleiding vormt tot het treffen van een voorlopige voorziening. Verzoekster stelt ook niet dat zij hierdoor in een acute financiële noodsituatie raakt. Verzoeksters betoog dat het verbreken van de groothandelscontracten onomkeerbaar is, acht de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Het betoog is in tegenspraak met het door verzoekster bij haar beroepschrift overgelegde - en ter zitting door dhr. Visser toegelichte - rapport van RBB Economics. Ter zitting hebben ook de apotheken juist aangevoerd gemakkelijk van groothandel te kunnen switchen en altijd op zoek te zijn naar de beste voorwaarden voor het sluiten van de contracten met de groothandel. Bovendien hebben de apotheken er ter zitting geen blijk van gegeven de relatie met verzoekster ernstig verstoord te achten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook geen sprake van onomkeerbare gevolgen die aanleiding zouden moeten geven een voorlopige voorziening te treffen.

6. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een vergunning voor een concentratie onder voorwaarden. In het licht van het uitgangspunt - zoals dat onder meer volgt uit de uitspraak van 20 september 2000 van de rechtbank in de zaak Wegener (ECLI:NL:RBROT:2000:AA7514) - dat alleen een schorsing van het gehele besluit mogelijk zou zijn, acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster er zelf voor gekozen heeft de nu betwiste remedie aan te bieden om te voorkomen dat de fusie geen doorgang zou kunnen vinden en nu - gelet op de uitspraak in Wegener - eigenlijk het onmogelijke vraagt: niet mogen fuseren, terwijl zij wel wil fuseren.

7. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat geen sprake is van een evident onrechtmatig besluit. Zoals ook door ACM is betoogd zijn remedies en de mededingingsrechtelijke beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de concentratie één, niet te splitsen, geheel. Een evident onrechtmatig besluit zou niettemin voorstelbaar kunnen zijn indien er geen twijfel over bestaat dat de concentratie zonder deze remedie niet tot een belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden en de remedie dus overbodig zou zijn. Daarvan is geen sprake. Het niet nodig zijn van deze remedie zou - zoals ook door ACM is aangevoerd – namelijk ook kunnen betekenen dat deze remedie niet de goede is.

8. ACM heeft geconstateerd dat op de lokale detailhandelsmarkten de overname tot een significante mededingingsbeperking zou leiden in (delen van) meerdere gemeenten en - op de nationale detailhandelsmarkt - de onderhandelingsmacht van de fuserende partijen ten opzichte van de zorgverzekeraars significant zou toenemen. In combinatie met het wegvallen van Mediq als belangrijkste alternatief zou dit tot gevolg hebben dat de mededinging significant wordt belemmerd. Dit wordt ook door marktpartijen onderschreven. Om dit probleem te remediëren worden 89 eigendoms-, franchise- en/of partnerapotheken afgestoten. Dit ligt al in het eerdere remedievoorstel van verzoekster besloten en wordt ook niet door verzoekster bestreden. Het afstoten betekent voor ACM het doorknippen van alle banden. Dat is ook het uitgangspunt van (punten 27 en 28 van) de Richtsnoeren Remedies 2007. Daarin is bepaald dat, om er voor te zorgen dat het structurele effect van afstoting wordt gewaarborgd, het de nieuwe eenheid niet wordt toegestaan nadien opnieuw een belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel. ACM kan bepalen of dit voor bepaalde of onbepaalde tijd geldt. Om het structurele effect te waarborgen is het tevens noodzakelijk dat alle onderlinge banden worden verbroken. Deel van de mededingingsrechtelijke analyse van ACM is dat het noodzakelijk is dat de franchisenemers en partnerapotheken uit de invloedssfeer van Brocacef geraken en het ligt dan ook in de rede, ook al is er geen sprake van bedrijfsonderdelen in letterlijke zin, dat ACM hier punten 27 en 28 van de richtsnoeren Remedies toepast. Daarin past niet dat enige contractuele relatie blijft bestaan, en dus ook geen groothandelsrelatie.

9. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat niet gebleken is dat sprake is van een dermate spoedeisend belang dat verzoekster de uitspraak op het ingediende beroepschrift niet zou kunnen afwachten.

10. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.