Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 06/474-FRC
BC 06/476-FRC
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende 1], wonende te [woonplaats] (hierna ook: eiser 1), en
[Belanghebbende 2], wonende te [woonplaats] (hierna ook: eiser 2),
tezamen ook: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij twaalf besluiten van 3 september 2003 heeft verweerster ongegrond verklaard de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003, ertoe strekkende dat een zestal beleggingsinstellingen maatregelen dienen te treffen die ertoe leiden dat die beleggingsinstellingen met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel worden bestuurd door Veer Palthe Voûte N.V. (hierna: VPV), zolang eisers feitelijk of formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler zijn van deze vennootschap.
Bij uitspraak van 19 mei 2004 (LJN: AP4624) heeft de rechtbank de beroepen van eisers tegen de besluiten van 3 september 2003 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 september 2005 (LJN: AU3491, JOR 2006/11) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep in eerste aanleg gegrond verklaard, de besluiten van 3 september 2003 vernietigd en verweerster opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 14 april 2003.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 27 december 2005 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerster de bezwaren van eisers opnieuw ongegrond verklaard.
Tegen de bestreden besluiten heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 2 februari 2006 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft ingestemd met het verzoek van de zijde van eisers tot versnelde behandeling van het beroep.
Verweerster heeft bij brief van 3 maart 2006 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2006. Aanwezig waren eisers en hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. M.O. Meij en mr. E.C.D.T. van Hek, beiden werkzaam bij verweerster.
De gemachtigde van eisers heeft naar aanleiding van het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 (parketnummer: 13/409024-05) inzake eiser 2 verzocht om (na heropening van het onderzoek) kennis te nemen van de overwegingen in dat vonnis.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb), zoals die bepaling luidde tot 1 december 2003, zijn een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, verplicht zich te houden aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverschaffing.
Ingevolge artikel 21 van Pro de Wtb, zoals die bepaling luidde tot 1 september 2005, kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens deze wet gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen.
Krachtens artikel 29, eerste lid, van de Wtb heeft de Minister met het Overdrachtsbesluit Wet toezicht beleggingsinstellingen zijn aanwijzingsbevoegdheid overgedragen aan verweerster.
Artikel 2 van Pro het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) luidde tot 1 december 2003:
“1. Een bestuurder van de beleggingsinstelling of de bewaarder dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt.
2. Op grond van de voornemens en antecedenten van de in het eerste lid bedoelde personen en van overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders, als bedoeld in het eerste lid, van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder te benoemen of te ontslaan, moet naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit niet waarschijnlijk zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.”.
Artikel 46, eerste en tweede lid, van de Wet toezicht effecteninstellingen 1995 (hierna: Wte 1995) luidde tot 1 oktober 2005 als volgt:
“1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Voor een uitgebreide weergave van het feitenverloop tot haar uitspraak van 19 mei 2004 verwijst de rechtbank naar rubriek 2.2 van die uitspraak. Zij volstaat thans met het volgende.
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 en met het oog op opheffing van de aan de AEX genoteerde houdstermaatschappijen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (hierna: Dordtsche), N.V. Petroleum Maatschappij ‘Moeara Enim’ (hierna: Moeara Enim), Maxwell Petroleum en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V. (hierna: Calvé-Delft), hebben diverse financiële instellingen zich in de loop van 1999 tot het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gewend om vooraf zekerheid te verkrijgen omtrent de fiscale consequenties, verbonden aan de verzilvering van de bij de houdstermaatschappijen aanwezige onderwaardering ten opzichte van de onderliggende aandelen Koninklijke Olie en Unilever, ook wel ‘discount’ geheten. Zo heeft VPV vanaf juli 1999 tot en met december 1999 in een aantal ontmoetingen met vertegenwoordigers van Financiën onderhandeld over de (voorwaarden van) totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst ter voorbereiding op een door VPV uit te brengen openbaar bod op genoemde houdstermaatschappijen.
Op 6 december 1999 heeft de AEX de handel in de houdstermaatschappijen geschorst, omdat zij beschikte over aanwijzingen van een ophanden zijnd akkoord tussen Financiën en VPV. Op 10 december 1999 heeft Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: Dresdner Bank) bekend gemaakt dat zij via haar dochtermaatschappij VPV voornemens is een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen. In dat persbericht heeft Dresdner Bank bevestigd dat zij een fiscale vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Financiën met het oog op een dergelijk bod.
Door diverse personen, waaronder eisers in privé, en door VPV is in de periode waarin VPV de gesprekken met Financiën voerde, gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en aandelen van de beleggingsfondsen TG Oliehaven (hierna: TGO) en TG Petroleumhaven (hierna: TGP), die vrijwel uitsluitend in aandelen van genoemde houdstermaatschappijen belegden. Verweerster, destijds nog de Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten, heeft na waarneming van series van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen met ingang van december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijk gebruik van voorwetenschap bij de aankooptransacties in de periode van 1 september 1999 tot en met 3 december 1999. Bij brief van 27 augustus 2001 heeft verweerster bij het Arrondissementsparket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 (oud).
Nadat de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verweerster op de hoogte had gesteld van de verdere onderzoeksbevindingen, met bijsluiting van relevante processen-verbaal van verhoren van verdachten en getuigen in het lopende strafrechtelijke onderzoek, alsmede van een overzichtsproces-verbaal, is verweerster overgegaan tot de besluitvorming die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 27 september 2005.
De strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft bij een tweetal vonnissen van 11 februari 2005 (JOR 2005/74 en NJ 2005/166) VPV en eiser 1 veroordeeld wegens handel met voorwetenschap, welke kennis naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam is ontstaan op 9 september 1999 (strafbaar gesteld bij artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud)).
In de uitspraak van 27 september 2005 heeft het College - kort samengevat - het volgende overwogen.
Aan de door de rechtbank rechtmatig geoordeelde besluiten is ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel staat. Dit standpunt houdt verband met het feit dat eisers ten tijde van het nemen van de besluiten door het Openbaar Ministerie werden verdacht van handel met voorwetenschap.
Naar het oordeel van het College kan het door verweerster gehanteerde criterium, inhoudende dat de betrouwbaarheid van eisers als bestuurder van een beleggingsinstelling buiten twijfel dient te staan, niet zonder meer worden herleid tot artikel 2 van Pro de Wtb, zoals die bepaling luidde tot 1 december 2003.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (JOR 2005/100), mogen gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel) vervatte maatstaven, hetgeen verweerster wel heeft gedaan.
Uit de uitspraak van het College van 18 april 2002 (JOR 2002/117) volgt niet dat verweerster zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen. Naar het oordeel van het College is niet duidelijk waarom verweerster het standpunt van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 is ontstaan - te weten 9 september 2003 - aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd, terwijl verweerster zich tot op het moment van de uitspraak van het College op het standpunt heeft gesteld dat een dergelijke bijzonderheid pas op 15 november 1999 is ontstaan.
Het College heeft gelet hierop de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 19 mei 2004 en de besluiten van verweerster van 3 september 2003 vernietigd en verweerster opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van eisers. Verweerster is daarbij niet gehouden in strafrechtelijke zin bewijs te leveren met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 is ontstaan. Zij kan volstaan met een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel. Het College heeft verweerster daarbij voorts voorgehouden dat verweerster, indien zij meent dat geen aanleiding bestaat tot herroeping van de besluiten van 14 april 2003 op grond van de feiten en omstandigheden die zich voordien hebben voorgedaan, dient te beoordelen of aanleiding bestaat de primaire aanwijzingsbesluiten, gelet op feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na 14 april 2003 hebben voorgedaan, met ingang van een latere datum te herroepen dan 14 april 2003.
Nadat eisers bij brief van 7 december 2005 beroep hadden ingesteld wegens het niet tijdig nemen van nieuwe beslissingen op de bezwaren, heeft de rechtbank bij uitspraak van 13 december 2005 (LJN: AU5895) als bedoeld in artikel 8:54 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep tegen het niet tijdig beslissen gegrond verklaard, verweerster opgedragen uiterlijk op 27 december 2005 op de bezwaren te beslissen, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag. Bij gelijktijdige uitspraak (LJN: AU5894) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het gelijktijdig gedane verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.
Met de bestreden besluiten heeft verweerster gevolg gegeven aan de opdracht van de voorzieningenrechter om uiterlijk op 27 december 2005 opnieuw op de bezwaren van eisers te beslissen.
2.3 De bestreden besluiten
Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 27 september 2005 heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of naar haar oordeel ten tijde van de oorspronkelijke besluitvorming ernstig gevaar bestond en thans nog bestaat dat de belangen van de deelnemers in een zestal belegginginstellingen zouden c.q. zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld op grond van de antecedenten van eisers indien zij nog bestuurder of beleidsbepaler van VPV zouden zijn.
In dit verband heeft verweerster zich opnieuw gebogen over de vraag of en wanneer sprake is geweest van handel met voorwetenschap bij VPV en eisers. Zij heeft in dit verband - samengevat - het volgende overwogen.
Eiser 2 profiteert niet (bedoeld is: VPV en eisers profiteren niet) van de aanpassing van artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud), omdat er - gelet op de wetsgeschiedenis van de huidige tekst - geen sprake is van een inhoudelijke wijziging van artikel 46 van Pro de Wte 1995. De bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet 1995 (oud) is naar redelijkerwijs mag worden aangenomen gelegen in de volgende feiten en omstandigheden:
- dat VPV een plan heeft opgesteld voor het uitbrengen van een openbaar bod, aanvankelijk op Moeara Enim, kort daarna uitgebreid naar alle vier de houdstermaatschappijen;
- dat VPV teneinde duidelijkheid te krijgen over de omvang van de fiscale consequenties van een dergelijk bod contact heeft opgenomen met Financiën;
- dat Financiën in een vroeg stadium van de onderhandelingen duidelijk heeft gemaakt welke de standaardeisen zouden zijn wilde er sprake zijn van serieuze onderhandelingen;
- dat in een vroeg stadium de onderhandelingen zich hebben gericht op de voldoening van de aan het openbare bod verbonden belastingclaims door middel van betaling door VPV van een lump sum;
- dat VPV op 6 september 1999 een ‘overall plan’ aan Financiën heeft toegezonden, waarin alle door Financiën gestelde standaardeisen rekening werd gehouden;
- dat het in de bespreking op 9 september 1999 genoemde bedrag van f 2 miljard duidelijk maakte dat Financiën bereid was een lump sum te accepteren die lager was dan de bedragen die door Financiën eerder waren genoemd als theoretische fiscale claim;
- dat op basis van de notitie van 6 september 1999 en de reactie daarop van Financiën in de bespreking op 9 september 1999 voor VPV een reële basis was gecreëerd voor het ramen van de totale kosten en de mogelijke opbrengsten, verbonden aan het overnamebod.
De bijzonderheid hield niet alleen verband met de aandelen in de houdstermaatschappijen, maar ook met de aandelen TGO en TGP, nu die ondernemingen vrijwel uitsluitend in de houdstermaatschappijen belegden.
Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 1 heeft verweerster het volgende overwogen.
Uit het onderzoek van verweerster blijkt dat eiser 1 een centrale rol heeft gespeeld bij de plannen van VPV om een openbaar bod uit te brengen op de effecten van de houdstermaatschappijen. Eiser 1 voerde samen met een fiscaal adviseur van KPMG sinds juli 1999 gesprekken met Financiën. Tevens was eiser 1 aanwezig bij besprekingen met AEX, de SER en het bestuur van de verschillende houdstermaatschappijen. Eiser 1 had derhalve een totaalbeeld van de kans van slagen van de onderhandelingen. Blijkens het ‘overall plan’, dat nog in 1999 heeft geleid tot het uitbrengen van een openbaar bod, bedroeg de beurswaarde van de houdstermaatschappijen op 31 augustus 1999 ruim fl.24 miljard, terwijl de waarde van de aandelen van de onderliggende beursfondsen blijkens het plan ruim fl.30 miljard bedroeg. De hoogte van de discount die door middel van het openbaar bod zou vrijvallen, was van dien aard dat het een duidelijk aansporing voor VPV en Financiën vormde om tot elkaar te komen, terwijl er voor aandeelhouders een aantrekkelijk bedrag zou overblijven. Reeds op 27 september 1999 is namens VPV en Dresdner Bank een faxbericht aan de SER en de AEX gezonden waarin wordt aangegeven dat Financiën bereid is de in het faxbericht verwoorde ruling af te geven. Verweerster concludeert op grond hiervan tot de aanwezigheid van een bijzonderheid op 9 september 1999 waarmee eiser 1 bekend was. Nu eiser 1 in de periode van 9 september 1999 tot en met 6 december 1999 voor eigen rekening in Nederland transacties heeft verricht in aandelen TGO en TGP, is het vermoeden gerechtvaardigd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het verbod van artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995 (oud). VPV heeft in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 voor rekening van cliënten transacties verricht in die aandelen en in die van Calvé-Delft en Dordtsche, terwijl ook zij wordt geacht over de betreffende voorwetenschap beschikt te hebben nu er geen voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat voorwetenschap zich binnen de organisatie zou verspreiden, terwijl eiser 1 (tezamen met eiser 2) binnen VPV het beleggingsproces tot zijn taak had. Dus ook hier heeft eiser 1 als feitelijk leidinggevende van VPV gehandeld in strijd met artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, waarbij sprake is van voorwaardelijke opzet.
Met betrekking tot de wetenschap en gedragingen van eiser 2 heeft verweerster het volgende overwogen.
Eiser 2 heeft weliswaar een minder prominente rol bij de onderhandelingen gespeeld, maar vast staat dat hij wel betrokken was bij de onderhandelingen en van het verloop daarvan op de hoogte werd gehouden. Eiser 1 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD verklaard dat eiser 2 op de hoogte was van de op handen zijnde ruling en dat eiser 2 ook meer wist dan de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, omdat eiser 2 de jaarverslagen opmaakte van TGO en TGP. Eiser 2 heeft in oktober 2002 aan de FIOD-ECD zelf ook verklaard dat hij over voorwetenschap inzake Dortsche had beschikt en dat hij van de voortgang van de onderhandelingen op de hoogte werd gehouden. Gelet hierop kan redelijkerwijs worden aangenomen dat ook eiser 2 op 9 september 1999 van de bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) op de hoogte was en dat hij derhalve bij de aankoop van aandelen Calvé-Delft op 22 september 1999 zelf heeft gehandeld met voorwetenschap. Dit laatste geldt temeer daar hij een dag daarvoor nog door eiser 1 per e-mailbericht zeer concreet op de hoogte is gebracht van de afronding van de onderhandelingen met Financiën. Ook is het vermoeden gerechtvaardigd dat eiser 2, gelet op zijn takenpakket binnen VPV, op de hoogte was van de handel met voorwetenschap door VPV. Als bestuurder heeft hij door niet in te grijpen, terwijl hij op de hoogte was en had kunnen en moeten ingrijpen, mede feitelijk leiding gegeven aan deze verboden gedraging.
Verweerster heeft vervolgens overwogen dat artikel 2, tweede lid, van de Btb, zoals die bepaling luidde tot 1 december 2003, moet worden bezien in het licht van de algemene doelstelling van de Wtb, te weten waarborgen te bieden met het oog op een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van (potentiële) beleggers op die markten, en dat zij ten tijde in geding de vaste gedragslijn volgde dat wordt beoordeeld of de aan het voornemen of antecedent ten grondslag liggende gedragingen blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. Nu eisers ten tijde van de primaire besluiten van 14 april 2003 (nog) niet bij rechtelijke uitspraak waren veroordeeld wegens overtreding van het verbod van artikel 46, eerste lid, van de Wte 1995, kan niet rechtstreeks het ontbreken van wetsgetrouwheid aan die besluiten ten grondslag worden gelegd. Wel is duidelijk sprake van het ontbreken bij eisers van verantwoordelijkheidszin en prudentie ten aanzien van die wetsgetrouwheid. Waar eisers in redelijkheid minstgenomen dienden te twijfelen of zij met de kennis die zij hadden mochten handelen in aandelen van TGO en TGP en in die van de houdstermaatschappijen, hebben zij daar toch in gehandeld danwel er niets aan gedaan om de handel in die aandelen door VPV te voorkomen. Dit klemt des te meer nu eisers door hun handelwijze ook de compliance regels terzake privé-beleggingstransacties, opgenomen in de Corporate manual van VPV, niet hebben nageleefd. De mogelijk ingrijpende gevolgen voor de privé- en zakelijke belangen van eisers wegen naar het oordeel van verweerster niet op tegen de door middel van de primaire besluiten te beschermen belangen.
Met betrekking tot de stelling in bezwaar dat verweerster zelf ten tijde van de onderhandelingen met Financiën had moeten ingrijpen, en dat door dit nalaten het handelen van eisers minder verwijtbaar is, heeft verweerster overwogen dat haar kennisniveau ten gevolge van de geheimhoudingsplicht van Financiën beperkt was. Bovendien ligt het niet op de weg van verweerster te verhinderen, dat eisers als bestuurder van een beleggingsinstelling handelingen verrichten en nalaten, die in de gegeven omstandigheden blijk geven van het ontbreken van de eigenschappen verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. De voorzitter van verweerster, de heer Docters van Leeuwen, heeft destijds aan Financiën voorgesteld ‘de deal nog maar even uit te stellen’, omdat hij niet wilde dat verweerster een instrument zou zijn bij de onderhandelingen tussen Financiën en VPV. Hij wilde niet dat verweerster daarbij partij was en wilde niet de indruk wekken dat verweerster bijdroeg tot een spoedige afhandeling, zo heeft hij verklaard.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane beroep op strijd met het verbod van willekeur en met het gelijkheidsbeginsel heeft verweerster overwogen dat de derde bestuurder van VPV, Van Ketwich Verschuur, een wezenlijk andere positie innam dan eisers. Zijn takenpakket bestond uit public relations, personeelszaken, beheer cliënten, acquisities en commerciële ontwikkeling. Ten aanzien van hem gold ook een beperktere verdenking van het Openbaar Ministerie. In dit verband is niet zonder belang dat Van Ketwich Verschuur anders dan eisers niet voor eigen rekening heeft gehandeld in de betrokken aandelen. In 1999 heeft hij in het geheel geen transacties verricht en later is hij overgegaan tot het doen verrichten van transacties in vrije hand beheer, derhalve zonder daar zelf enige invloed op te kunnen uitoefenen. Het lag voorts, anders dan bij eiser 2 het geval was, niet binnen zijn takenpakket om in te grijpen in de transacties.
Tenslotte heeft verweerster overwogen, dat zich na 14 april 2003 geen feiten, omstandigheden of ontwikkelingen hebben voorgedaan die een reden kunnen vormen de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum te herroepen.
2.4 Standpunten van eisers
Verweerster was niet bevoegd te gelasten dat een zestal beleggingsinstellingen zich met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel door VPV zouden laten besturen zolang eisers feitelijk of formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler van VPV waren. Daartoe hebben eisers zowel grieven van formele als van materiële aard aangevoerd.
De door eisers in beroep aangevoerde grieven van procedurele aard - waaronder die inzake zorgvuldigheid - laten zich als volgt samenvatten:
- verweerster weigert kennis te nemen van relevante stukken en is zeer onvolledig geweest in de feitenopsomming in de bestreden besluiten. Eisers verzoeken dan ook al hun standpunten die in de procedure voorafgaande aan de uitspraak van het College zijn aangevoerd alsmede de pleitnota in de strafzaak als herhaald en ingelast te beschouwen;
- indien wel alle verklaringen van de onderhandelaars van Financiën zouden zijn opgenomen, zou blijken dat zelfs op 16 november 1999 nog te een te groot verschil van mening bestond inzake de grondslag en de daarover te betalen belasting om op korte termijn te kunnen worden overbrugd, zodat er op 9 september 1999 helemaal geen sprake kan zijn geweest van voorwetenschap. In ieder geval kan verweerster zonder kennis te nemen van het strafdossier hierover geen zinnige uitspraken doen;
- ten onrechte meent verweerster niet te hoeven reageren op het deskundigenrapport van prof. mr. D. Doorenbos;
- op de hoorzitting in bezwaar is van de zijde van verweerster geen enkele inhoudelijke vraag gesteld, terwijl dat juist wel voor de hand zou liggen bij een dergelijke a-typische voorwetenschapscasus;
- eisers hebben bezwaren tegen de weigering van verweerster om het maken van geluidsopnamen op de hoorzitting toe te staan;
- mr. drs. P.A.W. Mulder die zich vanaf het allereerste begin met de zaak heeft bemoeid, is doorlopend met de zaak bezig geweest. Om die reden was hij geen voorzitter bij de hoorzitting en werd die rol ter plekke overgedragen aan de heer Meij, een medewerker van de afdeling waaraan de heer Mulder leiding geeft. Hieruit blijkt al het ontbreken van onbevangenheid bij verweerster;
- verweerster heeft jarenlang volgehouden dat eerst op 15 november 1999 sprake was van voorwetenschap en wijzigt deze datum nu in 9 september 1999 zonder voor deze ommezwaai een draagkrachtige motivering te geven. Voor die tournure geldt een verzwaarde motiveringseis waaraan verweerster niet heeft voldaan;
- verweerster heeft na de hoorzitting in het geheim overleg gepleegd met De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), waardoor de besluitvorming ondoorzichtig is geworden;
- de uitlatingen van de heer Docters van Leeuwen in de pers over deze zaak maken duidelijk dat geen sprake kan zijn van een onafhankelijke heroverweging in bezwaar.
Met betrekking tot de voorwetenschap zelf, de handel met voorwetenschap en de belangenafweging ten opzichte van eisers is het volgende aangevoerd:
- gelet op de contacten tussen verweerster en Financiën is de eerste door de laatste gewaarschuwd zodra sprake zou zijn van voorwetenschap, welke waarschuwing eerst op 2 december 1999 uitging;
- met het verzoek van de heer Docters van Leeuwen aan Financiën ‘de deal nog maar even uit te stellen’ heeft verweerster bewerkstelligd dat met voorwetenschap (zoals die volgens verweerster aanwezig was op 9 september 1999) kon worden gehandeld, terwijl uit zijn verklaring aan de FIOD-ECD blijkt dat verweerster het moment van het ontstaan van koersgevoelige informatie zo goed mogelijk wilde bepalen omdat zij de zorg had dat die dan ook openbaar wordt gemaakt;
- indien aangenomen zou moeten worden dat inderdaad op 9 september 1999 voorwetenschap is ontstaan, is er voordien sprake geweest van collectieve rechtsdwaling, waarmee rekening moet worden bij de te maken belangenafweging, hetgeen niet is gebeurd;
- nieuw is het argument dat eisers op grond van eigen interne regelingen ook de schijn van handel met voorwetenschap dienden te vermijden. Het niet langer verrichten van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen, terwijl TGO en TGP gelet op hun doelstelling per definitie niets anders deden dan het verrichten van dergelijke transacties, zou het beëindigen van de normale bedrijfsvoering hebben betekend. Dit laatste geldt weliswaar niet voor de privé-transacties in de houdstermaatschappijen, maar ook die waren voordien niet ongewoon;
- verweerster maakt ten onrechte geen onderscheid tussen de strekking van artikel 46 van Pro de Wte 1995 zoals die destijds gold en zoals deze thans geldt. Ook is verweerster ten onrechte voorbij gegaan aan de term “significante koersbeweging”. Onvoldoende is het om slechts in te gaan op de vraag of er sprake was van een bijzonderheid;
- eiser 2 heeft op 22 september 1999 slechts één privé-transactie verricht en daarbij bovendien verlies geleden. Op dat tijdstip liep er nog overleg tussen verweerster, de AEX en Financiën inzake de vraag hoe te zijner tijd kon worden voorkomen dat zou worden gehandeld met voorwetenschap. Dat moment was toen nog lang niet in zicht volgens verweerster. Zelfs indien er op 22 september 1999 of eerder sprake was van voorwetenschap dan had eiser 2 die niet. Onvoldoende is het te stellen dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij bekend was met de essentie van bijzonderheid. Eiser 2 heeft niet deelgenomen aan de onderhandelingen met Financiën, terwijl de informatieverstrekking door eiser 1 vooral plaatsvond in de richting van Dresdner Bank. De mail van 21 september 1999 van eiser 1 was niet aan eiser 2 gericht maar aan een persoon bij de Dresdner Bank. Eiser 2 en Van Ketwich Verschuur zijn feitelijk alleen maar ingekopieerd. In die mail werd bovendien aangegeven dat de informele gesprekken met de houdstermaatschappijen nog moesten plaatsvinden;
- VPV zelf had evenmin voorwetenschap want volgens de parlementaire geschiedenis (TK 1997-1998, 25 095, nr. 8, p. 8) levert het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant-koper geen verboden gedraging op zolang de aspirant-koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap valt te beschouwen;
- indien toch sprake was van voorwetenschap bij VPV dan was de feitelijk leidinggevende eiser 1 en niet eiser 2. Er is dan ook geen relevant verschil tussen eiser 2 en Van Ketwich Verschuur. Het argument dat de laatste pas nadien als statutair bestuurder is ingeschreven, maakt niet dat hij geen feitelijk leidinggevende was. Dat Van Ketwich Verschuur niet op de hoogte was van de transacties gaat gelet op diens mailbericht van 2 december 1999 aan het personeel van VPV niet op. Bovendien woonde ook hij de wekelijkse beleggingsvergadering bij;
- volgens VPV en de Raad van Commissarissen van VPV was eiser 2 geen feitelijk leidinggevende en was zijn positie gelijk aan die van Van Ketwich Verschuur;
- nu verweerster vanaf eind 1999 op de hoogte was van de litigieuze transacties en de verdenking daaromtrent, zonder terzake enige actie te ondernemen, maar integendeel nog vergunningen te verlenen aan entiteiten waarvan eisers bestuurder waren, zijn de besluiten van 14 april 2003 genomen in strijd met de eisen van rechtszekerheid;
- gelet op het eerdere oordeel van verweerster dat (pas) op 15 november 1999 sprake was van voorwetenschap, kon zij niet op 14 april 2003 concluderen dat eisers niet langer betrouwbaar waren;
- het feit dat verweerster niet heeft opgetreden tegen anderen dan eisers bevestigt de stelling van eisers dat sprake is van willekeur;
- indien vorenstaande niet reeds tot herroeping zou moeten leiden, bestaat er in elk geval voldoende aanleiding voor herroeping per 27 december 2005. Met name eiser 2 wordt onevenredig hard getroffen door het onbetrouwbaarheidsoordeel dat hem jaren achtervolgt terwijl zijn eventuele strafbaarheid naar aanleiding van zijn privé-transacties reeds is verjaard. Eisers hebben geen broodwinning, want ze zijn als werknemer bij VPV ontslagen vanwege de druk die verweerster en DNB hebben uitgeoefend op VPV, zo blijkt uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 februari 2005 (zaak- en rolnummer 209568 03/3135) inzake het ontslag van eiser 1.
2.5 Nadere, door verweerster tijdens de beroepsfase gegeven toelichting
Verweerster heeft tijdens de beroepsfase haar standpunt nog als volgt nader en kort weergegeven toegelicht:
- verweerster diende gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005 gemotiveerd tot een eigen oordeel te komen omtrent de vraag of en zo ja, wanneer een bijzonderheid is ontstaan. Aan die opdracht heeft zij met de bestreden besluiten voldaan. Het enkele feit dat eisers zich niet kunnen vinden in het thans ingenomen standpunt van verweerster en de onderbouwing daarvan maakt niet dat sprake is van vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4 van Pro de Awb;
- verweerster heeft destijds veel minder nadrukkelijk dan eisers doen voorkomen, aangenomen dat op 15 november 1999 sprake was van voorwetenschap;
- het overleg tussen verweerster en DNB heeft een formele basis met het Convenant tussen verweerster en DNB. Dit overleg vond niet enkel plaats na de hoorzittingen;
- de stelling dat verweerster selectief feiten stelt, is dermate algemeen dat verweerster niet in staat is daar op in te gaan;
- de nadere verklaringen van de zijde van de onderhandelaars van Financiën ‘ter zitting bij de strafrechter’ kunnen niet bijdragen aan het oordeel dat de bijzonderheid zich eerst later voordeed. Eén van hen heeft verklaard dat er nimmer een moment is geweest dat de onderhandelingen dreigden stuk te lopen, hetgeen ook wordt bevestigd door de toenmalige Directeur-Generaal der Belastingen;
- omdat twee andere personen om verschillende redenen verhinderd waren, was aangekondigd dat de heer Mulder voorzitter zou zijn bij de hoorzitting. Daar eisers op de hoorzitting vraagtekens hebben geplaatst bij zijn onafhankelijkheid, heeft de heer Mulder, teneinde uitstel van een hoorzitting te voorkomen, het voorzitterschap doorgegeven aan de heer Meij. Daar werd toen geen bezwaar tegen gemaakt. Anders dan eisers stellen, was de heer Mulder niet doorlopend betrokken bij de zaak;
- ten aanzien van de uitlatingen van de heer Docters van Leeuwen in het NRC Handelsblad is op de website van verweerster gerectificeerd de uitlating dat “de” directeuren van VPV zijn veroordeeld wegens handel met voorkennis, aangezien het slechts twee van de drie directeuren betreft. Dat door diens uitlatingen het vertouwen in een onbevooroordeelde behandeling zou zijn weggenomen, wordt eerst in beroep gesteld. Overigens was de heer Docters van Leeuwen vanwege vakantie niet aanwezig tijdens de bestuursvergadering waarin de bestreden besluiten zijn genomen;
- de heer Docters van Leeuwen heeft tegen de toenmalige Directeur-Generaal der Belastingen gezegd geen haast met de deal te hebben, omdat verweerster geen instrument wilde zijn in de onderhandelingen. Hij had de indruk dat de advocaat van VPV druk probeerde uit te oefenen op de onderhandelingen door op meerdere plaatsen het probleem van voorwetenschap te deponeren. Zijn hypothese was dat die advocaat daarmee het totstandkomen van een fiscale vaststellingsovereenkomst probeerde te bespoedigen;
- de contacten tussen verweerster en Financiën waren niet gericht op het voorkomen van handel met voorwetenschap, maar vonden plaats uit hoofde van de toezichthoudende rol van verweerster. Zij diende op grond van artikel 24 van Pro de Wte 1995 de AEX op de hoogte te brengen van het in zicht zijn van een fiscaal akkoord;
- gelet op de wisseling van stukken voor de hoorzitting en op hetgeen tijdens de hoorzitting zelf is aangevoerd, meende verweerster genoegzaam te zijn geïnformeerd. Haar kan dan bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij tijdens de hoorzitting geen vragen meer had;
- voorzover eisers enig belang hebben bij hun stelling dat zij geen geluidsopnamen mochten maken van de hoorzitting, heeft te gelden dat de wet noch de wetsgeschiedenis van Afdeling 7:2 van de Awb aanknopingpunten biedt voor het oordeel dat eisers in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden geluidsopnamen te maken. Niet valt in te zien dat de doelstellingen van het horen in bezwaar, namelijk het bieden van gelegenheid voor de belanghebbende zijn mening naar voren te brengen, het vergaren van andere informatie door het bestuursorgaan, het zoeken naar een oplossing voor het gerezen probleem en het versterken van het vertrouwen van de burger in het bestuursorgaan, vergen dat geluidsopnamen worden gemaakt. Er wordt immers een verslag gemaakt van de hoorzitting en partijen kunnen schriftelijke stukken uitwisselen. Het interne beleid van verweerster dat niet toestaat dat geluidsopnamen tijdens hoorzittingen worden gemaakt, is derhalve niet onrechtmatig;
- waar eisers zelf meenden dat het buitengewoon lastig bleek om de vraag te beantwoorden of het hen vrij stond om te handelen, is het hen aan te rekenen dat zij als bestuurders van een beleggingsinstelling dat risico kennelijk toch hebben genomen. De stelling dat alle betrokkenen aanvankelijk zouden zijn uitgegaan van 2 december 1999 als de datum waarop de bijzonderheid is ontstaan, is te ongenuanceerd en niet onderbouwd;
- indien VPV tegelijkertijd zowel haar normale bedrijfsvoering wilde laten plaatsvinden als wilde onderhandelen met Financiën, had zij maatregelen moeten treffen om te komen tot een strikte scheiding van activiteiten, bijvoorbeeld door middel van zogenoemde ‘Chinese Walls’, dit ter voorkoming van handel met voorwetenschap;
- geen rol speelt of de verboden gedraging winstgevend is geweest. Ook het gegeven dat eiser 2 slechts een enkele privé-transactie heeft verricht, maakt diens handelwijze niet minder ernstig. Overigens staat niet vast dat eiser 2 per saldo verlies heeft gelden op de betreffende transactie;
- anders dan eisers stellen maakt de term significant geen onderdeel uit van de tekst van artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud). Uiteraard is door verweerster aandacht besteed aan de vraag of de bijzonderheid koersgevoelig was;
- anders dan in beroep wordt aangevoerd, is eiser 2 wel degelijk betrokken geweest bij de onderhandelingen. Hij heeft zelf verklaard een aantal keren bij de onderhandelingen aanwezig te zijn geweest. Het e-mailbericht van 21 september 1999 had weliswaar als aanhef ‘Dear Reinhard’, maar het is wel degelijk ook aan eiser 2 gezonden. Verder heeft eiser 2 zelf verklaard dat hij na elk gesprek met Financiën op de hoogte werd gebracht van de stand van zaken;
- de eigen wetenschap als bedoeld in het door eisers aangehaalde kamerstuk (TK 1997-1998, 25 095, nr. 8) levert, gelet op een passage op pagina 4 van dat stuk, geen voorwetenschap op indien de overnemende partij slechts kennis van een eigen voornemen tot overname heeft. Toen VPV handelde met voorkennis, was van die situatie van het uitsluitend hebben van eigen wetenschap geen sprake. Zij was immers in onderhandeling met Financiën, van welk voornemen ook derden kennis droegen;
- nu benoeming van Van Ketwich Verschuur tot bestuurder van VPV pas op 7 januari 2000 door DNB was goedgekeurd, kon hij niet eerder dan met ingang van die datum rechtsgeldig worden benoemd tot bestuurder van VPV. Anders dan eisers stellen wil verweerster daarmee niet zeggen dat Van Ketwich Verschuur ook pas vanaf dat moment feitelijk leiding zou kunnen geven als bedoeld in artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat, gelet op de eigen verklaringen van Van Ketwich Verschuur en het feit dat hij geen deel uitmaakte van de ‘Investeringscommissie’, redelijkerwijs aangenomen moet worden dat hij niet op de hoogte was van de transacties, terwijl eiser 2 daarvan juist redelijkerwijs wel op de hoogte was. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen privé-transacties heeft verricht. Van willekeur is dan ook geen sprake;
- de strafrechter zal zich inderdaad niet meer uitspreken over de privé-transactie door eiser 2. Dit kan niet afdoen aan de mate waarin de verdenking door verweerster serieus moet worden genomen. Verweerster is gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005 niet gehouden in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij eisers;
- verweerster is tenslotte niet betrokken geweest bij de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 februari 2005.
2.6 Beoordeling
De diverse grieven die betrekking hebben op de totstandkoming van het bestreden besluit - waaronder die inzake de hoorzitting - dienen te worden verworpen. Verweerster heeft die grieven in het verweerschrift voldoende weerlegd. Ten aanzien van de uitlatingen die de heer Docters van Leeuwen over eisers in een interview het NRC Handelsblad heeft gedaan, moge het wellicht onwenselijk zijn dat de voorzitter van verweerster zich in de pers uitlaat over een kwestie waaromtrent verweerster nog (opnieuw) voor beroep vatbare beslissingen dient te nemen, maar deze omstandigheid brengt niet met zich dat verweerster niet langer kan worden geacht over de benodigde onbevooroordeeldheid en professionaliteit te beschikken om tot een adequate bestuurlijke heroverweging te kunnen komen. Daarbij is niet van belang ontbloot dat de heer Docters van Leeuwen het bestreden besluit uiteindelijk niet zelf heeft genomen of bij die besluitvorming betrokken is geweest.
Bij haar inhoudelijke beoordeling stelt de rechtbank voorop dat verweerster, gelet op de uitspraak van het College van 27 september 2005, gehouden was opnieuw een gemotiveerd standpunt in te nemen ten aanzien van de datum waarop eventueel sprake was van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud). Verweerster is daarbij niet gehouden in strafrechtelijke zin bewijs daartoe te leveren. Volstaan kan worden met een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel. Vervolgens diende zij te bezien of het vermoeden gerechtvaardigd was dat eisers zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten. Daarna diende verweerster volgens het College dit eventuele vermoeden en, bezien in het licht van artikel 2, tweede lid, van de Btb, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, alle andere voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van eisers relevante feiten en omstandigheden en de door eisers aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aan die opdracht voldaan. In de bestreden besluiten heeft zij - ondermeer aan de hand van diverse verklaringen van eisers en anderen - uitgebreid gemotiveerd waarom zij zich thans op het standpunt stelt dat bij VPV en eisers op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bijzonderheid zich op die datum voordeed. De rechtbank overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.
Met verweerster en de rechtbank Amsterdam acht de rechtbank voor de vraag op welk tijdstip het overnameplan in de onderhavige zaken voldoende omlijnd was, de volgende feiten en omstandigheden van belang: (a) op 6 september 1999 is een notitie van eiser 1 met een uitgewerkt en met financiële cijfers onderbouwd overnameplan naar Financiën gezonden; (b) op 9 september 1999 heeft de bespreking van deze notitie met Financiën plaatsgehad, waarbij Financiën aangaf zich in hoofdlijnen in het plan te kunnen vinden en bereid was de fiscale claims voor 1,5 tot 2 miljard gulden te doen afkopen, waarbij omtrent de precieze fiscaal-technische uitwerking daarvan nader onderhandeld behoorde te worden; en (c) er stonden aanmerkelijke financiële belangen voor VPV en de fiscus op het spel bij het slagen van het overnameplan. De gemachtigde van eisers heeft overigens naar aanleiding van het strafvonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 (parketnummer: 13/409024-05) inzake eiser 2 verzocht om (na heropening van het onderzoek) kennis te nemen van de overwegingen in dat vonnis. Na kennis genomen te hebben van het betreffende vonnis ziet de rechtbank geen aanleiding tot heropening van het onderzoek.
Nu de rechtbank het er met verweerster voor houdt dat op 9 september 1999 het overnameplan voldoende concrete vormen had aangenomen, heeft verweerster zich (thans) in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat op die datum voorwetenschap is ontstaan. Gelet op de nauwkeurigheid van de op 9 september 1999 aan eisers bekende gegevens, is op die datum immers het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid gegeven. Dat nadien nog de gesprekken met de over te nemen houdstermaatschappijen moesten plaatsvinden doet hier niet aan af. De eerste en belangrijkste hobbel die genomen diende te worden was het tot stand komen van een akkoord met Financiën. Op 9 september 1999 bestond reëel uitzicht op die mogelijkheid.
Met deze koersgevoelige bijzonderheid was naast eiser 1 (die ten nauwste bij de onderhandelingen met Financiën betrokken was en daarvan de initiator was) op 9 september 1999 ook eiser 2 bekend, althans hij dient geacht te worden toen met deze bijzonderheid bekend te zijn geweest. Immers,
- eiser 2 had vrije toegang tot een bij VPV gehouden file, waarin de correspondentie rond de onderhandelingen met Financiën werd bijgehouden;
- eiser 2 wist dat eiser 1 in de zomer van 1999 met de heer Renes als vertegenwoordiger van Financiën bezig was met onderhandelingen omtrent de overname van de houdstermaatschappijen;
- eiser 2 wist van de fiscale problematiek bij deze overname en heeft verklaard dat hij in samenspraak met eiser 1, Kraft en Renes naar een oplossing voor deze problematiek zocht;
- eiser 2 heeft verklaard dat hij na elk gesprek door eiser 1 van diens gesprekken met Renes op de hoogte werd gebracht; en
- het is ook overigens ongeloofwaardig dat eiser 2, gelet op zijn positie binnen VPV en de enorme financiële omvang van de potentiële overname, niet nauwkeurig van de stand van zaken omtrent de onderhandelingen wist. Eiser 2 was immers als statutair directeur van VPV medeverantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van die onderneming, al vormde dat beleid niet zijn primaire aandachtsgebied.
Nu voorts onbestreden is dat eisers na 9 september 1999 één of meer privé-transacties in de houdstermaatschappijen hebben verricht, heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zij hebben gehandeld met voorwetenschap. Voorts heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat VPV vanwege de kennis van eisers en het ontbreken van een structuur als een ‘Chinese Wall’ zelf evenzeer voorwetenschap had en dat zij met de namens haar verrichte transacties in TGO, in TGP en in de betrokken houdstermaatschappijen artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud) overtrad. In dit verband heeft verweerster terecht opgemerkt dat de wetenschap die VPV op dat moment had, niet beperkt was tot haar eigen voornemen. Er liepen immers onderhandelingen met Financiën om met het oog op een overname van de houdstermaatschappijen tot een fiscale regeling te komen. De slaagkans van de overname was daarbij de bijzonderheid. Nu eiser 1 de betreffende transacties als bestuurder heeft verricht, is hij daar voorts mede verantwoordelijk voor te houden. Ook kan de rechtbank verweersters oordeel onderschrijven dat ook eiser 2 een niet onbelangrijk aandeel had in die overtreding door VPV.
Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweersters oordeel met betrekking tot de betrouwbaarheid van eiser 1 en eiser 2 niets slechts gestoeld is op een gerechtvaardigd vermoeden van overtreding van art. 46 Wte Pro 1995 (oud), maar ook op het door eiser 1 en eiser 2 overtreden van de binnen VPV geldende Corporate Manual en de daarvan deel uitmakende Compliance Rules/Code of Conduct en het negeren van het daarin vastgelegde gedachtengoed. De rechtbank overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.
Ten tijde van de verichte transacties gold binnen VPV de Corporate Manual. Hoofdstuk 6 van de Corprate Manual betrof Compliance rules/code of conduct. Met uitzondering van de bancaire bepalingen heeft VPV de door DNB uitgevaardigde Regeling privé-beleggingstransacties ten behoeve van de Wtb-bedrijfsvoering onverplicht opgenomen in haar Corporate Manual en omgezet in een Code of Conduct. Eén van de uitgangspunten van de Regeling privé-beleggingstransacties is dat elk gebruik van voorwetenschap, alsmede iedere vermenging van zakelijke en privébelangen, respectievelijk de schijn daarvan, wordt voorkomen. Juist door het wel verrichten van privé-transacties kan aan eiser 1 en eiser 2 een gebrek aan verantwoordelijkheidszin en prudentie worden verweten, hetgeen voor eiser 2 te meer geldt nu hij binnen VPV was belast met compliance en op hem naast zijn verantwoordelijkheid als beleidsbepaler een bijzondere verantwoordelijkheid rustte inzake het toezicht en de naleving van de in de Corporate Manual opgenomen regels ter zake privé-beleggingstransacties. De rechtbank wijst in dit verband ook op het binnen VPV bestaande beleid van riscobeheersing met betrekking tot het tegengaan van gebruik van voorwetenschap. Uit de door DNB in november en december 2000 gehouden integriteitsaudit is gebleken dat binnen VPV geen daarop gerichte beheersmaatregelen zijn getroffen. Beleggen voor eigen rekening door werknemers werd gestimuleerd, waarbij tegengesteld handelen het enige was dat volgens het management niet door de beugel kon. Voorts is uit de integriteitsaudit gebleken dat in het kader van de interne controle vrijwel geen normen waren gesteld, dat er geen sprake was van een zelfstandige compliance beslissingsstructuur en dat de compliance officer niet zelfstandig beslissingen nam. Er is, kortom, een sfeer gecreëerd die ongewenst gedrag in de zin van het verrichten van privé-belegginstransacties als die welke eisers 1 en 2 hebben verricht, heeft bevorderd, hetgeen deze eisers in hun functie van beleidsbepalers bij VPV valt aan te rekenen.
Verweerster heeft dan ook in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat de voorliggende antecedenten van eisers blijk geven van het niet (voldoende) hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. In het licht van de doelstellingen van de Wtb, welke zijn gericht op het adequaat functioneren van de financiële markten en de bevordering van het vertrouwen van de beleggers in het financiële bestel, waaronder mede kan worden verstaan de bescherming van de belangen van een transparante en adequaat geïnformeerde effectenmarkt, is het niet onredelijk dat verweerster eisers juist deze antecedenten zwaar aanrekent. Het aan artikel 46 van Pro de Wte 1995 (oud) ten grondslag liggende uitgangspunt dat een ieder die over voorwetenschap beschikt, zich dient te onthouden van effectentransacties, ligt in het verlengde van deze doelstellingen. Evenzo heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat met de voorliggende antecedenten eisers niet langer voldoen aan de in artikel 2, tweede lid, van het Btb neergelegde eis dat niet waarschijnlijk is dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.
Ten aanzien van het beroep op het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de bestreden besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de positie van Van Ketwich Verschuur binnen het bestuur van VPV, gezien zijn takenpakket en verantwoordelijkheden, een andere was dan die van eiser 2. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen verdachte privé-beleggingstransacties heeft verricht. Dat verweerster zich heeft geconcentreerd op de feitelijke beleidsbepalers binnen VPV en geen maatregelen tegen de ‘key-employees’ heeft afgekondigd acht de rechtbank te billijken, gelet op haar toezichthoudende taak en op het belang van met name beleidsbepalers voor de bedrijfscultuur. Van gelijke gevallen is mitsdien geen sprake.
Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank begrijpt de betreffende grief van eisers aldus, dat eisers aan het tijdsverloop tussen het moment waarop verweerster aan de hand van de aan haar door eisers gedane mededelingen voor het eerst een verdenking van strafbare gedragingen, begaan door eisers, kon hebben (december 1999) en het moment waarop de aanwijzingen zijn gegeven (april 2003) in redelijkheid de verwachting konden ontlenen, dat verweerster van het treffen van maatregelen zou afzien. Daargelaten dat aan het, voor een geslaagd beroep op dit beginsel, dispositievereiste niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken dat verweerster ooit een concrete uitlating in deze richting heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat eisers daaraan de verwachting zouden kunnen en mogen ontlenen dat verweerster van optreden jegens hen zou afzien. Het enkele tijdsverloop, dat mede zijn oorzaak vindt in het eigen onderzoek van verweerster en in haar wens om van de bevindingen van het Openbaar Ministerie kennis te nemen alvorens eventueel op te treden, is in dit verband onvoldoende om de grief van eisers te doen slagen.
Met dit oordeel lag het tevens in de rede dat verweerster gebruik zou maken van haar aanwijzingsbevoegdheid als vervat in artikel 21 van Pro de Wtb, zoals zij dat met de besluiten van 14 april 2003 gedaan heeft.
Met name gelet op de ernst van de gedragingen kunnen het enkele tijdsverloop, gelegen tussen december 1999 en april 2003, en de omstandigheid dat ook in de opvatting van de rechtbank niet als vaststaand aangenomen kan worden dat eiser 2 uit eigen winstbejag heeft gehandeld, niet afdoen aan de bevoegdheid van verweerster om aanwijzingen als de onderhavige te geven. Evenmin doen deze omstandigheden af aan de wijze waarop verweerster van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen en mogen maken. Dit laat onverlet de wenselijkheid dat verweerster in deze actiever, sneller en adequater had geopereerd.
Tenslotte heeft verweerster in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat zich onvoldoende feiten, omstandigheden en ontwikkelingen hebben voorgedaan, op basis waarvan zij gehouden zou zijn om de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum dan die datum te herroepen.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 april 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.