Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/622
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , eiser,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Burmester.
Met als derde partij
Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage,
gemachtigde: mr. J.T. Peters.
Procesverloop
Bij besluit van 7 januari 2013 (primair besluit) heeft ACM eiser een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 17 december 2014 (bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiser deels gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 18.000,--, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 23 februari 2015 heeft ACM eiser meegedeeld dat een openbare versie van de beslissing op zijn bezwaar openbaar zal worden gemaakt. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 3 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van eiser afgewezen.
ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser en ACM hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2015, 3 november 2015 en 9 november 2015. Op 2 november 2015 en 3 november 2015 heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 14/5426, 14/5428, 14/8992, 15/385, 15/421, 15/466, 15/513, 15/540 t/m 15/552, 15/554 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/593, 15/600, 15/623 t/m 15/624, 15/674 en 15/1325 - de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eiser heeft op 9 november 2015 plaatsgevonden.
Eiser is verschenen ter zittingen van 2 november 2015, 3 november 2015 en 9 november 2015. ACM heeft zich bij de zittingen laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 2 november 2015 en 3 november 2015 bijgestaan door E. Meulman en op 9 november 2015 door mr. M. de Vlaam. De derde partij is met kennisgeving vooraf niet bij de zittingen verschenen.
Overwegingen
Onderzoek ACM
1. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld.
1.1.
Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM IS (onder meer) eiser betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.
Wettelijk kader
2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.1.
Op grond van artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Het begrip één enkele inbreuk
3. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van Pro de Mw en/of artikel 101 van Pro het VWEU (voorheen artikel 81 van Pro het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen Pro (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389).
3.1.
Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254).
3.2.
Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778).
Werking en verloop van een executieveiling
4. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.
4.1.
De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor het pand betaald wordt.
4.2.
De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt het pand slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van het pand. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.
4.3.
Omdat de prijs van het pand pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een pand wordt gemijnd. Als het pand “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.
4.4.
Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de
veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de
inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald
bedrag voor het pand over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten het pand niet te gunnen.
4.5.
Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).
De gedragingen van de handelaren volgens ACM
5. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).
5.1.
Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een
outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan
inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee
mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van
het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.
5.2.
ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.
5.3.
Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.
5.4.
De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen pand hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.
5.5.
Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.
5.6.
Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaald pand op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.
5.7.
ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eiser bij betrokken was. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en het pand binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen.
Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
Splitsing in tranches
6. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden. In de tweede tranche zijn 42 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden en in de derde tranche 27 handelaren, waaronder eiser, die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden.
Beroepsgronden eiser
7. Eiser stelt kort samengevat - niet in samenwerkingsverband te hebben gehandeld met de overige handelaren. Hij kan zich niet voorstellen dat zijn gedragingen, die in alle opzichten te goeder trouw zijn geweest, tot een boeteoplegging hebben moeten leiden. De handelwijze van verschillende actoren bij de veilingen, zoals notarissen, banken, makelaars, consumenten en andere tussenpersonen, bestaat sinds jaar en dag. Eiser was enkel actief in [plaats] . Hij ontkent betrokkenheid bij een aantal specifiek genoemde panden. De opgelegde boete is niet in verhouding tot de gedraging en zijn aandeel in deze zaak. De ernstfactor is onvoldoende gemotiveerd en niet nader geïndividualiseerd. Eiser is sinds 2007 arbeidsongeschikt en ontvangt een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering. Banken weigeren financiering en de boete zal leiden tot eisers faillissement.
De één enkele inbreuk
8. De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van een één enkele inbreuk wordt gedragen door het bewijs en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de zaken met zaaknummers ROT 14/5426 e.v. waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
8.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voorts voldoende bewijs voor de conclusie dat de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een één enkele inbreuk. Wat betreft het argument van eiser dat er legitieme verklaringen zijn voor het gedrag in de inzetfase die niets van doen hebben met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de rechtbank dat eiser miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. ACM heeft verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De rechtbank stelt vast dat eiser (meermalen) voorkomt op inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één (niet slaggelopen) naveiling. Dat wordt ook niet door eiser ontkend.
8.2.
Eiser heeft in beroep gewezen op het feit dat niet iedere handelaar alle betrokken handelaren kende, niet iedere handelaar bij alle besmette veilingen aanwezig is geweest en niet iedere handelaar hetzelfde individuele doel zou hebben nagestreefd met zijn deelname aan de gedragingen. Eiser stelt dat het merendeel van de handelaren niet met elkaar en één landelijk kartel bekend is. Dat het ‘verband van handelaren’ elkaar kende en van elkaar wist dat zij bij dit verband betrokken was, is volgens eiser onjuist. Het merendeel was enkel op lokaal/regionaal niveau actief en niet bekend met handelaren in andere regio’s, laat staan dat zij wisten of hadden moeten weten aan welke gedragingen deze andere handelaren zich schuldig maakten. Eiser heeft daarbij gesteld dat hij enkel in [plaats] actief was.
8.3.
De rechtbank overweegt dat in het geval van een landelijk systeem niet alle deelnemers elkaar zullen kennen en de samenstelling van de groep ook niet steeds hetzelfde zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dit ook geen noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat er een landelijke kartel en een één enkele inbreuk bestond. De werkwijze van het kartel was overal in Nederland hetzelfde en uit de bewijsmiddelen, zoals uiteengezet onder randnummer 8.5 en verder in de uitspraak waarnaar hiervoor onder 8 wordt verwezen blijkt genoegzaam dat een deel van de handelaren uit de eerste tranche ( [handelaar A] , [handelaar H] en [handelaar T] ) op bijna alle veilingen een sturende en coördinerende rol op zich nam om zo de werking van het kartel te verzekeren. Uit het door ACM bij het verweerschrift overgelegde en ter zitting toegelichte Excel-bestand “Overzicht onderlinge contacten besmette veilingen” en de overige bewijsmiddelen blijkt dat een groep van grofweg 50 handelaren (de kerngroep), bestaande uit handelaren uit de eerste en tweede tranche, landelijk of boven regionaal actief was en elkaar zeer regelmatig tegenkwam. Daarnaast was er een groep van grofweg 25 handelaren die elkaar onderling weinig of helemaal niet tegenkwam en die minder frequent of meer regionaal actief was. Alle beboete handelaren kwamen echter wel ongeveer 20 tot 25 handelaren uit de kerngroep zeer regelmatig tegen op de besmette veilingen, waar zij zelf ook bij de gedragingen betrokken waren. Dit is niet in strijd met de verklaringen van meerdere handelaren dat er een vaste kern van 30 tot 40 handelaren landelijk actief is, maar dat de samenstelling wisselde. Hieruit volgt dat de betreffende handelaren wisten of zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de gedragingen waar zij aan meededen niet beperkt waren tot de veilingen en/of regio waar zij zelf actief waren. Voor zover een deel van de eisers stelt dat de gedragingen in ‘hun’ regio of op ‘hun’ veilingen anders waren dan elders, kan de rechtbank hen daarin niet volgen. De bewijsmiddelen vertonen steeds een grote gelijkenis en er zijn daaruit geen regionale verschillen of gewoontes gebleken en evenmin regio’s waarin in het geheel geen naveilingen plaatsvonden. Ook ten aanzien van eiser komt uit het excelsheet naar voren dat hij wel degelijk in contact kwam met andere handelaren op besmette veilingen en dat deze activiteiten zich niet enkel tot [plaats] hebben beperkt.
8.4.
Ter zitting heeft ACM nog toegelicht dat het overzicht opgenomen in het Excel-bestand is gebaseerd op de per handelaar geïdentificeerde besmette veiling waarbij deze betrokken is geweest. Er kunnen meerdere panden op één dag worden geveild. Het aantal contactmomenten opgenomen in het Excel-bestand is erop gebaseerd dat er per pand werd geveild en dat er dus steeds een bewuste keuze is gemaakt om per keer deel te nemen aan de betreffende veiling, zodat er geen sprake is van dubbeltellingen.
De rechtbank kan ACM hierin volgen.
8.5.
Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat eiser zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Eiser is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat eiser wellicht niet van de precieze details van de betrokkenheid van de overige handelaren bij ieder van de gedragingen op de hoogte waren, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat eiser zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het verschil in deelname, zoals dat ook blijkt uit het eerdergenoemd Excel-bestand, tot uiting komt in de mate van betrokkenheid: elke handelaar, dus ook eiser, is alleen beboet voor veilingen waarbij hij zelf daadwerkelijk betrokken is geweest.
De mededingingsbeperkende strekking van de inbreuk
9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM heeft op goede gronden overwogen dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijke expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten mee kopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt.
9.1.
Eiser heeft een rapport van Lexonomics in het geding gebracht. In dit rapport heeft Lexonomics de gedragingen in de inzetfase vergeleken met de situatie zonder onderlinge afstemming tussen handelaren (de counterfactual). De rechtbank overweegt dat Lexonomics hiermee er ten onrechte aan voorbij gaat dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat deze niet geïsoleerd beoordeeld dienen te worden. Het gaat er om of de gedragingen in onderlinge samenhang bezien een mededingingsbeperking vormen. Hetgeen verder door Lexonomics is ingebracht acht de rechtbank voldoende weerlegd door ACM.
9.2.
De rechtbank overweegt dat het feit dat de onderhavige afspraak en/of gedraging, zoals eiser betoogt, ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21). In die zin doet het rapport van Lexonomics, wat een alternatieve verklaring voor de biedcombinaties geeft, daar niet aan af.
9.3.
Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Ook in die zin is de counterfactual analyse die door Lexonomics is gemaakt - wat daar verder ook van zij - niet relevant.
9.4.
Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. De rechtbank is met ACM van oordeel dat eiser en Lexonomics uitgaan van een onjuist uitgangspunt door het aantal ‘foute’ veilingen af te zetten tegen het totaal aantal executieveilingen in Nederland en op dat totaal zou het aantal ‘foute’ naveilingen en de schade daarvan niet zo veel meer voorstellen, zodat de merkbaarheid volgens hen dan ook gering is. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding. Voor zover eiser stelt dat de gedragingen niet merkbaar zijn omdat de relevante markt ruimer zou zijn, volgt de rechtbank die stelling niet. De rechtbank is van oordeel dat als relevante markt de markt voor panden die op een executieveiling worden verkocht moet worden aangemerkt. Zoals ACM terecht stelt onderscheidt het aanbieden van panden op executieveilingen zich qua karakteristieken sterk van de (ruimere) markt van verkoop van panden. De (ver)koopmodaliteiten en -momenten voor panden zijn verschillend. Een handelaar die actief is op executieveilingen heeft meer kosten dan een gewone particulier en er is een grotere onzekerheid ten aanzien van de waarde van panden op executieveilingen. Dat komt ook tot uitdrukking in het feit dat de prijzen van een pand op een executieveiling aanzienlijk afwijken van een pand op de markt voor particulieren. Naar het oordeel van de rechtbank overtuigt het standpunt van Lexonomics in haar rapport dat de relevante markt een andere is, niet. De rechtbank verenigt zich met wat ACM heeft gesteld op dit punt.
9.5.
Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gedragingen van eiser op executieveilingen leiden tot een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Betrokkenheid bij de overtreding
10. ACM kan een onderneming aansprakelijk houden voor gedragingen van andere
ondernemingen aan de één enkele inbreuk wanneer de onderneming (i) heeft deelgenomen aan de inbreuk door middel van een gedraging die zelf valt onder het kartelverbod, (ii) door
middel van haar gedraging(en) een bijdrage beoogde te leveren aan het gemeenschappelijk
doel van de enkele inbreuk en (iii) de onrechtmatige gedragingen van andere deelnemers
kende of deze redelijkerwijs kon voorzien.
10.1.
Wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk, doet niet meer ter zake of een onderneming aan alle elementen van de overtreding heeft deelgenomen of een beperkte rol heeft gespeeld bij de elementen waaraan zij wel heeft deelgenomen. Dergelijke omstandigheden worden door ACM in aanmerking genomen bij de beoordeling van de mate van betrokkenheid van de onderneming bij de inbreuk en bij het
bepalen van de geldboete.
10.2.
ACM heeft de betrokkenheid (mede) gebaseerd op de inzetlijsten. Wat betreft de inzetlijsten verenigt de rechtbank zich met het betoog van ACM, zoals ter zitting nader toegelicht. ACM heeft in zijn algemeenheid gesteld dat het feit dat de zich in het dossier bevindende inzetlijsten zijn opgesteld ten tijde van de inbreukmakende gedragingen door direct bij de gedragingen betrokken handelaren en ter ondersteuning van de verdere administratie die door betrokkenen werd bijgehouden, maakt dat deze als bewijsmiddel in beginsel betrouwbaar kunnen worden geacht. De juistheid van de inzetlijsten vindt verder bevestiging in de vele andere bewijsmiddelen in het dossier. Waar voor besmette veilingen meerdere bewijsmiddelen aanwezig zijn in het dossier, zoals overzichten van uitbetalingen, handgeschreven notities van betrokkenen, betalingsbewijzen en dergelijke, bevestigen deze steeds de informatie die op de inzetlijsten vermeld staat. Van tegenstrijdigheden tussen informatie die op de inzetlijsten vermeld staat en informatie die uit andere bewijsmiddelen blijkt, is ACM en ook de rechtbank niet gebleken. Ter zitting heeft ACM toegelicht dat zij in bezwaar een extra controle van de bewijsmiddelen heeft uitgevoerd naar aanleiding van het door eiser gestelde. De rechtbank is van oordeel dat de inzetlijsten een zodanig concreet bewijsmiddel zijn, die als zodanig weer zijn ingebed in het geheel aan bewijsmiddelen, dat op basis van die lijsten, behoudens tegenbewijs, uitgegaan mag worden van de betrokkenheid van een handelaar bij een besmette veiling. De enkele stelling van eiser dat uit controle van zijn administratie niet blijkt dat hij voor bepaalde panden geld heeft ontvangen is onvoldoende om aan te nemen dat hij niet bij die panden betrokken is. Dat, zoals hij stelt, er tenminste een bewijs van (girale) betaling nodig is voor bewijs van deelname aan een inzetlijst volgt de rechtbank niet. ACM heeft terecht gesteld dat bedragen regelmatig contant werden uitbetaald dan wel werden verrekend met openstaande bedragen. Dat dit zo gebeurde blijkt ook uit de bewijsmiddelen.
10.3.
Eiser betwist betrokkenheid bij de panden en heeft een document ingebracht waarin hij per pand heeft beschreven of, en zo ja, welke bemoeienis hij hiermee heeft gehad. De rechtbank overweegt dat dit document slechts een eigen verklaring is van eiser. De enkele stellingen van eiser ten aanzien van de verschillende panden, welke stellingen niet met bewijs zijn onderbouwd, vormen geen aanleiding om te twijfelen aan het bewijs dat ACM ten aanzien van eisers betrokkenheid heeft ingebracht. Voor zover eiser stelt dat girale betalingen ontbreken is dat op zich onvoldoende om geen betrokkenheid aan te nemen. Betalingen kunnen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of contant, zijn gedaan. Eiser stelt niet (alleen) privé maar voor een besloten vennootschap te hebben gehandeld op de veilingen en heeft daartoe - kort voor de zitting van 2 november 2015 - een overzicht van zijn privérekeningen ingebracht. Ter zitting van 9 november 2015 heeft ACM - onweersproken door eiser - gesteld dat uit de overzichten die vallen binnen de periode van de overtreding blijkt dat er geld is overgemaakt ten behoeve van de veilingen op naam en rekeningnummer van eiser. Er is geen enkel bewijs aanwezig waaruit blijkt dat bedragen van privé naar zakelijk zijn overgeboekt. Dat eiser zelf actief is geweest, blijkt daarentegen wel uit de bewijsmiddelen in het dossier.
Hieruit volgt dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat eiser bij 71 panden betrokken is geweest, waarvan 6 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat hij gedurende de periode
13 mei 2003 tot 9 december 2008 betrokken is geweest bij de afspraak.
Bevoegdheid tot het opleggen van een boete
11. ACM is bij overtreding van artikel 6 van Pro de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
11.1.
De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.
11.2.
In deze zaak heeft ACM bij brief van 27 april 2012 aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en is hij bij brief van 24 mei 2012 in de gelegenheid gesteld uiterlijk 19 juli 2012 een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eisers toegezonden. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.
11.3.
Op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
De (hoogte van de) opgelegde boetes
12. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van Pro de Mw vermelde maximum van € 450.000,-- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Boetegrondslag
13. ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. In deze systematiek wil ACM recht doen aan het gegeven dat betrokken handelaren bij een aantal panden slechts plokgeld - gelijk aan 1% van de inzetprijs van de het pand - ontvingen. Anderzijds wil ACM recht doen aan het gegeven dat zij heeft vastgesteld dat handelaren omzet hebben behaald bij de naveiling, nadat die panden door een van de betrokken handelaren was afgemijnd. De impact van de verboden gedragingen is in het laatste geval beduidend groter geweest dan in geval uitsluitend sprake was van verdeling van plokgeld.
ACM stelt daarom een boetegrondslag vast die is opgebouwd uit twee delen. Het eerste
deel van de boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van het aantal besmette panden
waar de handelaar bij betrokken is geweest. ACM voegt hier aan
toe een bedrag - het tweede deel van de boetegrondslag - op basis van het aantal
panden waar de handelaar betrokken is geweest bij de naveiling, voor zover die panden
waren afgemijnd door een handelaar uit de groep.
13.1.
ACM neemt als startpunt de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de panden waarbij het verband van handelaren betrokken is. ACM heeft vervolgens de mediaan van de inkoopprijzen van deze panden vastgesteld op € 125.000,--. ACM heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de prijs waartegen de goederen die zijn "besmet" worden verkocht. ACM ziet in deze omstandigheid aanleiding om de mediaan van de inkoopprijzen forfaitair te verhogen met 10%. Met deze opslag wordt tot uiting gebracht dat ACM bij beboeting uit wil gaan van verkoopprijzen. Gelet op het voorgaande stelt ACM de verkoopprijs vast op
€ 137.500,-- per besmet pand.
13.2.
Om tot een passende boetegrondslag voor een handelaar te komen, stelt ACM in
het bestreden besluit het eerste deel van de boetegrondslag vast op 0,4‰ van de verkoopprijs van een besmet pand en niet langer - zoals in het primaire besluit - op 1‰. Uitgaande van een waarde van € 137.500,-- stelt ACM het eerste deel van de boetegrondslag derhalve vast op € 55,-- per besmet pand. Hierbij heeft ACM in overweging genomen dat bij de gedragingen met betrekking tot een pand per definitie meerdere handelaren betrokken zijn. ACM is thans van oordeel dat een promillage van 0,4 beter bij de feiten en de omstandigheden van de zaak aansluit dan een promillage van 1, omdat uit nadere analyse van de bewijsmiddelen blijkt dat gemiddeld 25 handelaren aan een besmette veiling deelnamen.
13.3.
In het bestreden besluit stelt ACM het tweede deel van de boetegrondslag vast op 0,4% van de verkoopprijs van een besmet pand, per pand dat is nageveild na afmijnen, en niet langer - zoals in de primaire besluiten - op 1%.
ACM stelt, uitgaande van een verkoopprijs van € 137.500,--, het tweede deel van de boetegrondslag vast op € 550,--, per pand dat is nageveild na afmijnen. ACM geeft aan daarbij oog te hebben voor de aard van de overtreding, waarbij zij parallellen ziet met de boetesystematiek in aanbestedingszaken. Ook bij de vaststelling van de betrokken omzet en de boetegrondslag wordt rekening gehouden met het feit dat een aantal ondernemingen meedingt naar het verkrijgen van één en hetzelfde object. ACM is thans van oordeel dat een percentage van 0,4 passend is voor de feiten van de zaak. Uitgaand van een gemiddeld aantal deelnemers per naveiling van 25 deelt ACM het gebruikelijke boetepercentage van 10% dus door 25, wat leidt tot een boetepercentage bij naveilingen van 0,4%.
13.4.
Het eerste deel van de boetegrondslag voor een betrokken handelaar wordt bepaald door de boetegrondslag per besmet pand te vermenigvuldigen met het aantal panden waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Het tweede deel van de boetegrondslag
wordt bepaald door de boetegrondslag per pand dat is nageveild na afmijnen, te
vermenigvuldigen met het aantal van dergelijke panden waarbij de handelaar
betrokken is.
13.5.
De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor ieder pand waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd.
13.6.
Eiser voert aan dat de besmette panden slechts tot beperkte inkomsten hebben geleid; bij het opleggen van de boete zou ACM hiermee ten onrechte geen rekening hebben gehouden. Gelet op de wijze waarop de boetegrondslag tot stand komt, is ACM van oordeel dat zij met deze omstandigheid wel degelijk rekening heeft gehouden, zowel bij het eerste als het tweede deel van de boetegrondslag.
13.7.
De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt dit niet anders.
13.8.
Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat ACM de inzetfase terecht heeft betrokken bij de berekening van de boetegrondslag.
13.9.
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de individuele mate van betrokkenheid genoegzaam tot uitdrukking komt in het eerste deel van de boetegrondslag, zijnde ‘het aantal panden waarbij de betreffende handelaar is betrokken’.
Ernstfactor
14. Wat betreft de bepaling van de ernstfactor heeft ACM bij eiser de Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen. In de Boetecode 2007 (randnummers 27 – 30) onderscheidt ACM “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding. Overeenkomstig randnummer 32 van de Boetecode 2007 wordt de ernstfactor bij een “zeer zware” overtreding als de onderhavige gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3. ACM heeft de ernstfactor gesteld op 2,5.
14.1.
De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een verstrekkende horizontale kartelafspraak tussen directe concurrenten. De prijs - de enige (of belangrijkste) concurrentieparameter op een veiling - is door de gedragingen van de handelaren doelbewust gemanipuleerd doordat de normale mededinging op executieveilingen werd gefrustreerd. De gedragingen hebben plaatsgevonden bij ruim 2.000 panden, die een gezamenlijke inkoopwaarde vertegenwoordigden van ten minste € 300.000.000,--. Hieruit volgt het economisch belang dat met de gedragingen gemoeid is. De gedragingen frustreerden niet alleen de normale (prijs)vorming op een veiling, maar ook de marktstructuur van het veilingproces. Uitgangspunt daarvan is immers dat openlijk tegen elkaar opgeboden wordt, niet heimelijk gedragingen op elkaar worden afgestemd en het eigenlijke opbieden niet plaatsvindt op een geheime onderlinge naveiling.
Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat het aanbod op de markt voor executieveilingen gevormd wordt door de omstandigheid dat eigenaren van een pand, die om welke reden dan ook niet langer in staat zijn te voldoen aan hun hypothecaire verplichtingen, in financieel moeilijke omstandigheden verkeren en om die reden gedwongen worden hun pand te verkopen. De overtreding van eiser en de andere handelaren heeft tot gevolg dat de opbrengst voor de verkoop van dat pand veelal lager is dan deze bij een normale, niet gemanipuleerde, marktwerking zou zijn geweest, waardoor de voormalige eigenaar van het pand extra financieel nadeel ondervindt.
Het kartel kende verder een hoge organisatiegraad. Er werd een administratie bijgehouden, er was een hoge mate van loyaliteit en er werd toepassing gegeven aan een sanctiemechanisme indien handelaren zich niet aan de afspraken hielden.
Zoals hiervoor is overwogen namen alle handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche deel aan de één enkele inbreuk en moeten zij zich ieder voor zich bewust zijn geweest van het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen, zodat er wat betreft de handelaren in de tweede en derde tranche – anders dan zij stellen - geen sprake is van (enkel) onachtzaamheid. Een verschil in betrokkenheid tussen handelaren doet ook niet af aan het karakter van de inbreuk. De mate van betrokkenheid van elke handelaar komt tot uitdrukking in de basisboete, omdat het aantal besmette panden en het aantal naveilingen waarin een handelaar heeft deelgenomen daarin is verdisconteerd. De rechtbank is daarom met ACM van oordeel dat er - anders dan de Adviescommissie heeft geadviseerd - geen reden is om de ernstfactor voor de handelaren uit de tweede en derde tranche naar beneden bij te stellen.
Gezondheidsklachten
15. Voor zover eiser stelt dat zijn gezondheidsklachten ACM hadden moeten doen afzien van vervolging, verenigt de rechtbank zich met het betoog van ACM. ACM stelt zich op het standpunt dat alleen dan sprake kan zijn van het afzien van vervolging als duidelijk is dat een persoon zichzelf niet kan verdedigen en dus geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. ACM vindt steun voor dit standpunt in de jurisprudentie op dit punt, waaruit volgt dat als een persoon niet, zo nodig met hulp, de strekking van de beschuldiging begrijpt, of zich hiertegen kan verdedigen door zijn versie van het verhaal te vertellen en relevante feiten uit te lichten, die persoon niet kan worden vervolgd. Op grond van de door eiser in dit verband overgelegde medische gegevens stelt ACM dat eiser in staat is geweest zichzelf te verdedigen tegen de geuite beschuldigingen. Voorts doet de gezondheidstoestand van eiser niet af aan de ernst van de gedragingen en de betrokkenheid van de handelaar bij de overtreding en vormt dit geen grond om tot het niet opleggen van een boete of tot matiging hiervan over te gaan.
Beroep op (financiële) hardheid
16. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van een eiser. Het faillissement van een eiser als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.
16.1.
De rechtbank is van oordeel dat het wettelijk vastgestelde boetemaximum in beginsel voldoende waarborg biedt tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de draagkracht van de onderneming/eiser. De rechtbank is voorts van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.
16.2.
Op grond van voornoemde boetesystematiek en het hiervoor weergegeven toetsingscriterium heeft ACM voor eiser het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 71=) € 3.905,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 6) € 3.300,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiser € 7.205,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiser afgerond € 18.000,--.
In de door eiser in bezwaar overgelegde financiële gegevens heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. Eiser heeft in beroep gesteld dat de boete zijn faillissement waarschijnlijk maakt, maar heeft daartoe geen nieuwe financiële gegevens overgelegd. De rechtbank is niet gebleken dat ACM - behoudens hetgeen hierna onder boeteverlagende omstandigheid wordt overwogen - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van deze eiser.
Boeteverlagende omstandigheid
17. De rechtbank is van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat eiser privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen heeft ondervonden van het tegen hem genomen besluit, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee naar het oordeel van de rechtbank rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hiermee rekening te houden als boeteverlagende omstandigheid en acht een verlaging van de opgelegde boete met 10% passend.
Redelijke termijn
18. Twee van de in de tweede en derde tranche beboete handelaren hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is geschonden. De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of daarvan in het geval van eiser sprake is.
18.1.
Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedures waarin ACM besluiten heeft genomen waarbij aan eisers ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van Pro het EVRM, zodat deze procedures binnen een redelijke termijn dienen te zijn voltooid. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.
18.2.
De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door ACM jegens in dit geval eiser een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van Pro de Mw. In de derde tranche waar eiser onder valt is dit rapport op 27 april 2012 uitgebracht. Eiser heeft geen argumenten aangevoerd dat en waarom hij op een eerder moment heeft verwacht en redelijkerwijs heeft kunnen verwachten dat hem ter zake van de onderhavige overtreding van artikel 6 van Pro de Mw een boete zou worden opgelegd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de redelijke termijn voor behandeling van de onderhavige zaak eerder te laten aanvangen dan 27 april 2012.
18.3.
Zoals het CBb in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010 ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
18.4.
Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van Pro de Mw dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het CBb in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.
18.5.
In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
18.6.
Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. ACM heeft in dit verband aangevoerd dat het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft, er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht en er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden, omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen.
De rechtbank overweegt dat zij het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft en het feit dat er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden al heeft betrokken in haar oordeel dat de behandeltermijn in het onderhavige geval dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar. Het feit dat er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigt.
18.7.
Het tijdsverloop in de derde tranche, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 27 april 2012 tot en met 7 april 2016, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in dit geval ongeveer vier jaar. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met zes maanden overschreden.
18.8.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding, in overeenstemming met de uitspraak van 16 april 2013 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2013:CA0227) tot een vermindering van de boete voor eiser met 5% met een maximum van € 5.000,--.
Eindconclusie
19. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiser vanwege de hoogte van de boete, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.
19.1.
De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en acht met de verlaging van 10% en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn voor eiser een boete van € 15.390 ,--, passend en geboden.
19.2.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
19.3.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boete;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de boete voor eiser wordt vastgesteld op een bedrag van € 15.390,--;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat ACM aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 167,--, vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.