Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/346 12 september 2006
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak op het hoger beroep van:
1) A, te X (hierna: A), en
2) B, te Y (hierna: B), appellanten,
gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 24 april 2006 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) met kenmerken BC 06/474-FRC en 476-FRC in de gedingen tussen appellanten en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna evenals de Stichting Toezicht Effectenverkeer aan te duiden als: AFM), te Amsterdam,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 8 mei 2006 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij
hoger beroep is ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank
(< www.rechtspraak.nl >, LJN AW4545).
Op 30 mei 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Bij brief van 23 juni 2006 hebben appellanten nadere stukken ingezonden, waarna AFM bij brief van 26 juni 2006 een reactie op het hoger beroepschrift heeft gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2006.
Aldaar waren aanwezig appellanten, hun gemachtigde, de gemachtigde van AFM en als toehoorders mr. drs. P.N. Smit, werkzaam bij DNB en de gemachtigde van DNB,
mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
2. De relevante feiten en omstandigheden
2.1 In hoger beroep gaat het College in aanvulling op hetgeen dienaangaande in de aangevallen uitspraak is weergegeven uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- In het voorjaar van 1999 is door de Staat (Ministerie van Financiën, hierna: MvF) met ING Bank N.V. (hierna: ING) een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de fiscale gevolgen van een door ING uit te brengen openbaar bod op de aandelen van de N.V. Arnhemsche, houdstermaatschappij van aandelen AKZO (hierna: Arnhemsche).
Met betrekking tot deze vaststellingsovereenkomst heeft C (verder: C), destijds hoofd afdeling Vermogensbelasting van de directie Directe Belastingen van MvF, in het kader van het door FIOD/ECD naar onder meer appellanten verrichte strafrechtelijk onderzoek in 2002 verklaard dat de wijze waarop de belastingclaim met betrekking tot de Arnhemsche was berekend en de (daarop betrekking hebbende) onderliggende correspondentie, niet aan derden algemeen bekend zijn gemaakt.
- Vervolgens hebben zich in de loop van 1999 verschillende partijen bij MvF gemeld, die interesse hadden in overname van - één of meer - houdstermaatschappijen als de Arnhemsche en van MvF wensten te vernemen of bereidheid bestond tot een voor die partijen aanvaardbare vaststellingsovereenkomst.
- Door MvF werden besprekingen met vertegenwoordigers van potentiële bieders op de aandelen van de houdstermaatschappijen gevoerd aan de hand van het door de toenmalige staatssecretaris geformuleerde uitgangspunt dat geen sprake mocht zijn van 'fiscale grensverkenning'. Dit hield met name in dat MvF slechts bereid was tot (verdere) besprekingen met potentiële uitbrengers van een openbaar bod op de aandelen van houdstermaatschappijen, indien deze bereid waren - latente - fiscale claims te erkennen en daarover af te rekenen. In een tegenover FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft de directeur-generaal Belastingen, D (hierna: D) dienaangaande verklaard dat binnen MvF de afspraak gold dat met partijen te maken afspraken moesten plaatsvinden binnen wet- en regelgeving en dat die afspraken fiscaal- technisch goed en naar de buitenwereld verdedigbaar moesten zijn.
- Op 13 juli 1999 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden tussen A en E (verder: E), werkzaam bij KPMG Meijburg&Co, enerzijds en ambtenaren van MvF anderzijds met betrekking tot een mogelijk openbaar bod van F (F)/G (G) op de aandelen van N.V. Petroleum Maatschappij 'Moeara Enim' (hierna: Moeara Enim), houdster van aandelen N.V. Koninklijke Nederlandse Petroleum Maatschappij.
- De belangrijkste gesprekspartners van de zijde van MvF voor A en E waren
H (hierna: H), destijds hoofd van de afdeling Vennootschapsbelasting van de directie Directe Belastingen en C.
- Naar aanleiding van de bespreking van 13 juli 1999 en ter voorbereiding van een vervolggesprek met MvF op 18 augustus 1999, heeft E op 13 augustus 1999 een (fax)brief met een stappenplan aan MvF doen toekomen.
- Aan het slot van de bespreking van 18 augustus 1999 heeft A het voorstel gedaan alle houdstermaatschappijen uit de markt te halen en daarvoor, ter voldoening van fiscale claims een lump sum van f 500 miljoen te betalen. In reactie hierop is van de zijde van MvF opgemerkt dat alleen al de van één van die houdstermaatschappijen, de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (hierna: Dordtsche), te ontvangen vennootschapsbelasting neerkwam op f 2,4 miljard en dat de totale belastingclaim circa
5 miljard gulden zou bedragen.
- Bij brief van 6 september 1999 heeft E aan H en C een notitie (met bijlagen) gezonden, waarin de hoofdlijnen van een voorgenomen openbaar bod door G op alle aandelen van de houdstermaatschappijen Moeara Enim, Maxwell Petroleum Holding N.V. (hierna: Maxwell), Dordtsche en Beleggingsmaatschappij Calvé Delft N.V. (hierna: Calvé) zijn uiteengezet. Op grond van in deze notitie geformuleerde uitgangspunten en aannames is een eenmalige belastingclaim van 1,725 miljard gulden en een meerjarige fiscale opbrengst van 71,2 miljard gulden berekend. C heeft met betrekking tot deze notitie in een ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde getuigenverklaring verklaard dat niet zozeer de hoogte van het bedrag van f 1,7 miljard voor MvF niet acceptabel was, maar dat met name de wijze waarop tot dit bedrag was gekomen niet verenigbaar was met het standpunt van MvF. Tevens heeft C met betrekking tot de notitie van 6 september 1999 verklaard dat deze het beginstuk van een goede onderbouwing en serieuze denkrichting vormde, op basis waarvan een vaststellingsovereenkomst voor de houdstermaatschappijen kon worden bereikt.
- Naar aanleiding van voormelde notitie heeft op 9 september 1999 wederom een gesprek plaatsgevonden tussen E en A enerzijds en C en H anderzijds.
In een tegenover de FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft H gezegd dat hij en
C in dit gesprek aan A en E hebben meegedeeld dat zij het voorstel van 6 september 1999 zagen als een eerste aanzet tot een scenario met enig realiteitsgehalte. Tevens heeft H verklaard dat, ervan uitgaande dat een scenario zou worden ontwikkeld dat niet leidde tot effectuering van een fiscale claim bij de particuliere aandeelhouders, waarschijnlijk in de bespreking van 9 september 1999 voor het eerst een bedrag van f 2 miljard is genoemd. Het noemen van dit bedrag in deze bespreking is door C tegenover de FIOD/ECD beaamd.
- Op 16 september 1999 is het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727) openbaar gemaakt. Dit voorstel zou in geval van aanvaarding ertoe leiden dat uiterlijk 5 jaar na de inwerkingtreding van de wet zonder fiscale gevolgen kon worden overgegaan tot opheffing/liquidatie van de houdstermaatschappijen.
- Na kennisneming van de gevolgen van het voorstel Wet IB 2001 hebben A en E op 17 september 1999 weer een bespreking gehad met MvF, waarin van de zijde van F is voorgesteld een gedifferentieerd bod uit te brengen, in die zin dat voor de te onderscheiden aandeelhouders verschillende percentages aan in te houden belasting zouden gelden.
- Eveneens op 17 september 1999 heeft de toenmalige commissaris voor de notering van Amsterdam Exchanges N.V. (hierna: AEX), A. Vastenhouw (hierna: Vastenhouw), telefonisch contact opgenomen met MvF (C), waarbij blijkens een door Vastenhouw in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring namens MvF is meegedeeld dat er nog geen sprake was van een "ruling" met F.
- Op 27 september 1999 heeft de advocaat J (broer van appellant A) aan de SER Commissie voor Fusieaangelegenheden, ter attentie van mr. J.B.A. Hoyinck, en AEX een brief gezonden waarin hij het voornemen van F/G tot het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen van de houdstermaatschappijen heeft uiteengezet. In deze brief is onder meer gesteld dat overleg is gepleegd met MvF, dat bereid is een "ruling" af te geven en ter voorkoming van belastingheffing bij de houdstermaatschappijen en de verkopende aandeelhouders een lump sum zou willen ontvangen van f 1,5 miljard á
2 miljard. Voorts is in deze brief opgemerkt dat over de exacte omvang van de lump sum en de wijze waarop deze wordt verrekend nadere onderhandelingen met MvF moeten plaatsvinden.
- In een tegenover de FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft J gezegd dat in zijn herinnering eind september (1999, toevoeging CBb) geen enkel reëel uitzicht bestond op het uitbrengen van een bod, reeds omdat G van het voornemen van een eventueel bod op alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was. Voorts heeft hij in dit verhoor gesteld dat voormelde mededeling dat MvF bereid was een ruling af te geven, een zware overdrijving was, die er op was gericht AEX en de SER-fusiecommissie een standpunt te laten innemen. Appellant A heeft in dit verband tegenover de FIOD/ECD de kwalificatie "advocatenbluf" gebezigd. Met betrekking tot voormelde brief heeft E tegenover de FIOD/ECD verklaard dat hij verbaasd was over de - vroege - datum daarvan en dat hij in zijn herinnering de daarin weergegeven stand van zaken op een later tijdstip zou hebben geplaatst.
- Eveneens op 27 september 1999 hebben A en E wederom een bespreking gehad met C en H.
- Op 28 september 1999 hebben A en diens broer J een gesprek gehad met AEX (Vastenhouw) en de SER-fusiecommissie (Hoyinck). Naar aanleiding daarvan heeft Vastenhouw contact opgenomen met AFM, hetgeen ertoe heeft geleid dat door AFM contact is opgenomen met MvF, teneinde duidelijk te maken dat totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst zou zijn aan te merken als koersgevoelige informatie en dat voor misbruik van voorwetenschap werd gevreesd. In dit kader is de afspraak gemaakt dat MvF aan AFM zou meedelen wanneer sprake was van een fiscale vaststellings-overeenkomst.
- Een en ander is neergelegd in een memo van AFM, dat op 4 oktober 1999 is gezonden aan de toenmalige plaatsvervangend directeur van de directie Directe Belastingen van MvF. Aan dit memo wordt het volgende ontleend:
" Op het moment dat door het Ministerie een (goedkeurende) uitspraak wordt gedaan dat een oplossing is bereikt voor de fiscale behandeling van een ter beurze genoteerde houdstermaatschappij, betekent dit dat door het Ministerie een koersgevoelig bericht ten aanzien van dit fonds wordt afgegeven. (…) Deze informatie dient dan ook zo snel mogelijk door degene aan wie de ruling wordt afgegeven, bekend te worden gemaakt. Het is uit toezichtsoverwegingen op het adequate functioneren van de effectenmarkt van groot belang dat AEX en ook STE van het afgeven van de ruling in kennis worden gesteld. Indien een geheimhoudingsverplichting daaraan in de weg zou staan, wordt in overweging gegeven dat degene die de ruling afgeeft, om ontheffing van deze geheimhoudingsverplichting verzoekt."
- De voorzitter van het bestuur van AFM, mr. A.W.H. Docters van Leeuwen (hierna: Docters van Leeuwen), heeft tegenover de FIOD/ECD verklaard dat hij de omstandigheid dat
J bij verschillende instanties een eventueel probleem met betrekking tot het ontstaan van voorwetenschap zou hebben aangekaart, verklaarde uit diens belang zo snel mogelijk een deal met MvF rond te krijgen, omdat iedere andere partij een dergelijke overeenkomst met MvF zou kunnen afsluiten. Tevens heeft Docters van Leeuwen verklaard dat AFM geen instrument bij de onderhandelingen tussen F en MvF wilde zijn en niet de indruk wilde wekken aan een spoedige afhandeling bij te dragen. Voorts heeft hij verklaard dat dit voor hem aanleiding vormde tegen MvF (D) te zeggen dat er wat hem betreft geen haast gemaakt hoefde te worden met de onderhandelingen met F.
- Op 4 oktober 1999 heeft C een memo aan de staatssecretaris opgesteld, waarin hij meldt dat op dat moment nog (twee á) drie verzoeken met betrekking tot een vaststellingsovereenkomst in verband met mogelijke openbare biedingen op de houdstermaatschappijen in behandeling waren, waaronder dat van F/G.
In dit memo deelt hij mee dat F/G na kennisneming van het wetsvoorstel IB 2001 de overnameplannen wil doorzetten en dat naar verwachting in de tweede helft van oktober 1999 een vervolggesprek zal plaatsvinden.
- Op 22 oktober 1999 heeft C een memo ten behoeve van de minister en staatssecretaris opgesteld, waarin hij stelt dat naar aanleiding van het memo van
4 oktober 1999 is geconcludeerd dat in verband met fiscale grensverkenning niet in overleg zou worden gegaan en dat deze boodschap nog niet aan F(G) was doorgegeven.
In deze memo stelt hij vast dat - anders dan in door anderen voorgestelde scenario’s - in de besprekingen met F geen sprake is geweest van fiscale grensverkenning en dat, zolang zicht bestaat op een (zeer) aanzienlijke betaling, zijns inziens het overleg met F(G) moet worden voortgezet.
- Op 8 en 12 november 1999 hebben wederom besprekingen plaatsgevonden tussen A en E enerzijds en H en C anderzijds, waarna op 15 november 1999 nadere informatie van de zijde van F is ontvangen. Naar aanleiding daarvan heeft C in een interne notitie van 15 november 1999 gesteld dat op geen enkele wijze sprake is van een ruling of toezegging en dat wel kon worden vastgesteld dat de voorlopige schatting van F(G) van het af te dragen bedrag niet meer op "onwaarschijnlijk laag" van MvF stuitte. Met betrekking tot deze notitie heeft C tegenover de
FIOD/ECD verklaard dat de term "laag" niet betekent dat F(G) bereid was een hoger bedrag aan belasting te betalen, maar, gelet op de directe koppeling tussen het scenario en het af te dragen bedrag, moet worden uitgelegd in het licht van het daarbij behorende scenario en de fiscale claims. Tevens heeft hij verklaard dat door een verandering van het scenario bij een gelijkblijvend bedrag in dit geval een onderhandelingspositie ontstond, die beter paste bij wat MvF wilde bereiken.
- In een notitie van 16 november 1999 heeft C onder meer aangetekend dat de nieuwe informatie wellicht nog ruimte biedt voor nader overleg, alsmede dat voorshands het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting (nog) te groot was om (op korte termijn) te worden overbrugd. Tevens heeft C in deze notitie opgemerkt dat van de zijde van AFM en AEX in de daaraan voorafgaande periode - laatstelijk op 15 november 1999 - is aangegeven dat gelet op waargenomen transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen voor misbruik van een voorsprong in informatie werd gevreesd, alsmede dat AFM "echter aanwijzingen [ziet] dat deze zijn toe te rekenen aan de betrokken initiatiefnemers zelf."
- Met betrekking tot de notitie van 16 november 1999 heeft C tegenover FIOD/ECD onder meer verklaard dat deze moet worden geplaatst in de voortdurende ontwikkeling van de onderhandelingen en dat beide partijen op dat moment wilden komen tot een scenario dat niet zou leiden tot liquidatie van de houdstermaatschappijen.
- In een notitie van 25 november 1999 heeft C aan minister en staatssecretaris meegedeeld dat "de nieuw ontvangen informatie" een mogelijkheid lijkt te bieden om tot een fiscaal solide afwikkeling van de houdstermaatschappijen te komen.
Met betrekking tot deze notitie heeft hij tegenover FIOD/ECD verklaard dat de daarin genoemde informatie de half november 1999 (van F) ontvangen informatie moet zijn, die betrekking had op het - door MvF voorgestelde - scenario van aandelen voor aandelen.
- Op 2 december 1999 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen F, daarbij vertegenwoordigd door B en E, en MvF, waarin mondelinge overeenstemming tussen hen is bereikt.
- Nadat deze informatie bekend is gemaakt aan AFM en AEX, heeft de commissaris voor de notering van AEX op 6 december 1999 de handel in de aandelen van de houdster-maatschappijen stilgelegd.
- Op 10 december 1999 is een schriftelijke vaststellingsovereenkomst getekend.
- AFM heeft vanaf december 1999 onderzoek gedaan naar eventuele overtreding door (o.m.) appellanten van het verbod van handel met voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
- In het kader van dit onderzoek hebben medewerkers van AFM op 18 mei 2001 een gesprek gehad met H en C, waarvan door AFM een verslag is opgemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:
" 13 juli 1999 Eerste gesprek tussen F (…) en MvF (...): oriënterend.
18 augustus 1999 Vervolggesprek (…): "snoeiharde afwijzing van het
verzoek".
9 september 1999 Vervolggesprek: F gaat voorstel verder uitwerken en zal
daarna weer contact opnemen met MvF.
17 september 1999 Vervolggesprek
27 september 1999 Telefoongesprek met (…) E over de mogelijkheid een
gedifferentieerd bod aan de aandeelhouders uit te brengen.
E deelt verder mee dat een gesprek zal worden gehouden met de directieleden van de dakpanfondsen.
4 oktober 1999 Interne Memo aan de staatssecretaris van MvF: Tot op
heden zijn de pogingen van diverse marktpartijen over
vooral fiscale zekerheid te verkrijgen inzake de overname
van een aantal houdstermaatschappijen niet succesvol
geweest. Er zijn nog drie verzoeken in behandeling
waaronder G. MvF heeft geen zekerheid
gegeven dat het uiteindelijk te presenteren plan zal worden
geaccoordeerd.
8 oktober 1999 Telefoongesprek met de heer E inzake voortgang van
het onderzoek naar de haalbaarheid van een overname van
de houdstermaatschappijen. "De kleur van het stoplicht is
meer groen geworden." "De bedoeling is eind november
1999 de knoop door te hakken of men met een openbaar
bod komt."
22 oktober 1999 Interne memo aan de minister en de staatssecretaris van
MvF: In de besprekingen met G is van fiscale
grensverkenning geen sprake geweest. "Het overleg ziet
vooral op de vraag hoe de grondslag van de betalingen is te
bepalen. Zolang dit het geval is en er zicht is op een (zeer)
aanzienlijke betaling is mijns inziens (C) het
overleg voort te zetten."
8 november 1999 Vervolggesprek: nog een te groot verschil.
12 november 1999 Vervolggesprek.
16 november 1999 Interne memo aan de minister en staatssecretaris van MvF:
"Het verschil van mening over de grondslag en de daarover
te betalen belasting lijkt (nog) te groot om te kunnen
worden overbrugd." Gisteren is nieuwe informatie
ontvangen "die na bestudering wellicht nog ruimte biedt tot
verder overleg." … "Tot slot merk ik (C) op
dat naar mijn stellige overtuiging deze week er geen
beslissende vooruitgang in het overleg zal zijn."
25 november 1999 'De recente ontvangen informatie van de zijde van de
initiatief lijkt een mogelijkheid te bieden om tot een fiscaal
solide afwikkeling van deze fondsen te komen.'
3 december 1999 Mondeling overeenkomst met F.
(…)
Conclusie:
Uit het bovenstaande zou kunnen worden afgeleid dat half november 1999 het moment is waarop sprake is van koersgevoelig[e] informatie."
- Bij brief van 27 augustus 2001 heeft AFM bij het openbaar ministerie (hierna: OM) te Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap door onder meer appellanten. In de aangifte heeft AFM gewezen op een aantal opvallende transacties in de effecten van de houdstermaatschappijen en TG Petroleumhaven (TGP) en TG Oliehaven (TGO) in de periode van 15 november 1999 tot en met 3 december 1999.
- Vervolgens heeft de FIOD/ECD strafrechtelijk onderzoek verricht naar mogelijke overtreding van het verbod van gebruik van voorwetenschap. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een op 5 september 2002 op ambtseed/-belofte opgemaakt proces-verbaal.
- Appellanten zijn vervolgens strafrechtelijk vervolgd en de strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft beiden schuldig bevonden aan overtreding van artikel 46 (oud) Wte 1995.
Appellanten hebben tegen de desbetreffende vonnissen hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.
- Naar aanleiding van een brief van het OM van 26 augustus 2002 heeft AFM bij brief van
5 september 2002 het OM het volgende meegedeeld:
" U vraagt ons te beoordelen of de bijzonderheid (als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995) mogelijk eerder concrete vormen had aangenomen dan de datum van
15 november 1999, de datum die door ons is gehanteerd (…). Alvorens wij deze vraag beantwoorden, lijkt het ons goed nog eens uiteen te zetten wat de redenen zijn geweest (…) om destijds bij het doen van aangifte uit te gaan van de datum van
15 november 1999.
Zoals uit de aangifte (…) valt op te maken, heeft op 12 november 1999 een gesprek plaats gevonden tussen (…) het ministerie van Financiën enerzijds en anderzijds (…) F. Voorts heeft F op 15 november 1999 informatie verschaft (…) die voor één van de (…) vertegenwoordigers van het ministerie (C) aanleiding was op te merken (…) dat het ging om informatie "die wellicht nog ruimte biedt tot verder overleg."
Blijkens een eveneens bij de aangifte (…) gevoegd memo van (…) 25 november 1999 werd gesteld dat "de recent ontvangen informatie van de zijde van de initiatiefnemer (…) een mogelijkheid <lijkt> te bieden om tot een fiscaal solide afwikkeling van deze fondsen te komen ..."
Gelet op het feit dat de op 15 november 1999 door F aan het ministerie verschafte informatie reden was voor de opvatting van de behandelend ambtenaren (…) om te concluderen dat het mogelijk was om op 25 november 1999 - kennelijk na bestudering van deze informatie - te komen tot een fiscale solide afwikkeling van de zaak, is de Autoriteit-FM van mening dat er op 15 november 1999 een bijzonderheid bestond als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995. Immers door F zelf, dat al sinds juli 1999 in gesprek was met het ministerie over de vaststellingsovereenkomst en inmiddels ook als de enige serieuze gesprekspartner van het ministerie kon worden beschouwd ten aanzien van deze zaak, was zodanige informatie verschaft aan het ministerie, dat F er redelijkerwijze van uit kon gaan dat zij serieus met het ministerie tot overeenstemming kon komen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst, gezien het verloop van de besprekingen tot dan toe.
Dit levert naar de mening van Autoriteit-FM een bijzonderheid op als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995. Tot dit oordeel is de Autoriteit-FM mede gekomen door het gesprek dat Autoriteit-FM heeft gevoerd met (…) C en H.
Bij uw brief van 26 augustus jl. heeft u aan ons de verklaringen doen toekomen van (…) C en H, afgelegd in het strafrechtelijk onderzoek. Deze verklaringen zijn veel uitgebreider en soms anders dan de verklaring die beide genoemde personen destijds aan Autoriteit-FM hebben gegeven. Voor de Autoriteit-FM zou de inhoud van deze verklaringen echter, indien genoemde personen vóór het doen van aangifte (…) een dergelijke verklaring hadden afgelegd, reden zijn geweest degenen aan wie de memo’s van 16 november en 25 november 1999 gericht waren, te vragen of zij zich zouden kunnen vinden in de opvatting van (…) C en H of niet, dan wel welk commentaar zij hierop hebben.
Wij hebben inmiddels ook kennis genomen van het verhoor van de in de meergenoemde memo’s genoemde directeur-generaal Belastingdienst (D) (...) In deze verklaring laat (…) D zich niet uit over de opvattingen van (…) C en H en - blijkens de in het verhoor vermelde vragen - is hem daar ook niet naar gevraagd. Op basis van deze verklaring van (…) D kunnen wij niet de conclusie trekken dat de bijzonderheid op een eerder moment dan het door de Autoriteit-FM beargumenteerde moment van 15 november 1999 zou zijn gelegen."
- Bij zes primaire besluiten van 14 april 2003 heeft AFM op grond van artikel 21 Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) in verbinding met artikel 2 Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) aan F als beheerder en (mede)bestuurder van in die besluiten aangeduide beleggingsinstellingen een aanwijzing gegeven, inhoudend dat zij maatregelen dienden te treffen die er - kort gezegd - toe moesten leiden dat zij, zolang appellanten feitelijk of formeel bestuurder, onderscheidenlijk beleidsbepaler van F waren, met onmiddellijke ingang niet langer door F zouden worden bestuurd.
- Op 3 september 2003 heeft AFM bij ten aanzien van appellanten elk afzonderlijk genomen zes besluiten hun tegen de aanwijzingen gerichte bezwaren ongegrond verklaard.
- Het door appellanten tegen voormelde beslissingen op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep is bij uitspraak van 19 mei 2004 ongegrond verklaard.
2.2 Bij uitspraak van 27 september 2005 (AWB 04/616, <www.rechtspraak.nl> LJN AU3491) heeft het College het hoger beroep van appellanten gegrond verklaard, de destijds aangevallen uitspraak van de rechtbank en de eerder genomen besluiten op de bezwaren van appellanten vernietigd en AFM opgedragen opnieuw op die bezwaren te beslissen.
Hiertoe heeft het College met name geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet duidelijk was waarom AFM het standpunt van het OM dat op 9 september 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 (oud) was ontstaan aan haar (primaire en latere) besluiten ten grondslag had gelegd, terwijl zij zich steeds op het standpunt was blijven stellen dat een dergelijke bijzonderheid - niet voor maar - op 15 november 1999 is ontstaan.
Bij voormelde uitspraak heeft het College geconcludeerd dat de eerdere besluiten op bezwaar van 25 augustus 2003 niet berusten op een deugdelijke motivering, voorzover AFM daarin (-) het criterium heeft aangelegd dat de betrouwbaarheid van appellanten als bestuurders van de desbetreffende beleggingsinstellingen buiten twijfel dient te staan, (-) heeft overwogen dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten kan worden volstaan met verwijzing naar een serieus te nemen verdenking van een strafbaar feit door het OM, (-) toepassing heeft gegeven aan de in 1999 nog niet vastgestelde beleidsregel betrouwbaarheid, en (-) het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, Wte 1995 is ontstaan aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd.
Naar aanleiding hiervan heeft het College in die uitspraak overwogen dat AFM, na vernietiging van de eerdere besluiten op de bezwaren van appellanten, niet de verplichting heeft in strafrechtelijke zin te bewijzen dat bij appellanten op enig moment sprake was van voorwetenschap, maar wel een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel dient te geven over de vraag op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap.
Het College heeft voorts overwogen dat AFM nader moest bezien of het vermoeden gerechtvaardigd is dat appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Indien dit het geval is, dient AFM dit eventuele vermoeden en alle overige voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten relevante feiten en omstandigheden en de door appellanten aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken.
Tenslotte heeft het College in de uitspraak van 27 september 2005 overwogen dat de heroverweging door AFM allereerst diende plaats te vinden op grond van de feiten en omstandigheden die zich op of voor de datum van de primaire besluiten van 14 april 2003 hebben voorgedaan en dat AFM, indien zij zich op het standpunt stelt dat geen aanleiding bestaat de aldus heroverwogen besluiten van 14 april 2003 te herroepen, moest beoordelen of de feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na die datum hebben voorgedaan aanleiding vormden om de primaire besluiten met ingang van een latere datum dan 14 april 2003 te herroepen.
2.3 Op 27 december 2005 heeft AFM bij twee, ten aanzien van appellanten afzonderlijk genomen besluiten opnieuw op de bezwaren tegen eerder genoemde aanwijzingen beslist.
Blijkens deze, thans bestreden, besluiten heeft AFM voormelde uitspraak van het College aldus uitgelegd, dat wanneer zij bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit onderzoek doet, dat onderzoek zich niet mede zou moeten uitstrekken tot het gehele procesdossier van het OM en als haar opvatting neergelegd dat de reikwijdte van het door haar te verrichten onderzoek zodanig moet zijn, dat het haar in staat stelt een zelfstandig oordeel te geven over de vraag of de verdenking serieus te nemen is. Met betrekking tot de datum waarop redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan, heeft AFM geconcludeerd dat op basis van de daarin vermelde feiten, 9 september 1999 mag worden aangenomen.
AFM stelt in de bestreden besluiten dat de bijzonderheid naar redelijkerwijs mag worden aangenomen is gelegen in de volgende feiten en omstandigheden:
" - dat F een plan heeft opgesteld voor het uitbrengen van een openbaar bod, aanvankelijk op Moeara Enim, kort daarna uitgebreid naar alle vier de houdstermaatschappijen;
- dat F teneinde duidelijkheid te krijgen over de omvang van de fiscale consequenties van een dergelijk bod, contact heeft opgenomen met het MvF;
- dat het MvF in een vroeg stadium van de onderhandelingen duidelijk heeft gemaakt wat de standaardeisen zouden zijn wilde er sprake kunnen zijn van serieuze onderhandelingen;
- dat in een vroeg stadium de onderhandelingen zich hebben gericht op de voldoening van de aan het openbaar bod verbonden belastingclaims door middel van betaling door F van een lump sum;
- dat F op 6 september 1999 een 'overall plan' aan het MvF toezond, waarin met alle door het MvF gestelde eisen rekening werd gehouden;
- dat het in de bespreking van 9 september 1999 genoemde bedrag van f 2 miljard duidelijk maakte dat het MvF bereid was om een lump sum te accepteren die lager was dan de bedragen die door het MvF eerder waren genoemd als theoretische fiscale claim;
- dat op basis van de notitie van 6 september 1999 en de reactie daarop van het MvF in de bespreking van 9 september 1999 voor F een reële basis was gecreëerd voor het opzetten van de totale kosten en de mogelijke opbrengsten aan het overnamebod."
2.4 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door appellanten tegen de besluiten van
27 december 2005 ingestelde beroep ongegrond verklaard en daartoe, na een samenvatting van de door het College in de eerdere uitspraak aan AFM gegeven opdracht, als volgt overwogen:
" Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aan die opdracht voldaan. In de bestreden besluiten heeft zij - onder meer aan de hand van diverse verklaringen van eisers en anderen - uitgebreid gemotiveerd waarom zij zich thans op het standpunt stelt dat bij F en eisers op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap.
De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bijzonderheid zich op die datum voordeed.
De rechtbank overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende.
Met verweerster en de rechtbank Amsterdam acht de rechtbank voor de vraag op welk tijdstip het overnameplan in de onderhavige zaken voldoende omlijnd was, de volgende feiten en omstandigheden van belang:
(a) op 6 september 1999 is een notitie van eiser 1 [A, CBb] met een uitgewerkt en met financiële cijfers onderbouwd overnameplan naar Financiën gezonden; (b) op 9 september 1999 heeft de bespreking van deze notitie met Financiën plaatsgehad, waarbij Financiën aangaf zich in hoofdlijnen in het plan te kunnen vinden en bereid was de fiscale claims voor 1,5 tot 2 miljard gulden te doen afkopen, waarbij omtrent de precieze fiscaal-technische uitwerking daarvan nader onderhandeld behoorde te worden; en (c) er stonden aanmerkelijke financiële belangen voor F en de fiscus op het spel bij het slagen van het overnameplan.
(…)
Nu de rechtbank het er met verweerster voor houdt dat op 9 september 1999 het overnameplan voldoende concrete vormen had aangenomen, heeft verweerster zich (thans) in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat op die datum voorwetenschap is ontstaan. Gelet op de nauwkeurigheid van de op 9 september 1999 aan eisers bekende gegevens, is op die datum immers het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid gegeven. Dat nadien nog de gesprekken met de over te nemen houdstermaatschappijen moesten plaatsvinden doet hier niet aan af. De eerste en belangrijkste hobbel die genomen diende te worden was het tot stand komen van een akkoord met Financiën. Op 9 september 1999 bestond reëel uitzicht op die mogelijkheid. Met deze koersgevoelige bijzonderheid was naast (…) [A] (die ten nauwste bij de onderhandelingen met Financiën betrokken was en daarvan de initiator was) op 9 september 1999 ook (…) [B] bekend, althans hij dient geacht te worden toen met deze bijzonderheid bekend te zijn geweest. (…)
Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweersters oordeel met betrekking tot de betrouwbaarheid (…) niet slechts gestoeld is op een gerechtvaardigd vermoeden van overtreding van art. 46 Wte 1995 (oud), maar ook op het (…) overtreden van de binnen F geldende Corporate Manual en de daarvan deel uitmakende Compliance Rules/Code of Conduct en het negeren van het daarin vastgelegde gedachte[n]goed. (….)
Verweerster heeft dan ook in redelijkheid kunnen en mogen oordelen dat de voorliggende antecedenten van eisers blijk geven van het niet (voldoende) hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en prudentie. In het licht van de doelstellingen van de Wtb, welke zijn gericht op het adequaat functioneren van de financiële markten en de bevordering van het vertrouwen van de beleggers in het financiële bestel, (…) is het niet onredelijk dat verweerster eisers juist deze antecedenten zwaar aanrekent."
3. Beoordeling
3.1 Met betrekking tot de door appellanten in hoger beroep aangevoerde grieven van formele aard stelt het College voorop dat deze niet tot gegrondverklaring van dat beroep kunnen leiden.
Daartoe verwijst het College naar hetgeen de rechtbank dienaangaande in de bestreden uitspraak onder 2.6, eerste alinea, heeft overwogen en beslist. Het College onderschrijft deze overweging en de verwerping van de grieven en maakt deze tot de zijne.
3.2 De overige grieven komen er primair op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat AFM zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen (-) dat beide appellanten vanaf
9 september 1999 hebben beschikt over voorwetenschap en met die wetenschap tot en met
3 december 1999 (privé)transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen en van TGP/TGO hebben verricht en (-) dat op grond daarvan hun betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel stond. Appellanten hebben in dit verband verwezen naar het in het kader van het strafrechtelijk onderzoek op verzoek van J op 17 januari 2003 uitgebrachte deskundigenrapport van prof. mr. D.R. Doorenbos en prof. mr. S. van Weeghel.
Subsidiair hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat indien al sprake was van voorwetenschap op 9 september 1999, de destijds bij hen levende veronderstelling dat dit niet het geval was, niet op zich stond, maar toentertijd werd gedeeld door AFM, MvF, AEX (Euronext) en SER. Aldus beschouwd zou destijds sprake zijn geweest van collectieve rechtsdwaling, die tot andere besluiten van AFM, onderscheidenlijk een ander oordeel van de rechtbank aanleiding had behoren te geven.
3.3 Het College staat allereerst voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank bij het vormen van zijn oordeel of AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat beide appellanten vanaf
9 september 1999 hebben beschikt over voorwetenschap, een juiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Zoals reeds in de uitspraak van 27 september 2005 is overwogen, rust op AFM in het kader van de ingevolge artikel 2, tweede lid, Btb te verrichten beoordeling een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de vraag of waarschijnlijk is dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemende beleggers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld.
AFM heeft bij de bestreden besluiten haar standpunt inzake de betrouwbaarheid van appellanten gehandhaafd, met dien verstande dat zij dit standpunt niet langer baseert op het bestaan van een redelijke verdenking van een strafbaar feit bij het OM, maar op haar opvatting dat op
9 september 1999 sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995. In dat artikellid was bepaald dat voorwetenschap bekendheid is met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten als bedoeld in het eerste lid betrekking hebben, of omtrent de handel in de effecten, a) die niet openbaar is gemaakt, en b) waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.
AFM heeft op grond van haar opvatting geconcludeerd dat vanaf 9 september 1999 bij (F en) appellanten sprake was van voorwetenschap, tot welke conclusie zij volgens de rechtbank in redelijkheid heeft kunnen komen.
Bij de rechterlijke beoordeling van de in geding zijnde besluiten op bezwaar dient allereerst te worden nagegaan of het eigen oordeel van AFM is gebaseerd op een juiste vaststelling van de ter zake dienende feiten en omstandigheden.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, door ten aanzien van voormeld standpunt van AFM te oordelen dat zij niet vermag in te zien dat AFM niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de bijzonderheid zich op 9 september 1999 voordeed, een onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd, aangezien in dit verband een afstandelijke en marginale benadering, als waarvan de door de rechtbank gehanteerde bewoordingen blijk geven, niet op haar plaats is. Weliswaar heeft AFM in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van bestuurders en/of beleidsbepalers een door de rechter te eerbiedigen beoordelingsruimte, doch een dergelijke marginale toets geldt niet voor het door AFM te verrichten onderzoek naar de relevante feiten.
3.4 Het College acht bij de beoordeling van het huidige standpunt van AFM van belang dat zij er, blijkens de bewoordingen van haar brief aan het OM van 5 september 2002, eerder op basis van het eigen onderzoek naar de feiten vanuit was gegaan dat er voor 15 november 1999 bij appellanten geen sprake was van voorwetenschap in de zin van artikel 46, tweede lid (oud),
Wte 1995. Weliswaar staat het AFM vrij bij de beantwoording van de vraag wanneer zich een bijzonderheid heeft voorgedaan bij nader inzien tot een andere datum te komen, maar een dergelijke standpuntwijziging behoort bij de nadere besluitvorming te worden gemotiveerd aan de hand van nader gebleken feiten, of met een gewijzigde waardering van de reeds bekende feiten.
3.5 Vaststaat dat het in de thans bestreden besluiten ingenomen standpunt over het moment waarop sprake was van een bijzonderheid, niet berust op nader gebleken feiten. Alle in onderdeel 3.3.1
(1 t/m 62) van deze besluiten weergegeven feiten en omstandigheden waren ook al voor de aanvankelijk genomen besluiten op bezwaar van 3 september 2003 aan AFM bekend.
Het College neemt hierbij in aanmerking dat AFM, zoals haar gemachtigde ter zitting van
1 augustus 2006 heeft bevestigd, geen aanleiding heeft gezien om met het oog op de nieuw te nemen besluiten nader feitelijk onderzoek te verrichten en met name niet degenen tot wie de interne memo´s van 16 en 25 november 1999 waren gericht, te vragen of zij zich in de opvattingen van C en H (zoals neergelegd in de processen-verbaal van verhoor bij FIOD/ECD) konden vinden of niet, dan wel welk commentaar zij daarop hebben.
Dit is minst genomen opmerkelijk, aangezien dergelijk nader onderzoek door AFM met zoveel woorden is genoemd in haar brief van 5 september 2002 aan het OM, waarin zij op basis van de haar bekende gegevens haar standpunt dat de bijzonderheid niet op een eerder moment dan
15 november 1999 is gelegen, uitdrukkelijk heeft gehandhaafd.
3.6 Naar het oordeel van het College kan voorts de in de nieuwe besluiten opgenomen opsomming van feiten en omstandigheden, zoals hiervoor in § 2.3 weergegeven, op zich niet worden aangemerkt als een toereikende motivering voor de gewijzigde waardering inzake het moment waarop de bijzonderheid is ontstaan.
In dit verband moet in aanmerking worden genomen dat de totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst geen doel op zich was, maar een middel om tot een openbaar bod te komen, en wel een bod waarvan redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat het voor de aandeelhouders van de houdstermaatschappijen aantrekkelijk genoeg was om daarop in te gaan. Hoewel een dergelijke overeenkomst door F werd gezien als een belangrijke voorwaarde, kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat totstandkoming daarvan moet worden aangemerkt als 'conditio sine qua non', zoals door AFM ter zitting is gesteld.
Het College wijst er op dat dit ook bij de latere gang van zaken met betrekking tot een openbaar bod op één van de houdstermaatschappijen is bevestigd.
Gelet op in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden moet er naar het oordeel van het College van worden uitgegaan dat G (als potentiële bieder) op 9 september 1999 van het plan van A met betrekking tot alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was gesteld, dat voorts met de houdstermaatschappijen nog geen inhoudelijke onderhandelingen over een eventueel openbaar bod hadden plaatsgevonden, en - last but not least - dat de stand van zaken in de besprekingen met MvF in de optiek van MvF niet meer betekende dan dat een basis voor verdere onderhandelingen bestond.
Het College wijst er voorts op dat vaststaat dat de vaststellingsovereenkomst in verband met het bod van ING op de Arnhemsche, ten tijde van belang in de financiële wereld een feit van algemene bekendheid was, dat als gevolg daarvan F niet de enige in overname van ter beurze genoteerde houdstermaatschappijen geïnteresseerde partij was, en dat geen van de potentiële bieders op de houdstermaatschappijen bekend was met de - details van de - wijze waarop de hoogte van de som ter voldoening van de (latente) belastingclaim met betrekking tot de Arnhemsche was berekend.
Daargelaten of gelet op het vorenstaande al sprake was van informatie die koersgevoelig was, kan de kennis van zaken waarover F en daarmee appellanten op 9 september 1999 beschikten (c.q. konden beschikken) naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995.
3.7 Naar het opvatting van het College heeft AFM op grond van de in de bestreden besluiten, hiervoor in § 2.3 weergegeven, feiten en omstandigheden, niet redelijkerwijs kunnen oordelen dat zich op 9 september 1999 een situatie aftekende, die specifiek genoeg was om daaruit een conclusie te trekken omtrent mogelijke invloed daarvan op de koers van de aandelen van de houdstermaatschappijen (en TGO/TGP). Hoewel in het algemeen niet valt uit te sluiten dat bij voorbereidingshandelingen met betrekking tot een openbaar bod reeds in een vroeg stadium sprake is van een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995, geldt dat naar gelang het moment waarop de aandacht wordt gericht eerder in de tijd ligt, de mate waarin redelijkerwijs te verwachten is dat sprake is van een bijzonderheid die invloed zou kunnen hebben op de koers van effecten, geringer is.
In aanmerking genomen dat ook in de optiek van AFM op 9 september 1999 nog slechts sprake was van een (bij de potentiële bieder G nog niet bekend gemaakt) plan inzake overname, dat door MvF werd beschouwd als basis voor verdere onderhandelingen met F, en over de grondslagen voor de berekening van de belastingclaim nog geen duidelijkheid/overeenstemming bestond, heeft AFM met name gelet op haar eerdere standpunt inzake het ontstaansmoment van voorwetenschap in de nieuwe besluiten op bezwaar geen afdoende verklaring en motivering gegeven voor haar standpuntwijziging dat reeds op evengenoemde datum sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995.
3.8 De omstandigheid dat al in de bespreking van 9 september 1999 van de zijde van MvF een bedrag van f 2 miljard zou zijn genoemd, kan - indien al juist - aan het vorenstaande niet afdoen. Uit de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden blijkt immers dat bij MvF niet zozeer de hoogte, maar vooral de fiscaal-technische en juridisch en politiek verdedigbare onderbouwing van de belastingclaim beslissend werd geacht.
Het College vindt bovendien in de gedurende de onderhandelingen gewijzigde modaliteiten van het overnameplan en, daarmee samenhangend, met betrekking tot de onderbouwing van het als lump sum af te dragen bedrag, bevestiging voor de opvatting dat op 9 september 1999 nog geen sprake was van een bijzonderheid in de hiervoor genoemde betekenis.
Veeleer blijkt uit de verschillende interne memo´s en notities van MvF dat over de voor MvF acceptabele modaliteiten en fiscale onderbouwing tot het moment dat mondeling met F overeenstemming werd bereikt, interne afstemming moest plaatsvinden. Dat de inhoud van die memo´s en notities in voorzichtige bewoordingen zou zijn gesteld uit vrees voor procedures, zoals door de opsteller daarvan tegenover FIOD/ECD is verklaard, acht het College een niet van enige concrete onderbouwing voorziene stelling.
3.9 Daargelaten dat AFM in de bestreden besluiten voor het eerst heeft verwezen naar het in 1999 binnen F geldende Corporate Manual, komt aan hetgeen in die besluiten en in de aangevallen uitspraak van de rechtbank dienaangaande is overwogen naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis toe. Die overwegingen strekken naar van de zijde van AFM is gesteld uitsluitend ter nadere onderbouwing van het oordeel dat - naar redelijkerwijs mag worden aangenomen - bij appellanten op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. In verband met het voorafgaande, kan aan hetgeen appellanten en AFM in de onderhavige procedure met betrekking tot het Corporate Manual hebben aangevoerd, voorbij worden gegaan.
3.10 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat de - op het niet buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van appellanten gebaseerde - aanwijzingen tot het ontheffen van appellanten uit hun functies, niet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven feitelijke grondslag, zijnde het op 9 september 1999 ontstaan van een bijzonderheid, in verband waarmee AFM het bestaan en misbruik van voorwetenschap heeft aangenomen.
Derhalve zijn de bestreden besluiten niet voorzien van een ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vereiste motivering.
Het tegen deze besluiten gerichte beroep van appellanten is derhalve ten onrechte ongegrond verklaard. Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt.
3.11 Met betrekking tot de consequenties die aan het voorafgaande moeten worden verbonden, overweegt het College als volgt.
In dit verband is allereerst van belang dat AFM, gezien hetgeen in § 3.4 tot en met § 3.8 is overwogen, zowel bij de eerdere besluiten op bezwaar als in de thans bestreden besluiten aan de instandlating van de primaire besluiten een onjuiste motivering ten grondslag heeft gelegd.
Bij de hier aan de orde zijnde beoordeling kan er naar het oordeel van het College bovendien niet aan worden voorbij gezien dat AFM, zoals uit de vaststaande feiten en omstandigheden blijkt, reeds in een vroeg stadium op de hoogte was van de onderhandelingen tussen F en MvF, zich blijkens hetgeen Docters van Leeuwen dienaangaande heeft verklaard heeft ingelaten met het tempo van die onderhandelingen en zich naar aanleiding van haar wetenschap omtrent die onderhandelingen tot MvF heeft gewend teneinde vanuit haar toezichthoudende taak te wijzen op mogelijk gevaar voor het ontstaan van voorwetenschap. Dit laatste heeft geresulteerd in de memo van AFM aan MvF van 4 oktober 1999, waarin zij heeft gesteld dat de informatie dat een oplossing is bereikt voor de fiscale behandeling van een ter beurze genoteerde houdstermaatschappij een koersgevoelig bericht is en dat deze informatie dan ook zo snel mogelijk door degene aan wie de ruling wordt afgegeven, bekend moet worden gemaakt.
AFM heeft zich bovendien op basis van eigen onderzoek in haar aangifte van 27 augustus 2001 en ook na kennisneming van een deel van het strafrechtelijk proces-verbaal vanaf 5 september 2002 langdurig op het standpunt gesteld dat bij appellanten vanaf medio november 1999 sprake was van voorwetenschap.
Niettemin heeft zij haar voornemen om tot aanwijzingen over te gaan pas in februari 2003 aan
(F en) appellanten kenbaar gemaakt en deze aanwijzingen vervolgens pas op 14 april 2003 gegeven. Mede gelet op de aan de primaire besluiten ten grondslag gelegde doelstellingen van de Wtb en de Btb, had naar het oordeel van het College reeds bij de primaire besluiten van AFM mogen worden verwacht dat zij op - de betekenis van - voormeld tijdsverloop zou zijn ingegaan, hetgeen zij echter heeft nagelaten. Belangrijker acht het College dat AFM evenmin in de thans bestreden besluiten een deugdelijke motivering heeft gegeven voor dat tijdsverloop en dus niet is toegekomen aan de vraag of, en zo ja welke, betekenis daaraan toekomt.
Naar het oordeel van het College lag in het bijzonder op de weg van AFM bij de bestreden besluiten tot het - wederom - handhaven van de aan F(appellanten) gegeven aanwijzingen, te motiveren waarom, na langdurig stilzitten van haar zijde, waardoor appellanten tot begin 2003 als bestuurder en beleidsbepaler van F konden blijven functioneren, niettemin op
14 april 2003 en (ook nog) ten tijde van de totstandkoming van de bestreden besluiten ernstig gevaar bestond dat de belangen van de deelnemers in de zes van belang zijnde beleggingsinstellingen zouden (zullen) worden geschaad en/of dat op grond van antecedenten van appellanten, indien zij nog langer bestuurder/beleidsbepaler zouden zijn, ernstig gevaar bestond (bestaat) dat zou (zal) worden gehandeld in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde.
Bovendien constateert het College dat in de besluiten van 27 december 2005 evenmin is ingegaan op de stelling van appellanten dat, indien aan hun zijde al - voor de totstandkoming van mondelinge overeenstemming met MvF - sprake was van voorwetenschap en daarmee verrichte transacties in de aandelen van de houdstermaatschappijen, de destijds bij hen levende overtuiging dat dit niet het geval was toentertijd werd gedeeld door verschillende autoriteiten, waaronder AFM. Derhalve heeft AFM evenmin een standpunt ingenomen met betrekking tot de door appellanten (subsidiair) aangevoerde stelling dat alsdan sprake is geweest van collectieve rechtsdwaling en dat dit niet zonder betekenis kan zijn voor het al dan niet verwijtbaar achten van hun handelen.
Ook op grond van het in deze paragraaf overwogene kan de conclusie geen andere zijn dan dat AFM wederom niet heeft voldaan aan de op haar als financieel toezichthouder rustende verplichtingen om - handhaving van - maatregelen als de onderhavige te doen voorafgaan door zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en belangen en te voorzien van een deugdelijke motivering.
Op grond van het voorafgaande acht het College het geboden de primaire besluiten ten aanzien van ieder van appellanten te herroepen.
3.12 In verband met het vorenoverwogene zal het College bepalen dat AFM het door appellanten (gezamenlijk) voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 211,-- aan hen vergoedt.
Voorts zal het College AFM veroordelen in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Het College zal tevens bepalen dat AFM de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift bij de rechtbank betaalde griffierechten van € 116,-- per persoon, samen € 232,--, aan hen vergoedt.
Voorts zal het College AFM veroordelen in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Bpb wordt het bedrag van deze kosten eveneens vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, wegingsfactor 1).
3.13 Mitsdien wordt beslist zoals hierna vermeld.
4. De beslissing
Het College:
ten aanzien van het geding in hoger beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- bepaalt dat AFM het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 211,--
(zegge: tweehonderdelf euro) aan hen vergoedt;
- veroordeelt AFM in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de besluiten van 27 december 2005 van AFM;
- herroept de primaire besluiten van AFM van 14 april 2003;
- bepaalt dat AFM de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierechten van € 116,--
(zegge: honderdzestien euro) per persoon aan hen vergoedt;
- veroordeelt AFM in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro).
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2006.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund