Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 03/2943 STU BC 03/2949 STU
BC 03/2944 STU BC 03/2950 STU
BC 03/2945 STU BC 03/2953 STU
BC 03/2946 STU BC 03/2954 STU
BC 03/2947 STU BC 03/2955 STU
BC 03/2948 STU BC 03/2956 STU
Uitspraak
in het geding tussen
1. [Belanghebbende 1], wonende te [woonplaats belanghebbende 1) eiser I,
2. [Belanghebbende 2], wonende te [woonplaats belanghebbende 2], wonende te, eiser II,
tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst van verweerster,
met als derden-partijen:
1. Veer Palthe Voûte N.V., gevestigd te Gouda,
gemachtigde mr. P.E.B. Corten, advocaat te Amsterdam,
2. Delta Deelnemingen Fonds N.V.,
3. Dresdner VPV HollandHaven N.V.,
4. Dresdner VPV Internationaal Geldmarktfonds N.V.,
5. FAXTOR Securities B.V.,
6. Dresdner VPV Emerging Markets Fund,
7. Phoenix Fund,
8. Dresdner VPV Europe Fund.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij een zestal afzonderlijke besluiten d.d. 14 april 2003 heeft verweerster aan Veer Palthe Voute N.V. (hierna: VPV) als beheerder, bestuurder of medebestuurder van de hierboven genoemde beleggingsinstellingen ingevolge artikel 21 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) een aanwijzing gegeven, inhoudende dat genoemde beleggingsinstellingen onmiddellijk maatregelen dienen te treffen die ertoe leiden dat zij met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel worden bestuurd door VPV, zolang eisers feitelijk of formeel bestuurder c.q. beleidsbepaler zijn van VPV. De betreffende beleggingsinstellingen dienen voorts onmiddellijk maatregelen te treffen die ertoe leiden dat zij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit worden bestuurd dan wel feitelijk worden geleid door uitsluitend personen waaraan verweerster haar instemming heeft verleend op grond van artikel 12 van Pro de Wtb in samenhang met de artikelen 2 en 11 van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb).
Tegen voornoemde besluiten (hierna: de primaire besluiten) is namens eisers bij schrijven van 17 april 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens eisers bij faxbericht van 17 april 2003 verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende onder meer de schorsing van voornoemde primaire besluiten.
Bij uitspraak van 20 mei 2003, geregistreerd onder de nummers: VBC 03/1238, VBC 03/1253, VBC 03/1254 & VBC 03/1256 t/m VBC 03/1258 ZWI, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Op 19 juni 2003 zijn eisers in de gelegenheid gesteld het namens hen ingediende bezwaarschrift nader toe te lichten ten kantore van verweerster.
Bij 6 afzonderlijke besluiten van 3 september 2003 heeft verweerster het bezwaarschrift van eiser I ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
Bij 6 afzonderlijke besluiten van eveneens 3 september 2003 heeft verweerster het bezwaarschrift van eiser II ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
Tegen alle besluiten van 3 september 2003 (hierna: de bestreden besluiten) is namens eisers bij fax van 2 oktober 2003 beroep ingesteld. Bij fax van 24 november 2003 zijn namens eisers de gronden van het beroepschrift nader aangevuld.
Verweerster heeft bij brief van 29 maart 2004 een verweerschrift ingediend.
De derden-partijen hebben niet als partij aan het geding deelgenomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2004, alwaar de zaken gevoegd zijn behandeld met de zaken BC 03/1862 STU, 03/2957 STU en 03/2958 STU (te weten: soortgelijke beslissingen van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) inzake eisers). Eisers waren aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 5, eerste lid, van de Wtb luidde ten tijde hier in geding:
“Onze minister verleent een beleggingsinstelling, op verzoek en met inachtneming van artikel 6, een vergunning indien de aanvrager aantoont dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen;
c. bedrijfsvoering; en
d. aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie”.
Artikel 12, eerste lid, van de Wtb luidde ten tijde hier in geding:
“Een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, zijn verplicht zich te houden aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverschaffing”.
Artikel 21 van Pro de Wtb luidde ten tijde hier in geding:
“Indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens deze wet gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, kan Onze minister aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen”.
Artikel 2 van Pro het Btb luidde ten tijde hier geding:
“1. Een bestuurder van de beleggingsinstelling of de bewaarder dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt.
2. Op grond van de voornemens en antecedenten van de in het eerste lid bedoelde personen en van overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders, als bedoeld in het eerste lid, van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder te benoemen of te ontslaan, moet naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit niet waarschijnlijk zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld”.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wtb vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78)(hierna: de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing).
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing wordt voor de toepassing van de toezichtswet – in dit geval de Wtb – onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Ingevolge het tweede lid zijn de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten; de overige bijlagen zijn niet limitatief.
Ingevolge Bijlage A1 onder 4 wordt onder ‘andere feiten of omstandigheden’ verstaan: andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die er op wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 1. genoemde strafbare feiten. Onder processen-verbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland.
Artikel 3 van Pro de Beleidsregel luidt als volgt:
1. “De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.
2. De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
3. Gelet op de aard en de ernst van de misdrijven genoemd in bijlage A2, worden de aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. De toezichthouder stelt vast dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld ter zake van een misdrijf als vermeld in genoemde bijlage, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken.
4. Indien een antecedent kan worden gekwalificeerd als een antecedent in de zin van zowel bijlage A1 als bijlage A2, dan geldt het bepaalde van artikel 3, derde lid hiervoor”.
Artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidt:
“1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.
3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:
a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;
b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en
c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.
5. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd”.
Artikel 46a van de Wte 1995 luidt:
“1. Het is een ieder die beschikt over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid, of omtrent de handel in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, die op die rechtspersoon, vennootschap of instelling betrekking hebben, verboden om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie:
a. deze voorwetenschap aan een derde mee te delen, of
b. een derde aan te bevelen transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die effecten.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, is niet van toepassing op de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het aanbevelen niet over voorwetenschap beschikken.
3. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd”.
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Vanwege invoering van nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 2001 en met het oog op opheffing van de aan de AEX genoteerde houdstermaatschappijen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V., N.V. Petroleum Maatschappij ‘Moeara Enim’, Maxwell Petroleum en Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V., hebben diverse financiële instellingen zich in de loop van 1999 tot het Ministerie van Financiën (hierna: Financiën) gewend voor het vooraf verkrijgen van zekerheid omtrent de fiscale consequenties verbonden aan de verzilvering van de bij de houdstermaatschappijen aanwezige onderwaardering ten opzichte van de onderliggende aandelen Koninklijke Olie en Unilever, ook wel ‘discount’ geheten. Zo heeft VPV vanaf juli 1999 tot en met december 1999 in een aantal ontmoetingen met vertegenwoordigers van Financiën onderhandeld over de (voorwaarden van) totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst ter voorbereiding op een door VPV uit te brengen openbaar bod op genoemde houdstermaatschappijen.
Bij deze besprekingen was VPV vertegenwoordigd door eiser I, bijgestaan door een fiscaal adviseur. Eiser II vertegenwoordigde VPV bij de bespreking op 2 december 1999. Die dag heeft VPV, blijkens een intern verzonden e-mail bericht, aan de eigen medewerkers medegedeeld dat met Financiën een principe overeenkomst is gesloten met betrekking tot een fiscale ruling, dat de kans van slagen van een bod op de houdstermaatschappijen daardoor aanzienlijk is toegenomen en dat in verband daarmede voor de medewerkers tot nader order een verbod gold om privé dan wel voor relaties van VPV te handelen in de aandelen van de nader genoemde houdstermaatschappijen.
Op 6 december 1999 heeft de AEX de handel in de houdstermaatschappijen geschorst vanwege aanwijzingen van een ophanden zijnd akkoord tussen Financiën en VPV.
Op 10 december 1999 maakt Dresdner Bank Luxembourg S.A. (hierna: DBL) bekend dat zij via haar dochtermaatschappij VPV voornemens is een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen. In dat persbericht bevestigt DBL dat zij een fiscale vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Financiën met het oog op een dergelijk bod.
Door diverse personen, waaronder eisers privé, en door VPV is in de periode waarin VPV de gesprekken met Financiën voerde gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en aandelen van de beleggingsfondsen TG Oliehaven en TG Petroleumhaven, die vrijwel uitsluitend in aandelen van genoemde houdstermaatschappijen beleggen.
Verweerster, toen nog de Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten, heeft na waarneming van series van transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen met ingang van december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijk gebruik van voorwetenschap bij de aankooptransacties in de periode van 1 september 1999 tot en met 3 december 1999.
Bij brief van 27 augustus 2001 heeft verweerster bij het Arrondissementsparket Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk misbruik van voorwetenschap ter zake van transacties in effecten van diverse houdstermaatschappijen, alsmede van het meedelen van voorwetenschap, strafbaar gesteld in de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995.
Op basis van memo’s van de onderhandelaars namens Financiën over de voortgang van de besprekingen met VPV en aan de hand van transactiegegevens signaleert verweerster in de aangifte opvallende aankooptransacties vanaf 15 november 1999 van diverse bij VPV werkzame personen en van een aantal personen die enige relatie hebben met eiser I. De naam van eiser II wordt in de aangifte niet genoemd.
Bij brief van 26 augustus 2002 doet de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verslag van de onderzoeksbevindingen, met bijvoeging van processen-verbaal van verhoren van de twee onderhandelaars namens Financiën. Op grond van deze verhoren en na analyse van het onderhandelingstraject stelt de Officier van Justitie zich op het standpunt dat er vermoedelijk al vanaf de bespreking tussen partijen op 9 september 1999 concrete voorstellen op tafel lagen die uitgangspunt waren voor de verdere onderhandelingen tussen VPV en Financiën en die uitzicht gaven op een vergelijk. Dit vermoeden van een koersgevoelige bijzonderheid op een eerdere datum dan waarvan verweerster in de aangifte is uitgegaan noopt tot uitbreiding van het onderzoek naar meer verdachten, reden waarom de Officier van Justitie verweerster verzoekt zich over zijn bevindingen uit te laten.
In een schriftelijke reactie d.d. 5 september 2002 geeft verweerster een nadere onderbouwing van haar opvatting over 15 november 1999 als meest waarschijnlijk begin van de periode waarin sprake is van een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995. Verweerster beschouwt de door VPV op die datum aan Financiën verschafte informatie zodanig dat VPV er redelijkerwijze van uit kon gaan dat zij serieus met Financiën tot overeenstemming kon komen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst, gezien het verloop van de besprekingen tot dan toe.
De inhoud van de door het OM toegezonden verklaringen is voor verweerster een reden voor nadere verhoren, maar leidt bij verweerster nog niet tot het oordeel dat de bijzonderheid zich heeft voorgedaan op het eerdere door het OM beargumenteerde moment.
Op 17 oktober 2002 heeft het Openbaar Ministerie op diverse locaties doorzoekingen gedaan en stukken in beslag genomen.
Op 17, 18, 19, en 20 oktober 2002 en op 17 maart 2003 is eiser I als verdachte gehoord door verbalisanten van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst / FIOD-ECD in het strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot het mogelijk gebruik van voorwetenschap. Eiser II is op 17 en 18 oktober 2002 en op 20 mei 2003 als verdachte gehoord.
Bij brieven van achtereenvolgens 4 november 2002, 11 november 2002, 25 november 2002 en 16 januari 2003 heeft de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam verweerster op de hoogte gesteld van de verdere onderzoeksbevindingen, met bijsluiting van relevante processen-verbaal van verhoren van verdachten en getuigen in het lopende strafrechtelijke onderzoek, alsmede van een overzichtsproces-verbaal.
De brief van 25 november 2002 behelst een opgave van de verdenkingen voor zover voor verweerster en haar toezichthoudende taak van belang.
Eiser I wordt verdacht van het plegen van de volgende strafbare feiten gedurende de periode van 9 september 1999 tot 10 december 1999:
- het voor zichzelf, alsmede voor rekening van zijn echtgenote en voor zijn vennootschap, J.R. Voûte Beheer B.V., handelen met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- overtreding van artikel 46a van de Wte 1995;
- het feitelijk leiding geven aan VPV, T.G. Oliehaven N.V. en T.G. Petroleumhaven N.V. ten aanzien van handel met voorwetenschap.
Ten aanzien van eiser I is een gerechtelijk vooronderzoek geopend.
Eiser II wordt verdacht van het plegen van de volgende strafbare feiten:
- het voor eigen rekening handelen met voorwetenschap (artikel 46 van Pro de Wte 1995);
- het feitelijk leiding geven aan de strafbare gedragingen gepleegd door VPV.
Eveneens bij brief van 25 november 2002, doorgezonden door DNB, heeft verweerster kennis genomen van het door de deskundige Van der Meulen uitgebrachte rapport ter beantwoording van de vraag of, gelet op de informatie-uitwisseling tussen VPV en Financiën, op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid omtrent de houdstermaatschappijen of handel in effecten in de zin van artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995, richtlijnconform uitgelegd.
De deskundige beantwoordt deze vraag bevestigend.
Bij brieven van 20 december 2002 en 17 januari 2003 hebben eisers nadere stukken en verklaringen ingezonden, waaronder deskundigenrapporten van de heren Bruggeman, Kluft, Doorenbos en Van Weeghel. Deze deskundigen beantwoorden, kort gezegd, de vraag of op 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap, ontkennend.
Bij brieven van 22 januari 2003, gericht aan VPV en de andere hiervoor genoemde beleggingsinstellingen, heeft verweerster VPV medegedeeld kennis te hebben genomen van de schorsing voor drie maanden van eisers en van J.A. van Ketwich Verschuur (Van Ketwich Verschuur) als bestuurders van VPV en in te stemmen met de benoeming van twee met name genoemde bestuurders in hun plaats.
Bij brief van 21 februari 2003 heeft verweerster eisers op de hoogte gebracht van haar voorgenomen beschikkingen inzake de betrouwbaarheid van eisers als bestuurders van de beleggingsinstellingen.
Op 14 maart 2003 zijn eisers in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van de voorgenomen beschikkingen kenbaar te maken in een gezamenlijke hoorzitting van verweerster met DNB.
Vervolgens heeft verweerster op 14 april 2003 de zes primaire besluiten genomen met de aanwijzing die tot het ontslag van eisers als bestuurders van VPV en de genoemde beleggingsinstellingen heeft geleid.
Op 19 juni 2003 zijn eisers in een gezamenlijke hoorzitting van verweerster met DNB in de gelegenheid gesteld het namens hen ingediende bezwaarschrift nader toe te lichten ten kantore van verweerster. Bij faxberichten van dezelfde datum hebben eisers processen-verbaal aan verweerster toegezonden van de laatste verhoren van eisers d.d. 17 maart 2003 en 20 mei 2003.
Vervolgens heeft verweerster de bestreden besluiten van 3 september 2003 genomen.
2.3 Standpunt van partijen
Namens eisers zijn in beroep - samengevat - de volgende bezwaren aangevoerd:
In de eerste plaats verwijten eisers verweerster dat zij in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld door vele jaren stilzwijgend te laten verstrijken zonder maatregelen te nemen tegen eisers.
Eisers stellen dat verweerster, samen met de overige toezichthouders op het effectenverkeer, reeds vanaf begin 1999 op de hoogte was van de voortgang van de door VPV met Financiën gevoerde besprekingen over het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst. Zowel AFM als DNB hebben onderzoek gedaan naar de effectentransacties die hebben plaatsgevonden in de periode rond de totstandkoming van de overeenkomst met Financiën. Kennelijk werd de verdenking jegens eisers toen niet zo ernstig gevonden dat de zware maatregel van ontslag gerechtvaardigd werd geacht.
In de visie van eisers kan het dan niet zo zijn dat verweerster zoveel jaar later alsnog overgaat tot het geven van een aanwijzing die strekt tot het blijvend vertrek van eisers als bestuurders van VPV en de beleggingsinstellingen.
Volgens eisers kon verweerster reeds op 26 augustus 2001, de datum van de aangifte bij het OM, beoordelen of eisers moesten worden heengezonden. Aan de omstandigheid dat verweerster toen niet tot het nemen van die maatregel is overgegaan mochten eisers het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat een dergelijke maatregel achterwege zou blijven.
Als tweede grief voeren eisers aan dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het motiveringsbeginsel.
Op grond van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing dient verweerster een belangenafweging te maken in het geval dat een verdenking nog niet tot een strafrechtelijke veroordeling heeft geleid. Verweerster dient daarbij rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals het feit dat een collega bestuurder van VPV ondanks de tegen hem gerichte verdenking van overtreding van de voorwetenschapsregelgeving, Van Ketwich Verschuur, heeft kunnen aanblijven, evenals een groot aantal ‘key-employees’ werkzaam bij VPV, eveneens verdacht van handel met voorkennis.
Eisers wijzen voorts op het feit dat verhoudingsgewijs slechts weinig aangiftes van handel met voorkennis tot strafrechtelijke veroordelingen hebben geleid, reden waarom extra voorzichtig moet worden omgegaan met het opleggen van bestuursrechtelijke sancties. Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerster eerst het oordeel van de strafrechter had moeten afwachten.
Met verwijzing naar een passage in de toelichting bij de Beleidsregel betrouwbaarheid, waar is gesteld dat de toezichthouder zich over het antecedent een eigen oordeel moet vormen, achten eisers de motivering van de bestreden besluiten tevens onvoldoende ten aanzien van de in aanmerking te nemen periode van handel met voorwetenschap. De opvattingen van het OM en verweerster ten aanzien van de verdenking van eisers lopen uiteen, nu het OM de periode laat beginnen op 9 september 1999 terwijl verweerster uitgaat van half november/begin december 1999. In dat verband is van belang dat eiser II slechts één privé-transactie heeft gedaan en wel op 22 september 1999.
Eisers menen dat de bestreden besluiten ook vanwege de niet draagkrachtige motivering voor vernietiging in aanmerking komen.
In de bestreden besluiten heeft verweerster - samengevat - het volgende standpunt ingenomen.
Verweerster wijst er op dat zij in de primaire besluiten een verwijzing naar artikel 3 van Pro de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing heeft opgenomen. Het verwijt dat zij de in aanmerking nemende belangen niet heeft afgewogen treft volgens haar geen doel. Bij de totstandkoming van de primaire besluiten heeft verweerster meegewogen de ernst van de gedragingen die aan de verdenkingen ten grondslag ligt, de door de Wtb te beschermen belangen en het feit dat uit de aan verweerster ter beschikking staande stukken blijkt dat sprake is van een serieus te nemen verdenking van voor de betrouwbaarheidstoetsing relevante strafbare feiten. Na uitgebreid onderzoek is verweerster op basis van de aan de verdenking ten grondslag liggende stukken tot de conclusie gekomen dat in het licht van de aard van de verdenking, de persoonlijke belangen van eisers niet opwegen tegen de belangen die de Wtb beoogt te beschermen. Dat de in de primaire besluiten vervatte maatregelen van invloed zijn op en verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor eisers beroepsmatig en privé, wordt door verweerster onderkend maar acht verweerster niet doorslaggevend.
Voormelde verdenkingen, overtreding van de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 door eiser I en overtreding van artikel 46 van Pro de Wte 1995 door eiser II, vallen onder de categorie “andere feiten of omstandigheden” in de zin van onderdeel 4 van Bijlage A1 van de Beleidsregel. Indien op basis van de huidige verdenkingen een onherroepelijke veroordeling zou plaatsvinden is sprake van een antecedent uit Bijlage A2 van de Beleidsregel. Dit gegeven acht verweerster van belang, nu artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel bepaalt dat de aan die in Bijlage A2 van de Beleidsregel opgenomen misdrijven ten grondslag liggende gedragingen op voorhand worden geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. Aangezien in casu sprake is van een verdenking van overtreding van de aan de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 ten grondslag liggende gedragingen, maakt dat volgens verweerster de ruimte in de belangenafweging per definitie kleiner.
In dit verband wijst verweerster op de bewoordingen van artikel 5, eerste lid, onder a, van de Wtb in samenhang met artikel 2, tweede lid, van het Btb, die duiden op een streng aan te leggen criterium.
Voor het antwoord op de vraag of de verdenking en/of de daaraan ten grondslag liggende gedragingen kunnen leiden tot de conclusie dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler niet meer buiten twijfel staat, verwijst verweerster naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 18 april 2002, gepubliceerd in AB 2002/199, waaruit blijkt dat een ‘serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit’ een dergelijk oordeel kan dragen. Het feit dat onderhavige verdenking serieus is te nemen volgt volgens verweerster ten aanzien van eiser I uit:
- de op 27 augustus 2001 door verweerster gedane aangifte bij het OM tegen onder andere eiser I;
- de conclusie van het OM dat er een redelijk vermoeden is dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap, zoals blijkt uit het door verweerster op 11 november 2002 ontvangen proces-verbaal en
- de brief van 15 januari 2003 van het OM dat het gesterkt is in zijn opvatting dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap.
De serieus te nemen verdenking volgt volgens verweerster ook uit het feit dat jegens eiser I een gerechtelijk vooronderzoek loopt.
Ten aanzien van een ‘serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit’ betreffende eiser II overweegt verweerster dat dit volgt uit de volgende feiten:
- de op 27 augustus 2001 door verweerster gedane aangifte bij het OM tegen diverse – onder andere – bij VPV (met eiser II als bestuurder) werkzame personen;
- de brief van 4 november 2002 waarbij verweerster op de hoogte is gesteld van het feit dat eiser II als verdachte is gehoord;
- de conclusie van het OM dat er een redelijk vermoeden is dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap waarover eiser II beschikte ten tijde van zijn transactie;
- de brief van 15 januari 2003 van het OM dat het gesterkt is in zijn opvatting dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap.
Op basis van de hiervoor vermelde gegevens heeft verweerster op grond van eigen onderzoek geconcludeerd dat sprake is van serieus te nemen verdenkingen van relevante strafbare feiten, welke verdenkingen tot de conclusie dienen te leiden dat de betrouwbaarheid van eisers niet meer buiten twijfel staat.
Ook is verweerster van oordeel dat de primaire besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd. Verweerster acht zich rechtens niet gehouden de vraag te beantwoorden of en zo ja vanaf wanneer (precies) sprake is van een bijzonderheid en voorwetenschap ten tijde van de transacties. Verweerster kan volstaan met na te gaan in hoeverre sprake is van een serieus te nemen verdenking van relevante strafbare feiten, die tot de conclusie leiden dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. Verweerster acht het standpunt van het OM dat reeds op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap alleszins pleitbaar, nu dit wordt ondersteund door het advies van de deskundige Vermeulen.
Overigens, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de bijzonderheid zich op een latere datum, bijvoorbeeld vanaf 15 november 1999, heeft voorgedaan, meent verweerster dat de strafrechtelijke verdenking ten aanzien van beide eisers onverminderd blijft bestaan.
Verweerster acht zich op grond van de Wtb en het Btb niet gehouden de uitkomst van de lopende strafzaken af te wachten. Ook zonder bekende uitkomst kan volgens verweerster sprake zijn van een serieuze verdenking van een relevant strafbaar feit, die tot het oordeel leidt dat de betrouwbaarheid van de bestuurders niet buiten twijfel staat.
Verweerster is tenslotte van oordeel dat geen sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerster heeft, na de start van het onderzoek inzake overtreding van de voorwetenschapsregelgeving eind 1999, voor het eerst met de brieven van 4, 11 en 25 november 2002 van het OM de beschikking gekregen over informatie die tot de primaire besluiten heeft geleid. Verweerster verkreeg aldus belangrijke, nieuwe informatie ten opzichte van haar aangifte van 27 augustus 2001. Daaruit leidde verweerster af dat sprake was van een serieus te nemen verdenking van het plegen van relevante strafbare feiten door eisers. Vervolgens heeft onderling overleg tussen verweerster en DNB plaatsgevonden, hetgeen tot het nemen van de primaire en de thans bestreden besluiten heeft geleid.
2.4 De beoordeling
In dit geding staat de vraag centraal of verweerster op de juiste wijze en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat eisers als bestuurders van VPV en een aantal nader genoemde beleggingsinstellingen niet langer voldoen aan de in artikel 2, tweede lid, van het Btb gestelde betrouwbaarheidseis. Dit artikellid stelt de eis dat het naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit op grond van de voornemens en antecedenten van onder andere bestuurders van beleggingsinstellingen niet waarschijnlijk moet zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.
Omtrent de uitleg van de wettelijke voorschriften inzake betrouwbaarheid, de vaststelling van de feiten en de afweging van belangen hebben de financiële toezichthouders een uniforme beleidsregel opgesteld, de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, welke is gepubliceerd in de Staatscourant van 19 april 2000 (Stcrt. 2000, 78) en welke in werking is getreden op 20 april 2000. Deze beleidsregel is ook van toepassing op de in de onderhavige toezichtswet, ten opzichte van andere financiële toezichtswetten enigszins afwijkend, geformuleerde betrouwbaarheidseis.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van antecedenten te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder dienst betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
In navolging van jurisprudentie van het CBb kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerster met het aanleggen van deze maatstaven een onjuiste invulling heeft gegeven aan de haar toekomende beleids- en beoordelingsruimte.
Verweerster heeft haar oordeel dat de betrouwbaarheid van eisers niet buiten twijfel staat gebaseerd op het feit dat tegen eisers een onderzoek van het Openbaar Ministerie loopt terzake van verdenking van overtreding van de regelgeving over handel met voorwetenschap, zulks naar aanleiding van een door verweerster gedane aangifte van zodanige verdenking.
De rechtbank stelt vast dat tot de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking te nemen strafrechtelijke antecedenten ingevolge Bijlage A1 van de Beleidsregel naast veroordelingen, transacties met het Openbaar Ministerie en (voorwaardelijk) sepot, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, als ‘andere feiten of omstandigheden’ die op zichzelf reeds voldoende van belang kunnen zijn, behoren processen-verbaal of rapporten opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren, die erop wijzen dat de betrokkenen betrokken zijn (geweest) bij strafbare feiten uit onder meer de financiële ordeningswetgeving.
Met juistheid en in navolging van de uitspraak van het CBb van 18 april 2002, AB 2002/199, heeft verweerster overwogen dat een strafrechtelijk onderzoek als hier aan de orde in beginsel het oordeel over de betrouwbaarheid van bestuurders kan dragen en dat zij het oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een bestuurder van een effecteninstelling een ten laste gelegd strafbaar feit heeft gepleegd niet hoeft af te wachten.
De grief van eisers dat in de bestreden besluiten onvoldoende de eigen - van het Openbaar Ministerie afwijkende - opvatting van verweerster over de tegen hen gerezen verdenking doorklinkt en aldus - in het licht van eisers ontkenning - onvoldoende is bezien of eisers zich daadwerkelijk aan overtreding van de voorwetenschapsregelgeving hebben schuldig gemaakt, miskent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerster op basis van de Beleidsregels, zoals hiervoor uiteengezet, eigen maatstaven hanteert.
In dit geval heeft verweerster bovendien niet volstaan met een verwijzing naar de processen-verbaal van de opsporingsambtenaren, maar heeft zij in eerste instantie zelfstandig onderzoek gedaan, hetgeen heeft geleid tot de aangifte op 27 augustus 2001, welke verdenking door het OM is onderschreven en nader uitgewerkt en uitgebreid.
In de bestreden besluiten heeft verweerster gemotiveerd en met verwijzing naar het door de deskundige Vermeulen opgestelde rapport aangegeven waarom zij meent dat het OM een pleitbaar standpunt inneemt met de verdenking dat VPV op 9 september 1999 een doorbraak in de onderhandelingen met Financiën bereikte, hetgeen een ‘bijzonderheid’ oplevert in de zin van artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995.
Vaststaat dat door eisers privé en door VPV in de litigieuze periode is gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen en van de beleggingsfondsen TG Oliehaven en TG Petroleumhaven, en dat eisers zowel persoonlijk (en eiser I ook vanwege overtreding van het tipverbod) als in hun hoedanigheid van bestuurders en feitelijk leidinggevers aan de strafbare gedragingen van VPV door het OM als verdachten worden aangemerkt.
Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerster op juiste
gronden heeft kunnen oordelen dat de voor de positie van bestuurder van een beleggingsinstelling vereiste betrouwbaarheid van eisers niet langer buiten twijfel staat.
Het verweer van eisers, dat een strafrechtelijke veroordeling niet waarschijnlijk is nu de jurisprudentie over de voorwetenschapsregelgeving nog niet is uitgekristalliseerd en de heersende opvattingen over de uitleg van de diverse delictsbestanddelen divergeren, ontneemt op zichzelf beschouwd aan deze verdenking niet het ernstige karakter. Gelet op het wettelijk criterium, zoals dat nader in de Beleidsregel is uitgelegd, voert het naar het oordeel van de rechtbank te ver om in het kader van het betrouwbaarheidsonderzoek van verweerster te verlangen dat zij tot een gemotiveerde bewezenverklaring in strafrechtelijke zin komt van de verweten gedragingen.
Evenmin treft verweerster het verwijt van een tekortschietende oordeelsvorming vanwege een manco in de belangenafweging. Terecht heeft verweerster grote waarde toegekend aan het soort gedragingen waarvan eisers beschuldigd worden. In het licht van de doelstelling van de financiële toezichtswetten, welke zijn gericht op het adequaat functioneren van de effectenmarkten en de bevordering van het vertrouwen van de beleggers in het financiële bestel, waaronder mede kan worden verstaan de bescherming van de belangen van een transparante en adequaat geïnformeerde effectenmarkt, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerster eisers juist deze verdenking zwaar aanrekent. Het aan de artikelen 46 en 46a van de Wte 1995 ten grondslag liggende uitgangspunt dat een ieder die over voorkennis beschikt zich dient te onthouden van effectentransacties, ligt in het verlengde van deze doelstelling. Niet kan derhalve worden geoordeeld dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.
Ten aanzien van het kennelijke beroep op het gelijkheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de bestreden besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de positie van Van Ketwich Verschuur binnen het bestuur van VPV, gezien zijn takenpakket en verantwoordelijkheden, een andere was dan die van eiser II. Bovendien staat vast dat Van Ketwich Verschuur geen verdachte privé-transacties heeft verricht. Dat verweerster zich heeft geconcentreerd op de feitelijke beleidsbepalers binnen VPV en geen maatregelen tegen de ‘key-employees’ heeft afgekondigd acht de rechtbank te billijken, gelet op haar toezichthoudende taak en het belang van met name beleidsbepalers voor de bedrijfscultuur. Van gelijke gevallen is mitsdien geen sprake.
Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank begrijpt het bezwaar van eisers aldus dat eisers aan het tijdsverloop tussen het moment waarop verweerster de eerste verdenking van strafbare gedragingen heeft opgevat (december 1999) en de aanwijzingen (april 2001) in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat verweerster van het treffen van maatregelen had afgezien.
Daargelaten dat aan het, voor een geslaagd beroep op dit beginsel, dispositievereiste niet is voldaan, is niet gesteld of gebleken dat verweerster ooit een concrete uitlating in deze richting heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat daaraan de verwachting van afstel zou kunnen worden ontleend. Het enkele tijdsverloop, dat is ingevuld met eigen onderzoek van verweerster en voorts getuigt van de wens in ieder geval van de bevindingen van het OM kennis te nemen, acht de rechtbank in dit verband onvoldoende om de grief te doen slagen.
Tenslotte overweegt de rechtbank dat de beslissing van verweerster om met gebruikmaking van haar bevoegdheid ex artikel 21 Wtb Pro het ontslag van eisers als bestuurders van de door hen geleide beleggingsinstellingen te effectueren, haar niet onjuist of onredelijk voorkomt, nu dit een logisch gevolg is van het onbetrouwbaarheidsoordeel dat verweerster heeft uitgesproken en niet is gesteld of gebleken dat verweerster met een minder zware maatregel had kunnen volstaan.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het door eisers ingestelde beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Groen als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. L.J.J. Rogier als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2004.
De griffier: De voorzitter:
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – waaronder in elk geval eisers worden begrepen – en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.