Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/009071-03
Datum uitspraak: 11 februari 2005
op tegenspraak (raadsman gemachtigd)
VERKORT VONNIS
van de rechtbank Amsterdam, meervoudige economische strafkamer, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
gevestigd op het [adres].
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 10 juni, 21, 22 en 23 september, 13, 14 en 15 december 2004 en 10, 11, 13, 14 en 28 januari 2005.
1. Tenlastelegging.
Aan verdachte is tenlastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals ter terechtzitting van 13 januari 2005 gewijzigd. Van de dagvaarding en de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën als bijlagen 1 en 2 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde tenlastelegging geldt als hier ingevoegd.
2. Voorvragen.
2.1 Geldigheid van de dagvaarding.
De verdediging heeft bepleit dat een aantal onderdelen van de tenlastelegging nietig zijn. De rechtbank zal deze verweren gelet op het navolgende niet bespreken aangezien het belang daartoe ontbreekt.
2.2 Ontvankelijkheid van de officier van justitie.
2.2.1
De verdediging heeft betoogd dat de officier van justitie om twee redenen niet-ontvankelijk is. Ten eerste omdat onder feit 3 slechts de overtredingsvariant ten laste is gelegd, terwijl de bij die variant behorende verjaringstermijn is verlopen. Ten tweede omdat de officier van justitie, bij zijn brief van 26 augustus 2002, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) op ontoelaatbare wijze getracht heeft te bewegen tot wijziging van haar standpunt over het moment waarop de voorwetenschap zou zijn ontstaan.
2.2.2
Nadat deze verweren zijn gevoerd, is ter terechtzitting van 13 januari 2005 feit 3 in die zin gewijzigd dat tevens de misdrijfvariant ten laste is gelegd, waardoor de grondslag van het eerste verweer is komen te vervallen.
In zijn brief van 26 augustus 2002 geeft de officier van justitie de AFM, zakelijk weergegeven, een overzicht van het verloop van de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën (Financiën). Daarbij heeft hij het resultaat van eigen onderzoek betrokken. Hij stelt de AFM voorts de vraag of zij daarin aanleiding ziet zijn standpunt, dat de voorwetenschap op 9 september 1999 is ontstaan, te volgen. De rechtbank acht deze handelwijze niet onoorbaar. De officier van justitie heeft niet onzorgvuldig gehandeld door de AFM op de hoogte te stellen van haar toen nog onbekende relevante informatie op grond waarvan zij wellicht haar oordeel zou kunnen heroverwegen. Dit verweer wordt dus verworpen.
3. Vaststelling van de feiten.
Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
3.1
In 1999 was [medeverdachte1] als bestuurslid van [verdachte], sinds april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank, verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van [verdachte] en tevens belast met de directie van de beleggingsfondsen TG Petroleumhaven (TGP) en TG Oliehaven (TGO). TGP en TGO zijn respectievelijk in 1994 en 1995 opgericht en belegden voornamelijk, naast obligaties, in aandelen van de navolgende houdstermaatschappijen: a) de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij NV (Dordtsche), die enkel aandelen Koninklijke Olie bezat, b) NV Petroleum-Maatschappij “Moeara Enim” (ME), die eveneens aandelen Koninklijke Olie had, en c) Maxwell Petroleum Holding NV (Maxwell), die een belang had in Dordtsche. TGO en TGP hadden een minimumbelang van 5% in Dordtsche die op haar beurt weer een belang van meer dan 5% in Koninklijke Olie had. Met een dergelijk belang konden dividenden belastingsvrij worden uitgekeerd. Naast [verdachte] was ook TG Fund Management BV van Theodoor Gillissen bankiers NV bestuurder van TGO en TGP.
3.2
Bij [medeverdachte1] is in 1999 het voornemen ontstaan de discount te verzilveren in een of meer van de in 3.1 genoemde houdstermaatschappijen. Deze discount hield in dat deze fondsen waren ondergewaardeerd ten opzichte van de onderliggende aandelen, waarin de houdstermaatschappijen belegden. In mei 1999 is [medeverdachte1] gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door [verdachte]. Hij werd vanaf dat moment steeds bijgestaan door de [fiscaal adviseur R.].
3.3
Op 1 juli 1999 heeft [medeverdachte1] de heren [bestuurslid ME] en [bestuurslid Dordtsche], bestuursleden van respectievelijk ME en Dordtsche, gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. Ter inventarisatie van de fiscale kant van deze overname heeft [medeverdachte1] op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning van een fiscale claim onbespreekbaar was. Op 23 juli 1999 heeft [medeverdachte1] het voornemen tot een overname voorgelegd aan de directeur van de Dresdner Bank in Luxemburg.
3.4
Op 11 augustus 1999 hebben [medeverdachte1] en [fiscaal adviseur R.], bijgestaan door de advocaat van [verdachte], besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat Voute een “overallplan” zou opstellen voor de overname van vier houdstermaatschappijen. Dit betrof, naast ME, Dordtsche en Maxwell, ook de Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft NV (Calvé). Deze vier houdstermaatschappijen worden hierna de houdsters genoemd.
3.5
[medeverdachte1] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen. De notitie vermeldde tevens de beurswaarde van de houdsters, die op 31 augustus 1999 in totaal ruim 24 miljard gulden bedroeg tegenover een gezamenlijke beurswaarde van ruim 30 miljard gulden van de onderliggende beursfondsen. De raming van de belastingopbrengst was éénmalig 1.725 miljoen gulden en meerjarig 71,2 miljoen gulden. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan. Dit ‘overallplan’ is op 9 september 1999 besproken. Toen bleek dat Financiën zich op de hoofdlijnen kon vinden in het plan, maar dat men met name nog niet akkoord kon gaan met de fiscaaltechnische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de overname geen liquidatie van de houdsters zou betekenen, in welk geval immers de fiscale afdracht een bedrag van tenminste 5 miljard gulden zou belopen. De onderhandelaars van Financiën hebben tijdens de bespreking van 18 augustus 1999 al duidelijk gemaakt dat bij liquidatie alleen al voor Dordtsche 5 miljard gulden aan de fiscus zou moeten worden afgedragen.
3.6
Na 9 september 1999 heeft [medeverdachte1] de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. [medeverdachte1] deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen. Op 27 september 1999 heeft de advocaat van [verdachte] het voorgenomen gedifferentieerde bod voorgelegd aan de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarbij gaf hij aan dat er in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën, dat bereid was een ruling af te geven. Die hield onder meer in dat, ter voorkoming van belastingheffing bij de houdsters en hun aandeelhouders, Financiën van [verdachte] een lump-sum-afdracht zou ontvangen van 1,5 à 2 miljard gulden. Het gedifferentieerde bod stuitte bij de SER niet op bezwaren. Op 28 september 1999 heeft [medeverdachte1], samen met de advocaat van [verdachte], een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering over de grote lijnen van het plan.
3.7
Volgens [medeverdachte1] was hij in oktober 1999 drie weken op vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.
3.8
Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van [verdachte] en Financiën over met name de door [verdachte] gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een aanpassing van een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben [verdachte] en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door [verdachte] in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam de fiscale afdracht neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat in het op 9 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999 werd genoemd. Daarbij bleef de fiscale afdracht binnen de in de brief van de advocaat van [verdachte] aan de SER en de AEX van 27 september 1999 genoemde bandbreedte van 1,5 á 2 miljard gulden.
Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met [verdachte] had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.
4. Wettelijk kader.
Aan verdachte is onder meer ten laste gelegd overtreding van artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995): handelen met voorwetenschap. Deze bepaling is ruim geformuleerd. Bij de laatste wetswijziging in 1999 is het bestanddeel “indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan” geschrapt. Dit betekent naar de letter van de wet dat alle handel met voorwetenschap strafbaar is. Voorts is het tekstonderdeel dat “openbaarmaking van een bijzonderheid, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten” vervangen door “openbaarmaking van een bijzonderheid, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers”. Dit houdt in dat het gaat om informatie die naar objectieve verwachting zou kunnen leiden tot een koersbeweging. De strekking van deze bepaling is dat iemand die voorwetenschap heeft de markt moet mijden.
5. Koersgevoelige bijzonderheid.
5.1 Toetsingskader.
5.1.1
Onder koersgevoelige bijzonderheid moet, blijkens de memorie van toelichting bij de Wte 1995, worden verstaan: “niet openbaar gemaakte informatie die door beleggers relevant wordt geacht voor het nemen van beleggingsbeslissingen”. Een vergelijkbare definitie is terug te vinden in de memorie van toelichting (hierna: MvT) bij het wetsvoorstel 29827 tot wijziging van de Wte 1995 naar aanleiding van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: de richtlijn): “informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren”.
5.1.2
De raadslieden hebben in dit verband betoogd, zakelijk weergegeven, dat koersgevoeligheid als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995 hetzelfde moet worden uitgelegd als in artikel 9b Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), voorheen artikel 3 van Pro SER Fusiecode, en artikel 28h van het Fondsenreglement. Deze bepalingen stellen, kort gezegd, dat indien sprake is van koersgevoeligheid er een publicatieplicht bestaat. Omdat zelfs op 10 december 1999, de datum van de vaststellingsovereenkomst, niet gezegd kon worden dat een gerechtvaardigde verwachting bestond dat de bieder en het doelwit tot overeenstemming zouden komen en er dus geen publicatieplicht was ontstaan, kan dus ook niet gezegd worden dat al in een eerder stadium sprake was van koersgevoeligheid, aldus de verdediging.
5.1.3
De rechtbank volgt dat standpunt niet. Weliswaar kan worden betoogd dat koersgevoeligheid in artikel 46 Wte Pro 1995 dezelfde betekenis toekomt als in de door de raadslieden bedoelde artikelen, maar dat betekent niet dat informatie waarvoor (nog) geen publicatieplicht bestaat niet koersgevoelig zou kunnen zijn. In artikel 28h Fondsenreglement wordt dat ook met zoveel woorden gezegd. De AEX kan ontheffing van de publicatieplicht verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden. Uit de AEX-brochure “Beursgenoteerde ondernemingen en koersgevoelige informatie” uit 1999 (D65, 9/14) blijkt ook dat, zolang bepaalde informatie in kleine kring aanwezig is, die nog niet bekend gemaakt behoeft te worden, doch wel wanneer die informatie voortijdig naar buiten komt. Daarbij wordt als voorbeeld fusiebesprekingen genoemd. De bedoeling van de door de raadslieden genoemde bepalingen is niet zozeer vermijden van handel met voorwetenschap, maar zoals uit de aanhef van artikel 9b Bte 1995 en hiervoor gegeven voorbeeld blijkt het bevorderen van een gerechtvaardigde koersvorming. Voor de beoordeling of sprake is van koersgevoeligheid is het moment van publicatieplicht daarom niet maatgevend en doet die verplichting niet af aan het hiervoor onder 5.1.1 bedoelde criterium.
5.1.4
Dat voorwetenschap in werkelijkheid menigmaal al bestaat in een pril stadium van de onderhandelingen, die gericht zijn op een overname is overigens welhaast een feit van algemene bekendheid. Verwarring kan ontstaan doordat de wetgever in dit opzicht niet voldoende helder is. Zo verdient het aanbeveling dat de wetgever duidelijker dan thans in de MvT bij wetsvoorstel 29827 aangeeft dat synchronisatie van de definitie van het begrip voorwetenschap in de artikelen 46 en 47 (nieuw) uiteraard niet betekent dat geen voorwetenschap kan bestaan voordat er publicatieplicht is.
5.1.5
De raadslieden hebben verder aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de definitie van koersgevoeligheid die is neergelegd in de richtlijn. Uit de richtlijn volgt dat van rechtens relevante koersgevoeligheid alleen dan sprake is indien gezegd kan worden dat de betreffende informatie bij openbaarmaking een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van effecten (artikel 1, lid 1, van de richtlijn). Volgens de raadslieden wordt met aanzienlijk belangrijk of aanmerkelijk bedoeld en daar zou in deze zaak geen sprake van zijn. De rechtbank is van oordeel dat, ook al zou de term aanzienlijk als zodanig moeten worden uitgelegd, gelet op het onder 5.2.1 volgende, aan die veronderstelde eis ruimschoots is voldaan.
5.2 De koersgevoeligheid in deze zaak en het tijdstip van aanvang daarvan.
5.2.1
De bijzonderheid in deze zaak wordt gevormd door de kennis van de feiten en de stand van onderhandelingen die zouden moeten leiden tot een openbaar bod op de houdsters, zoals deze bij [medeverdachte1] en Financiën bekend waren. Koersgevoeligheid, zoals dat volgens de toelichting op artikel 46 Wte Pro 1995 moet worden uitgelegd, toetsend aan de hiervoor onder 3 als vaststaand aangenomen feiten, leidt tot het oordeel dat de bijzonderheid koersgevoelig was en dat de koersgevoeligheid al op 9 september 1999 bestond. De rechtbank baseert dat oordeel met name op de volgende omstandigheden.
a) De onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk tot een openbaar bod moesten leiden bevonden zich op 9 september 1999 al in een zodanig vergevorderd stadium dat de contouren van de overname zichtbaar waren. Uit het overallplan van 6 september 1999 blijkt het voornemen nog in 1999 een openbaar bod op de houdsters uit te brengen. Toen was ook al bekend dat het aan de fiscus af te dragen bedrag bij achterwege blijven van liquidatie van de houdsters tussen 1,5 en 2 miljard gulden zou bedragen. Dat dit bedrag in geval van liquidatie een bedrag van tenminste 5 miljard gulden zou belopen, in welk geval [verdachte] geen interesse had, was toen al bij de onderhandelaars bekend. De onderhandelingen zijn met name voortgezet om fiscaal-technische redenen zoals hiervoor onder 3.5 is uiteengezet. In het aan de fiscus af te dragen bedrag is na 9 september 1999 geen wezenlijke verandering gekomen.
b) De gezamenlijke beurswaarde van de over te nemen houdsters bedroeg op 31 augustus 1999 ruim 24 miljard gulden en de intrinsieke waarde ruim 30 miljard gulden. De overname had tot doel de verzilvering van de discount van ruim 6 miljard gulden waarbij na aftrek van kosten en fiscale lasten ongeveer 4 miljard gulden voor de aandeelhouders zou overblijven. Dat het om zeer aanzienlijke bedragen ging was voor beide partijen een extra stimulans om de onderhandelingen met Financiën te laten slagen.
c) Voor het oordeel dat het gaat om een koersgevoelige bijzonderheid vindt de rechtbank nog steun in het daadwerkelijke koersverloop na bekendmaking van de definitieve vaststellingsovereenkomst op 13 december 1999. Na publicatie varieerden de relatieve procentuele stijgingen van de koersen van de houdsters en TGO en TGP van 5,26 tot 19,93 % en was de gezamenlijke absolute waardestijging van de fondsen ruim 2 miljard gulden.
5.2.2
Samenvattend zal een rationele belegger bij openbaarmaking van alle gegevens over de stand van de onderhandelingen met Financiën op 9 september 1999, gelet op het uit die gegevens blijkende tijdpad, de nauwkeurigheid van de informatie en de grote winstvooruitzichten, die gegevens zeer relevant achten voor zijn beleggingsbeslissing. Daarmee is het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid op 9 september 1999 gegeven. Eventuele hindernissen, die daarna zouden kunnen optreden en mogelijk verzet van aandeelhouders zijn voor die beoordeling niet relevant.
6. Gebruik van voorwetenschap.
6.1
De raadslieden hebben verder aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de richtlijn directe werking heeft dan wel dat de Nederlandse wetgeving richtlijnconform dient te worden uitgelegd voor wat betreft gebruik van voorwetenschap. Niet gebleken zou zijn dat van voorwetenschap gebruik is gemaakt, omdat een causaal verband tussen de vermeende voorwetenschap en de verrichte transacties ontbreekt. Alle tenlastegelegde transacties zouden volgens de raadslieden voortvloeien uit een bestendig beleggingspatroon dan wel passen binnen het toenmalige beleggingsbeleid van [verdachte] en verdachte.
Al aangenomen dat de richtlijn in deze zaak moet worden toegepast overweegt de rechtbank het volgende.
6.2
De richtlijn laat zich niet specifiek uit over wat onder gebruik van voorwetenschap wordt verstaan. In overweging 18 van de preambule wordt daarover het volgende gezegd: “gebruik van voorwetenschap kan bestaan in de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten, terwijl de betrokken partij weet of zou moeten weten dat de informatie waarover men beschikt, voorwetenschap betreft.” In artikel 2, lid 1, van de richtlijn wordt aan de lidstaten opgedragen ingewijde personen die over voorwetenschap beschikken te verbieden gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden.
6.3
In de MvT op het wetsontwerp naar aanleiding van de richtlijn wordt over “gebruik maken van” vermeld: “Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht.”
6.4
Wat daar ook van zij, het is buiten twijfel dat de belegger in het algemeen bij zijn beleggingsbeslissingen immer streeft naar maximaal voordeel en dat daarbij alle feiten en omstandigheden betreffende een financieel instrument dat hij wenst te verkrijgen of te vervreemden die bij hem bekend zijn, hoe dan ook, enige rol bij de besluitvorming zullen spelen. Dit is niet anders bij het door de raadslieden genoemde bestendige beleggingspatroon.
6.5
De raadslieden hebben in hun pleidooi geciteerd uit het proefschrift van [wetenschapper K.] uit 2004 waarin terecht wordt gesteld dat het gebruik maken van voorwetenschap vele varianten kent die zich laten samenvatten als het op grond van voorwetenschap nemen van een beslissing om te handelen in financiële instrumenten en/of zich bij het bepalen van de modaliteiten van de transactie laten leiden of bevestigen door de voorwetenschap om daarmee voordeel te kunnen behalen.
6.6
De slotsom is dat verdachte bij het uitvoeren van de transacties, die volgens de raadslieden zouden voortvloeien uit een bestendig beleggingspatroon, gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, nu zij in de haar beschikbare voorwetenschap kennelijk bevestiging heeft gevonden de voorgenomen transacties door te zetten.
7. Positie en oordeel autoriteiten (Financiën, STE, AEX)
7.1
De raadslieden hebben ruim aandacht besteed aan de afzonderlijke verplichtingen en bevoegdheden van de top van Financiën, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) en de AEX en aan de wijze waarop zij daarvan in dit geval (geen) gebruik hebben gemaakt. Met verwijzing naar de tegenover de FIOD en ter terechtzitting afgelegde verklaringen van gezaghebbende medewerkers van deze instanties, onder wie beide onderhandelaars van Financiën, stellen de raadslieden dat geen van hen van oordeel was dat verdachte vóór 2 december 1999 met voorwetenschap heeft gehandeld. Hoewel die instanties op de hoogte waren van verhoogde omzetten in de fondsen TGO en TGP in de periode tussen 9 september en 3 december 1999, zouden zij verdachte daarvan niet op de hoogte hebben gesteld en ook het bestuur van die fondsen niet hebben benaderd, aldus de raadslieden.
7.2
Uit de verklaringen van de top van Financiën, STE en AEX valt op te maken dat zij tussen 9 september 1999 en begin december 1999 regelmatig onderling contact hebben gehad over de vermoedens van het gebruik van voorwetenschap bij de handel in effecten TGO en TGP. Zij maakten zich er zorgen over dat eventuele koersgevoelige informatie niet tijdig openbaar zou worden gemaakt. Die zorgen waren met name gebaseerd op de bevindingen van de commissaris voor de notering dat de handel in genoemde fondsen toenam in combinatie met de berichten van de zijde van [verdachte] en de advocaat van [verdachte] (eind september 1999) over een op handen zijnde overeenkomst met Financiën in het kader van de overname van enkele houdsters waarmee enorme bedragen waren gemoeid. Navraag door de AEX bij de twee onderhandelaars van Financiën leverde geen verdere informatie op nu beiden zich beriepen op hun geheimhoudingsplicht. Daarop is uiteindelijk besloten dat de top van Financiën de AEX en STE zou inlichten op het moment dat de aanmerkelijke kans bestond dat er een vaststellingsovereenkomst met Financiën zou worden gesloten. Dat is op 6 december 1999 gebeurd waarop de handel in aandelen van de houdsters en TGO en TGP gedurende een week is stilgelegd.
7.3
De verdediging hecht terecht waarde aan het oordeel van genoemde autoriteiten als het gaat om de vraag of er sprake was van handel met voorkennis en, zo ja, vanaf welke datum. Die drie instanties werden in hun oordeelsvorming echter enigszins gehinderd door gebrek aan exacte kennis van de stand van de onderhandelingen met Financiën, dat zich consequent is blijven beroepen op haar geheimhoudingsplicht. Dat is begrijpelijk als wordt bedacht om welke grote belangen en met name grote financiële risico’s het ging.
7.4
Wel hebben [verdachte] zelf en medeonderhandelaar [fiscaal adviseur R.] de AEX in de loop van september 1999 vrij concreet geïnformeerd over hun plannen. Ook mag de brief van de toenmalige raadsman van [verdachte] van 29 september 1999 (D15) aan de SER en de AEX bij alle genoemde autoriteiten als bekend worden verondersteld. Gezien deze brief, het door [medeverdachte1] met de commissaris voor de notering gevoerde gesprek op 28 september 1999 en het feit dat bij de autoriteiten op zijn minst het vermoeden moet hebben bestaan dat [medeverdachte1] in de houdsters en TGO en TGP handelde, had het op de weg van de toezichthouders gelegen [medeverdachte1] te waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen. De wenselijkheid dat genoemde instanties een verderstrekkende oplossing zouden hebben gezocht dan welke zij hebben gekozen geldt temeer nu zij zich toch bewust moeten zijn geweest van het feit dat in het kader van overnamebesprekingen (veel) eerder handel met voorkennis kan optreden dan op het tijdstip waarop de meldingsplicht als bedoeld in artikel 9b Bte 1995 ontstaat.
7.5
Dit alles laat onverlet dat [medeverdachte1], als een van de werkelijk ingewijden tijdens de onderhandelingen in het najaar van 1999, bij uitstek zelf verantwoordelijk was voor het vermijden van transacties met voorkennis.
7.6
Het voorgaande leidt niet tot een ander oordeel over de strafwaardigheid van de feiten.
8. Nadere bewijsoverweging
De bijzonderheid heeft mede betrekking op de beleggingsfondsen TGO en TGP omdat de waarde van de aandelen van deze fondsen, zoals gesteld onder 3.1, vooral wordt bepaald door de waarde van de aandelen van de houdsters.
9. Waardering van het bewijs.
9.1 Bewezenverklaring.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
9.1.1
ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:
in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in Nederland transacties heeft verricht in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV),
immers heeft zij, verdachte, toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen genoteerd stonden aan de AEX, de volgende aandelen gekocht,
voor rekening van cliënten van [verdachte]:
met betrekking tot TGO:
- op 14 september 1999 2050 aandelen;
- op 8 oktober 1999 2500 aandelen;
- op 19 oktober 1999 15.830 aandelen;
- op 20 oktober 1999 679 aandelen;
- op 25 oktober 1999 875 aandelen;
- op 26 oktober 1999 500 aandelen;
- op 5 november 1999 137 aandelen;
- op 8 november 1999 1000 aandelen;
- op 12 november 1999 4800 aandelen;
- op 15 november 1999 4000 aandelen;
- op 25 november 1999 9100 aandelen;
- op 1 december 1999 2535 aandelen;
- op 3 december 1999 1000 aandelen
(het betreft telkens aankopen) en
met betrekking tot het beleggingsfonds TGP:
- op 13 september 1999 1100 aandelen en
- op 27 september 1999 1000 aandelen;
- op 29 september 1999 1000 aandelen;
- op 6 oktober 1999 3800 aandelen;
- op 8 oktober 1999 2844 aandelen;
- op 12 oktober 1999 1180 aandelen;
- op 15 oktober 1999 680 aandelen;
- op 29 oktober 1999 49960 aandelen;
- op 3 november 1999 8328 aandelen;
- op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen
(het betreft telkens aankopen) en
met betrekking tot Calvé op 22 november 1999 2000 aandelen,
(het betreft een aankoop) en
met betrekking tot Dordtsche op 25 november 1999 4000 aandelen,
(het betreft een aankoop)
terwijl zij, verdachte, bekend was met een bijzonderheid omtrent deze fondsen,
te weten:
de bijzonderheid
- dat zij, verdachte, het plan had opgevat om een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche, Maxwell, ME en Calvé;
- dat zij, verdachte, daartoe concrete stappenplannen had opgesteld;
- dat zij, verdachte, om zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met Financiën om te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim;
- dat Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden;
- dat zij, verdachte, bereid was tot betaling van een nog nader overeen te komen bedrag ter afkoop van de fiscale claims en daarmee het standpunt had verlaten dat een overnamebod fiscaal neutraal gerealiseerd kon worden;
- dat Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een
lump sum (door de overnemende partij te voldoen), ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims;
- dat Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, dan wel in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van Financiën zelf als theoretische fiscale claim gezien kon worden;
- dat aldus voor haar, verdachte, meer duidelijkheid leek te ontstaan over de volledige kosten die zouden samenhangen met een overnamebod waardoor voor haarzelf, verdachte, alsmede voor de aandeelhouders van genoemde fondsen een overnamebod goed op zijn intrinsieke waarde kon worden geschat, in ieder geval dat een overname bod zou mogelijk maken te oordelen wat precies de opbrengst van het bod voor alle partijen zou opleveren;
- dat zij, verdachte, overname besprekingen voerde met de directie van MEen de Dordtsche,
terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zouden kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds TGP en TGO en Dordtsche en Calvé, ongeacht de richting van de koers;
9.1.2
ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:
in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in Nederland transacties heeft verricht in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV),
immers heeft zij, verdachte, toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen genoteerd stonden aan de AEX, de volgende aandelen gekocht/verkocht,
voor rekening van TGO:
- 35 transacties (zowel koop als verkoop) in aandelen TGO;
- 18 transacties (zowel koop als verkoop) in aandelen Dordtsche;
- 13 transacties (zowel koop als verkoop) in aandelen van ME
en
voor rekening van TGP:
- 29 transacties (zowel koop als verkoop) in aandelen TGP;
* 21 transacties (zowel koop en verkoop) in aandelen Dordtsche;
* 13 transacties (zowel koop als verkoop) in aandelen van ME
* 1 transactie (koop) in aandelen van het fonds Maxwell,
zulks terwijl zij, verdachte, bekend was met de hiervoor onder 9.1.1 omschreven bijzonderheid omtrent deze fondsen, terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in TGP, TGO, Dordtsche, Maxwell en ME;
9.1.3
ten aanzien van het onder 3 telastegelegde:
in de periode van 9 september 1999 tot en met 6 december 1999 te Gouda beschikkende over voorwetenschap omtrent Dordtsche, Maxwell, ME, Calvé, TGO en
TGP, anders dan in de normale uitoefening van haar werk, beroep of functie opzettelijk deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan [medeverdachte2], waarbij de genoemde voorwetenschap bestond uit de hiervoor onder 9.1.1. omschreven bijzonderheid, in elk geval de essentie daarvan.
In het onder 3 tenlastegelegde staat slechts voorwetenschap vermeld en niet voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, lid 2, van de Wte 1995. De rechtbank leest de onder 3. tenlastegelegde “voorwetenschap” als “voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, lid 2, van de Wte 1995”. Hier is sprake van een kennelijke omissie. Voorzover in de telastelegging andere taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is door deze verbeteringen niet in haar verdediging geschaad.
11. De strafbaarheid van de feiten.
De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
12. De vervolging en de strafbaarheid van de rechtspersoon.
12.1
De raadslieden achten het vervolgen van de rechtspersoon voor dezelfde feiten als waarvoor de natuurlijke personen zijn gedagvaard, niet gerechtvaardigd.
12.2
De rechtbank volgt dat standpunt niet.
Het staat de officier van justitie vrij om naast de natuurlijke personen ook de rechtspersoon te dagvaarden. Dat heeft niet altijd “toegevoegde waarde” maar in dit geval wel. Door ook verdachte te vervolgen wordt zichtbaar dat haar verwijt treft en dat dit een andersoortig verwijt is dan de natuurlijke personen wordt gemaakt. Wat de aard van het verwijt aan de rechtspersoon is wordt onder de strafmotivering uiteengezet.
12.3
Naar aanleiding van een verweer waarin de toerekening aan en de opzet van de verdachte wordt betwist, merkt de rechtbank het volgende op.
12.4
De verboden gedragingen zoals tenlastegelegd kunnen aan de verdachte worden toegerekend omdat de gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van verdachte. Immers:
- de binnen het bedrijf bekende voorwetenschap was afkomstig van voorbereidingen tot een openbaar bod dat door verdachte zelf was geëntameerd;
- verdachte had binnen haar organisatie geen voorzieningen getroffen om te waarborgen dat bedoelde voorwetenschap in beperkte kring kon blijven. De directeur die was vrijgemaakt om het openbare bod voor te bereiden, was tevens verantwoordelijk voor de afdeling die in het kader van vermogensbeheer effectentransacties verrichtte;
- verdachte had voorts haar organisatie zo ingericht dat de betreffende directeur een kamer deelde met [medeverdachte2], die de fondsselectie deed voor haar dochteronderneming [medeverdachte2] Investments BV.
In de omstandigheden dat verdachte welbewust transacties heeft verricht terwijl zij beschikte over voorwetenschap en feitelijk instemde met de situatie dat de betreffende directeur de aan hem beschikbare voorwetenschap eenvoudig kon delen met voornoemde [medeverdachte2] en dat zulks kennelijk instemming van de directie had, is de opzet tot het plegen van de tenlastegelegde feiten gegeven.
13. Eis van de officier van justitie.
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van de door haar onder 1, 2 en 3 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 450.000,- (vierhonderdvijftigduizend euro), waarvan € 150.000,- (honderdvijftigduizend euro) voorwaardelijk.
14. Motivering van de straf.
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen.
De effectenmarkt vervult een sleutelrol in het economisch proces aangezien daar vraag en aanbod van kapitaal bij elkaar komen. De aanbieders van kapitaal moeten erop kunnen vertrouwen dat zij allen de beschikking hebben over dezelfde relevante informatie. Door gebruik te maken van voorkennis of deze in beperkte kring te verspreiden wordt dit vertrouwen geschaad. Idealiter dient de markt volledig transparant te zijn.
Het belang van dat vertrouwen en die transparantie wordt ook in Europees verband in toenemende mate onderkend. Zo zijn de lidstaten, zo blijkt uit de richtlijn, overeengekomen dat het vertrouwen van beleggers door het aangeven van strenge normen moet worden bevorderd en dat de sancties voldoende afschrikwekkend moeten zijn en in verhouding staan tot de ernst van de inbreuk en de gerealiseerde winst.
De praktijk leert dat, om in dit opzicht werkelijk effect te sorteren, in ernstige gevallen van handel met voorkennis door een rechtspersoon, het opleggen van een aanzienlijke geldboete het uitgangspunt moet zijn.
Een geldboete die dusdanig hoog is dat een rechtspersoon zich, gelet op de forse financiële schade die zij daardoor lijdt en bij herhaling in de toekomst zou kunnen lijden, genoodzaakt voelt haar interne organisatie zo in te richten dat verboden gedragingen zoveel mogelijk worden beperkt. Daarnaast zal, voorzover niet op andere wijze het door de rechtspersoon genoten voordeel wordt ontnomen, ook dat in de hoogte van de geldboete moeten worden betrokken.
Uit het hiervoor onder 12 vastgestelde blijkt welke verwijt verdachte wordt gemaakt. Waaraan het volgende wordt toegevoegd.
In het najaar van 1999 liet bij [verdachte] het beleid van risicobeheersing met betrekking tot het tegengaan van misbruik van voorwetenschap te wensen over. Dit bleek onder meer uit een integriteitsaudit uitgevoerd door De Nederlandsche Bank in november en december 2000.
Het ontbreken van structuur binnen [verdachte] was de rode draad in die audit. De directie had in het kader van de interne controle vrijwel geen normen gesteld. Er was binnen [verdachte] geen sprake van een zelfstandige compliance beslissingsstructuur en de compliance officer nam zelfstandig geen beslissingen. Ook was de beoordeling van insidertransacties en de dossieropbouw daarvan onvoldoende. Dit alles heeft het plegen van de bewezenverklaarde feiten door [verdachte] ongetwijfeld bevorderd en ongewenst gedrag door medewerkers onopgemerkt gelaten. Dit is laakbaar voor een organisatie die ook in 1999 pretendeerde een professionele vermogensbeheerder te zijn.
In de omstandigheden dat thans een andere directie is aangetreden, dat de (toepassing van) de complianceregeling is geprofessionaliseerd, dat verdachte niet eerder is veroordeeld, dat verdachte ook na 1999 niet met justitie in aanraking is gekomen en dat de officier van justitie een ontnemingsvordering heeft aangekondigd, ziet de rechtbank aanleiding een lagere geldboete op te leggen dan door de officier van justitie is gevraagd.
15. Toepasselijke wettelijke voorschriften.
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 46 en Pro 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
16. Beslissing
Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
Ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon.
Ten aanzien van het onder 3. bewezenverklaarde:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46a, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart [verdachte] daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tenslotte tot een geldboete van € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro).
Dit vonnis is gewezen door
mr. M.J.L. Mastboom, voorzitter,
mrs. P.K. van Riemsdijk en C.P. Bleeker, rechters,
in tegenwoordigheid van mrs. G.H. Felix en S.L. Slaats, griffiers
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 11 februari 2005.