Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Awb 02/1825 10 maart 2005
21400 Wet toezicht beleggingsinstellingen
Uitspraak op het hoger beroep van:
1) [appellant 1 (natuurlijk persoon)], te [woonplaats],
2) [appellant 2 (natuurlijk persoon)], te [woonplaats], en
3) [appellante 3 (rechtspersoon)], te [vestigingsplaats], appellanten,
gemachtigden van alle appellanten: mr. dr. D.R. Doorenbos en mr. drs. M.J.N. Vermeij, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 27 september 2002 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) in de gedingen tussen appellanten en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna evenals haar rechtsvoorgangster, de Stichting Toezicht Effectenverkeer, te Amsterdam, aangeduid als AFM),
gemachtigde: mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst van AFM.
1. De procedure
Op 8 november 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 27 september 2002 van de rechtbank met kenmerken BC 01/664-STU, BC 01/665-STU, BC 01/666-STU, BC 01/2713-STU en BC 01/2714-STU (www.rechtspraak.nl, LJN AE8332).
Bij brief van 11 december 2002 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend en stukken ingezonden.
Bij brief van 10 februari 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend en stukken ingezonden.
Bij (twee) brieven van 5 maart 2003 heeft AFM nadere stukken ingezonden.
Op 19 maart 2003 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Op 22 september 2003 heeft de griffier van de rechtbank een afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 19 augustus 2002 van de rechtbank ingezonden.
Bij brief van 5 november 2003 hebben appellanten het College verzocht drie getuigen te horen.
Op 7 oktober 2004 heeft de griffier van de rechtbank nadere stukken ingezonden.
Bij brief van 18 oktober 2004 heeft AFM gereageerd op het verzoek van appellanten tot het horen van getuigen en heeft AFM een nader stuk ingezonden.
Bij brief van 1 december 2004 zijn partijen uitgenodigd voor de zitting van 6 januari 2005 en is hun medegedeeld dat het College geen aanleiding ziet de door appellanten genoemde getuigen op te roepen voor deze zitting.
Op 6 december 2004 heeft AFM desgevraagd stukken ingezonden waarover de rechtbank niet meer bleek te beschikken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 januari 2005. Aldaar waren aanwezig [appellant 1], [appellant 2], de hierboven genoemde gemachtigden van partijen en J. Lindeboom, werkzaam bij AFM.
2. De grondslag van het geding in hoger beroep
Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de vaststaande feiten en omstandigheden en de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar respectievelijk rubriek 1, § 2.2 en § 2.4.1 alsmede § 2.5.1 van de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vijf beroepen ongegrond verklaard. Het betreft:
- het beroep van [appellant 1] tegen het besluit van 8 februari 2001 van AFM, strekkende tot handhaving na bezwaar van het besluit van 22 augustus 2000, waarbij de aan hem verleende verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) voor het houden van een middellijke deelneming van zevenenzeventig procent van het aandelenkapitaal van [X1] is ingetrokken;
- het beroep van [appellant 1] tegen het besluit van 8 februari 2001 van AFM, strekkende tot handhaving na bezwaar van het besluit van 22 augustus 2000, waarbij de aan hem verleende vvgb voor het houden van een middellijke deelneming van veertig procent van het aandelenkapitaal van [X2] is ingetrokken;
- het beroep van [appellant 2] tegen het besluit van 8 februari 2001 van AFM, strekkende tot handhaving na bezwaar van het besluit van 22 augustus 2000, waarbij de aan hem verleende vvgb voor het houden van een rechtstreekse deelneming van twintig procent van het aandelenkapitaal van [X2] is ingetrokken;
- het beroep van [appellant 1] tegen het besluit van 25 oktober 2001 van AFM, strekkende tot handhaving na bezwaar van het besluit van 7 mei 2001, waarbij hem een last onder dwangsom is opgelegd die ertoe strekt dat hij zijn belang in [X1] binnen vier weken terugbrengt tot maximaal vijf procent, op straffe van een dwangsom van fl. 5.000,-- per dag dat hij, na het verstrijken van de gestelde termijn, in gebreke blijft aan de last te voldoen. Bij haar oordeel heeft de rechtbank mede betrokken de tot [appellant 1] gerichte besluiten van 17 en 21 mei 2001, waarbij het besluit van 7 mei 2001 is gewijzigd;
- het beroep van [appellante 3] tegen het besluit van 25 oktober 2001 van AFM, strekkende tot handhaving na bezwaar van het besluit van 7 mei 2001, waarbij haar een last onder dwangsom is opgelegd die ertoe strekt dat zij haar belang in [X1] binnen vier weken terugbrengt tot maximaal vijf procent, op straffe van een dwangsom van fl. 5.000,-- per dag dat zij, na het verstrijken van de gestelde termijn, in gebreke blijft aan de last te voldoen. Bij haar oordeel heeft de rechtbank mede betrokken het tot [appellante 3] gerichte besluit van 17 mei 2001, waarbij het besluit van 7 mei 2001 is gewijzigd.
Voor de overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de ongegrondverklaring van deze beroepen wordt verwezen naar § 2.4.2 en § 2.5.2 van de aangevallen uitspraak.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1 AFM heeft de in rubriek 3 genoemde vvgb's ingetrokken op de grond dat [appellant 1] en [appellant 2] niet langer voldoen aan de in artikel 10 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) neergelegde eisen van betrouwbaarheid en deskundigheid, hetgeen er volgens AFM aan in de weg staat dat zij een gekwalificeerd belang houden in enige effecteninstelling.
4.1.1 [Appellant 1] en [appellant 2] stellen zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de in § 2.2, onder a en c, van de aangevallen uitspraak zakelijk weergegeven bevindingen van het door AFM in 2000 bij [X1] verrichte onderzoek de door AFM getrokken conclusie wettigen dat hun betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Het betreft de bevinding dat ten tijde hier van belang sprake was van ernstige tekortkomingen in de administratieve organisatie en het systeem van interne controle (hierna: ao/ic) van [X1] en de bevinding dat in 1997, 1998 en 1999 sprake is geweest van ernstige overtredingen bij privé-beleggingstransacties van [appellant 1] en [appellant 2].
4.1.2 Met betrekking tot de ao/ic van [X1] overweegt het College het volgende.
Blijkens de brief van 31 mei 2000 van AFM, waarbij [X1] mededeling is gedaan van de bevindingen van het in § 4.1.1 genoemde onderzoek, werden ordertickets bij [X1] in het onderzochte tijdvak niet doorlopend genummerd. Voorts is op een aantal ordertickets het tijdstip van orderaanname niet ingevuld.
Deze bevindingen zijn, anders dan [appellant 1] en [appellant 2] met verwijzing naar § 5.6 van genoemde brief van AFM hebben gesteld, niet gebaseerd op een onderzoek naar zes ordertickets. De veronderstelling dat AFM slechts een zo beperkt aantal ordertickets als gesteld door appellanten zou hebben onderzocht, wordt weersproken door het vermelde in bijlage 1 bij deze brief. Uit rubriek 3, tweede volzin, en § 5.6, eerste volzin, van de brief van AFM blijkt bovendien dat in de onderzochte periode in het geheel geen doorlopende nummering van ordertickets plaatsvond. Dit vindt bevestiging in § 2.2 van de brief van 20 juni 2000 van [X1], waarin de invoering van doorlopend genummerde ordertickets wordt aangekondigd. Voorts kan uit § 2.3 van de brief van AFM worden afgeleid dat (in ieder geval) met betrekking tot de daar genoemde drieëndertig tickets het tijdstip van orderaanname niet kon worden vastgesteld, doordat geen tijdregistratie aanwezig was.
Met betrekking tot de toewijzing van futures bij collect-orders is in de brief van AFM vermeld dat het tijdstip van orderopgave in twee van de onderzochte achtentwintig gevallen niet kon worden vastgesteld, dat toewijzing in vierentwintig gevallen meer dan één uur na orderuitvoering heeft plaatsgevonden, in elf gevallen meer dan twintig uur na orderuitvoering en in zeven gevallen nadat het met de desbetreffende transacties behaalde resultaat reeds bij [X1] bekend was.
Met betrekking tot de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat het door AFM verrichte onderzoek in een aantal opzichten te beperkt is geweest om statistisch betrouwbare uitspraken te kunnen doen over de ao/ic van [X1], overweegt het College dat het onderzoek betrekking heeft gehad op een niet verwaarloosbaar aantal orders en ordertickets. Uit onder meer de bijlagen 1 en 2 bij de brief van 31 mei 2000 blijkt voorts dat de door AFM vastgestelde gebreken zich gedurende langere tijd hebben voorgedaan, zodat ook in dit opzicht niet kan worden gesproken van tekortkomingen van incidentele aard.
[appellant 1] en [appellant 2] hebben niet gesteld en ook overigens is niet aannemelijk dat uitvoeriger onderzoek tot een andere uitkomst zou hebben geleid.
4.1.3 Naar het oordeel van het College heeft AFM de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte niet overschreden door het niet doorlopend nummeren van ordertickets, het niet invullen van het tijdstip van orderaanname en het niet tijdig toewijzen van futures bij collect-orders aan te merken als gebreken in de ao/ic van [X1], die afbreuk doen aan de deskundigheid van [appellant 1] en [appellant 2] als bestuurders van [X1].
Door het niet doorlopend nummeren van ordertickets en het niet invullen van het tijdstip van orderaanname kon niet met zekerheid worden vastgesteld welke cliënt op welk moment welke order had geplaatst. Hierdoor bestond het risico dat orders ten onrechte aan een bepaalde cliënt werden toegewezen, waardoor beleggers zouden kunnen worden begunstigd ten koste van andere beleggers of juist benadeeld ten gunste van andere beleggers. Dit risico werd nog vergroot door het niet tijdig toewijzen van futures bij collect-orders.
Een ao/ic die dergelijke gebreken vertoont, is schadelijk voor het vertrouwen van beleggers in effecteninstellingen en (in het verlengde hiervan) de handel in effecten. Het College volgt [appellant 1] en [appellant 2] dan ook niet in hun stelling dat door de gebreken in de ao/ic van [X1] geen door de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) beschermd belang is geschaad.
[Appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld dat AFM niet heeft aangetoond dat de gebrekkige ao/ic van [X1] heeft geleid tot bevoordeling onderscheidenlijk benadeling van beleggers en dat het niet aangaat "de bewijslast" om te draaien in die zin dat zij zelf zouden moeten aantonen dat geen bevoordeling onderscheidenlijk benadeling van beleggers heeft plaatsgevonden.
Het College overweegt dienaangaande dat door de gebreken in de ao/ic van [X1] niet kan worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is geweest van onjuiste toewijzing van orders en evenmin of beleggers hierdoor zijn bevoordeeld of benadeeld. Naar het oordeel van het College hoefde AFM niet aan te tonen dat benadeling van beleggers heeft plaatsgevonden, aangezien de onmogelijkheid hiertoe voor rekening en risico komt van [appellant 1] en [appellant 2], die als bestuurders van [X1] verantwoordelijk waren voor het voldoen aan de op [X1] rustende verplichting te beschikken over een adequate ao/ic.
De stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat zij reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) hebben getracht een aanvang te maken met de beschrijving van de ao/ic van [X1], miskent dat het beschikken over een adequate ao/ic geen inspannings- maar een resultaatsverplichting is. Bovendien gold deze verplichting ook vóór inwerkingtreding van de NR 1999, zoals blijkt uit artikel 4 en Pro bijlage II van het Nader Reglement Toegelaten Instellingen AEX, versie december 1997 (hierna: NR AEX 1997).
Ook indien niet alle gebreken in de ao/ic van [X1] gedurende de gehele onderzochte periode een overtreding zouden hebben gevormd van een specifiek voorschrift met betrekking tot de ao/ic van een effecteninstelling, laat dit onverlet dat het beschikken over een ao/ic die het risico van een onjuiste toewijzing van orders in zich bergt, naar het oordeel van het College bijdraagt tot de gerechtvaardigdheid van het standpunt van AFM dat [appellant 1] en [appellant 2] niet (langer) beschikken over de ingevolge artikel 10 Bte Pro 1995 vereiste deskundigheid.
Het argument van [appellant 1] en [appellant 2] dat AFM ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre zij persoonlijk betrokken waren bij of op de hoogte waren van de gebreken in de ao/ic van IC is niet ter zake dienende. Uit hoofde van hun functie van bestuurder van [X1] dienen [appellant 1] en [appellant 2] verantwoordelijk te worden gehouden voor deze gebreken. Indien al zou moeten worden aangenomen dat zij nimmer zijn nagegaan of hebben doen nagaan of de ao/ic van [X1] al dan niet adequaat was, pleit dit niet voor hun deskundigheid als bestuurder van een effecteninstelling.
4.1.4 Naar het oordeel van het College dragen de gebreken in de ao/ic van [X1], voorzover deze op zichzelf worden beschouwd, meer bij tot de slotsom dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] niet langer beschikken over de ingevolge artikel 10 Bte Pro vereiste deskundigheid dan tot de gewettigdheid van de conclusie van AFM over hun betrouwbaarheid. In zoverre heeft de rechtbank de gebreken in de ao/ic van [X1] naar het oordeel van het College ten onrechte slechts geplaatst in het kader van de vraag of de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de betrouwbaarheid van [appellant 1] en [appellant 2] niet langer buiten twijfel staat. Nu dit niet leidt tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van de besluiten tot (handhaving na bezwaar van de) intrekking van de vvgb's dan de rechtbank heeft gegeven, vindt het College hierin geen grond voor vernietiging van de rechtbankuitspraak.
4.1.5 De gebrekkigheid van de ao/ic van [X1] klemt te meer, omdat [appellant 1] privé-transacties heeft verricht in fondsen waarin [X1] ook voor haar cliënten belegde. Naar het oordeel van het College heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat het door [appellant 1] als bestuurder van [X1] verrichten van privé-transacties in fondsen waarin ook voor cliënten van [X1] werd belegd, terwijl de ao/ic van [X1] zodanig gebrekkig was dat niet kan worden vastgesteld dat de privé-orders van [appellant 1] terecht aan hem zijn toegewezen (en niet aan een cliënt van [X1]) en dat de orders van de cliënten van [X1] terecht aan hen zijn toegewezen (en niet aan [appellant 1]), de schijn wekt van een vermenging van persoonlijke belangen van [appellant 1] met die van de cliënten van [X1]. Deze schijn wordt versterkt doordat niet alleen de ordervastlegging gebreken vertoonde, maar bovendien de ao/ic van [X1] ten tijde hier van belang niet voorzag in een adequate organisatorische scheiding tussen het geven van orders en de administratieve verwerking en afhandeling daarvan.
De stelling van [appellant 1] dat de cliënten van [X1] nimmer zijn benadeeld, omdat deze cliënten steeds de gunstigste transacties kregen toebedeeld, is niet met enig objectief verifieerbaar gegeven gestaafd. In aanmerking genomen dat het voeren van een adequate ao/ic de verantwoordelijkheid is van de desbetreffende instelling en haar bestuurders, dient voor rekening en risico van [appellant 1] te komen dat hij de juistheid van zijn stelling niet heeft aangetoond en wellicht ook niet kan aantonen.
Het College onderschrijft evenmin de stelling van [appellant 1] dat de enkele schijn van belangenvermenging niet zonder nader onderzoek kan bijdragen tot een negatief oordeel over de betrouwbaarheid van de bestuurder van een effecteninstelling. Door de gebrekkigheid van de ao/ic van [X1], waarvoor [appellant 1] als bestuurder van [X1] mede de verantwoordelijkheid draagt, is nader onderzoek ter zake niet mogelijk. Gelet hierop heeft AFM de schijn van vermenging van belangen naar het oordeel van het College terecht aan [appellant 1] toegerekend.
Gezien het vorenoverwogene heeft AFM de grenzen van de haar ingevolge artikel 10 Bte Pro toekomende beoordelingsruimte naar het oordeel van het College niet overschreden door het verrichten van privé-transacties in fondsen waarin ook voor cliënten van [X1] werd belegd, terwijl de ao/ic van [X1] ten tijde van deze transacties zodanige gebreken vertoonde dat niet kan worden vastgesteld of de transacties van enerzijds [appellant 1] en anderzijds de cliënten van [X1] steeds op juiste wijze zijn toegewezen, mede ten grondslag te leggen aan haar standpunt dat de betrouwbaarheid van [appellant 1] niet langer buiten twijfel staat. De door [appellant 1] gewekte schijn van vermenging van zijn persoonlijke belangen met de belangen van de cliënten van [X1] is schadelijk voor het vertrouwen van beleggers in effecteninstellingen en de effectenhandel in algemene zin. In de toelichting op de NR AEX 1997 is overwogen dat de schijn van vermenging van de belangen van de bestuurder van een effecteninstelling met de belangen van de cliënten van deze instelling raakt aan de integriteit van het effectenvak.
Dat [appellant 1] niet heeft ingezien dat hij het wekken van deze schijn had moeten vermijden, draagt voorts bij tot het oordeel dat AFM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat hij niet langer beschikt over de in artikel 10 Bte Pro 1995 bedoelde deskundigheid.
4.1.6 AFM heeft voorts vastgesteld dat [appellant 1] in 1997, 1998 en 1999 negenendertig intradag-transacties heeft verricht en dat [appellant 2] in 1999 177 intradag-transacties heeft verricht, waarbij meerdere intradag-transacties op één dag in één fonds als één transactie zijn geteld.
[Appellant 1] en [appellant 2] hebben de juistheid van deze bevindingen niet betwist. Evenmin hebben zij betwist dat het verrichten van intradag-transacties hun als bestuurder van een effecteninstelling op grond van de ter zake geldende regelgeving niet was toegestaan.
[Appellant 1] en [appellant 2] hebben naar voren gebracht dat de overtreding van het verbod op het verrichten van deze transacties wellicht twijfel kan doen rijzen over de betrouwbaarheid van een bestuurder die beschikt over een gemiddelde deskundigheid ter zake van het verrichten van intradag-transacties, maar dat deze twijfel in hun geval niet of in veel mindere mate gerechtvaardigd is. Naar eigen zeggen hebben [appellant 1] en [appellant 2] een dermate hoge mate van expertise bereikt bij de handel in […] dat de desbetreffende transacties voor hen zeker niet als speculatief zijn aan te merken.
Naar het oordeel van het College kan het beweerdelijk beschikken over een uitzonderlijke mate van deskundigheid als evenbedoeld niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die de ernst van veelvuldige overtreding van het verbod op het verrichten van intradag-transacties door een bestuurder van een effecteninstelling wegneemt of relativeert. Daar waar het beschikken over een zekere mate van effectentypische deskundigheid ingevolge artikel 10 Bte Pro 1995 een voorwaarde is voor het mogen besturen van een effecteninstelling en niet ongebruikelijk is dat de bestuurders van een effecteninstelling voor hun aantreden de nodige ervaring hebben opgedaan met intradag-transacties of andere aan bestuurders van een effecteninstelling niet toegestane transacties, kan het beschikken over de door [appellant 1] en [appellant 2] geclaimde deskundigheid niet worden aangemerkt als een zodanig bijzondere omstandigheid dat de overtredingen van het onderhavige verbod [appellant 1] en [appellant 2] niet of in mindere mate zouden moeten worden aangerekend.
4.1.7 AFM heeft voorts vastgesteld dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] in 1997, 1998 en 1999 privé-transacties heeft verricht in andere fondsen dan die waarin voor cliënten werd belegd. In het geval van [appellant 1] betreft het volgens AFM gemiddeld driehonderd transacties per jaar, in het geval van [appellant 2] dertienhonderd. Het verrichten van deze transacties is, gezien het aantal en de aard van de transacties (intradag-transacties in derivaten) met name wat betreft [appellant 2] en in mindere mate ook met betrekking tot [appellant 1], door AFM aangemerkt als excessief en in hoge mate speculatief.
De stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat AFM het aantal verrichte privé-transacties sterk heeft overdreven, onder meer door verschillende onderdelen van één transactie te splitsen en als afzonderlijke transacties aan te merken, is door AFM gemotiveerd weersproken. Nog daargelaten dat bij gebreke aan gegevens de juistheid van deze stelling niet kan worden vastgesteld, moet, ook indien [appellant 1] en [appellant 2] in hun standpunt zouden kunnen worden gevolgd, worden geconcludeerd dat het aantal door hen verrichte privé-transacties aanzienlijk is.
Het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] op hun gestelde uitzonderlijke deskundigheid, die grond zou moeten vormen voor het oordeel dat in hun geval geen sprake is geweest van het excessief en in hoge mate speculatief handelen, faalt op de in § 4.1.6 met betrekking tot intradag-transacties genoemde gronden.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] gedurende langere tijd een groot aantal overtredingen heeft begaan van zowel het verbod op het verrichten van intradag-transacties door bestuurders van een effecteninstelling als het verbod op het excessief en in hoge mate speculatief handelen door medewerkers van een effecteninstelling, terwijl geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze overtredingen [appellant 1] en [appellant 2] niet of in verminderde mate kunnen worden aangerekend.
Deze overtredingen dragen bij tot het oordeel dat de besluitvorming van AFM rechtmatig is.
4.1.8 Gezien het vorenoverwogene heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht geoordeeld dat AFM de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden door zich in de besluiten tot intrekking van de in rubriek 3 (van deze uitspraak) genoemde vvgb's op het standpunt te stellen dat de betrouwbaarheid van [appellant 1] en [appellant 2] niet langer buiten twijfel staat.
Gezien § 4.1.4 en het slot van § 4.1.5 heeft AFM zich naar het oordeel van het College voorts op het standpunt kunnen stellen dat [appellant 1] en [appellant 2] er blijk van hebben gegeven niet langer te beschikken over de ingevolge artikel 10 Bte Pro 1995 vereiste deskundigheid.
4.2 Nu de in § 2.2, onder a en c, van de aangevallen uitspraak zakelijk weergegeven bevindingen de conclusie van AFM over de deskundigheid en betrouwbaarheid van [appellant 1] en [appellant 2] afdoende wettigen, terwijl het verzoek van appellanten tot het horen van getuigen verband houdt met de in § 2.2, onder b, van de rechtbankuitspraak genoemde bevindingen, kan het horen van deze getuigen naar het oordeel van het College redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Gelet hierop wijst het College het verzoek tot het horen van getuigen met toepassing van artikel 8:63, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) af.
4.2.1 Het College onderschrijft het standpunt van [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank, die naar het oordeel van het College terecht heeft overwogen dat de in § 2.2, onder b, van haar uitspraak genoemde onderzoeksbevindingen van AFM geen bespreking behoeven, ten onrechte zonder enige toelichting als haar oordeel heeft uitgesproken dat [appellant 1] en [appellant 2] deze bevindingen onvoldoende hebben weersproken. Aangezien dit niet leidt tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van de besluitvorming van AFM, acht het College hierin geen grond gelegen voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.
4.2.2 Naar het oordeel van het College hebben [appellant 1] en [appellant 2] terecht betoogd dat de rechtbank onvoldoende heeft onderkend dat gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de NR 1999 en de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel) niet zonder meer mogen worden beoordeeld naar de in de NR 1999 en de Beleidsregel vervatte maatstaven. Dit laat onverlet dat de NR 1999 en de Beleidsregel mede moeten worden beschouwd als een nadere uitwerking van de in artikel 10 Bte Pro 1995 in algemene bewoordingen vervatte eisen van deskundigheid en betrouwbaarheid, die ook ten tijde hier van belang reeds golden. Het betoog van [appellant 1] en [appellant 2] leidt derhalve niet tot een ander oordeel over de rechtmatigheid van de besluitvorming van AFM. Derhalve kan ook hierin geen grond worden gevonden voor vernietiging van de rechtbankuitspraak.
4.2.3 [Appellant 1] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte ongemotiveerd heeft geoordeeld dat vaststaat dat hij AFM op 28 april 2000 heeft misleid.
Naar het oordeel van het College moeten hoge eisen worden gesteld aan het bewijs van de stelling van AFM dat [appellant 1] tegen haar heeft gelogen, nu het een zeer ernstig verwijt betreft. Aangezien zich bij de gedingstukken geen verslag van het gesprek van 28 april 2000 bevindt, kan het College niet met zekerheid vaststellen wat [appellant 1] bij die gelegenheid heeft gezegd en in welke context zijn uitlatingen moeten worden geplaatst. Gelet hierop is het College van oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte zonder enige toelichting heeft overwogen dat vaststaat dat [appellant 1] AFM heeft misleid. De hierop betrekking hebbende grief van [appellant 1] slaagt derhalve. Tot vernietiging van de aangevallen uitspraak kan dit echter niet leiden.
4.3 Het College zal thans ingaan op het subsidiaire standpunt van [appellant 1] en [appellant 2] dat, zelfs indien zij niet langer voldoen aan de eisen van artikel 10 Bte Pro 1995, dit niet zonder meer betekent dat de besluiten tot intrekking van de vvgb's rechtmatig zijn.
[Appellant 1] en [appellant 2] hebben in dit verband aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AFM in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat [appellant 1] en [appellant 2] een invloed op [X1] en [X2] zouden kunnen uitoefenen die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering.
Voorts hebben zij gesteld dat de voor hen nadelige gevolgen van de intrekkingsbesluiten niet in een redelijke verhouding staan tot de met deze besluiten te dienen doelen.
Ter zitting van het College hebben [appellant 1] en [appellant 2] zich op het standpunt gesteld dat de intrekkingsbesluiten, bezien in combinatie met het oordeel van AFM over hun betrouwbaarheid, moeten worden beschouwd als punitieve sancties.
4.3.1 Het College verwerpt het als preliminair te beschouwen verweer van AFM, dat blijkens het verhandelde ter zitting van 6 januari 2005 aldus moet worden begrepen dat [appellant 1] geen (proces)belang heeft bij het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het besluit tot intrekking van de aan hem afgegeven vvgb voor het houden van een middellijke deelneming in [X1], omdat [appellante 3], de rechtspersoon die de desbetreffende aandelen in [X1] ten tijde hier van belang rechtstreeks hield, geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit tot intrekking van de aan haar verleende vvgb.
Naar het oordeel van het College staat het [appellant 1] als enig aandeelhouder en directeur van [appellante 3] vrij hetzij aanstonds rechtsmiddelen aan te wenden tegen de intrekking van de aan [appellante 3] verleende vvgb, hetzij in eerste instantie alleen de rechtmatigheid van de intrekking van de aan hemzelf verleende vvgb voor het houden van een - met de rechtstreekse deelneming van [appellante 3] corresponderende - middellijke deelneming in [X1] aan te vechten en zich vervolgens, indien hij in het gelijk zou worden gesteld, tot AFM te wenden met het verzoek haar besluit tot intrekking van de aan [appellante 3] verleende vvgb te herroepen, omdat aan dat besluit alsdan onmiskenbaar iedere grond zou zijn komen te ontvallen.
4.3.2 Het College volgt [appellant 1] en [appellant 2] niet in hun standpunt dat de intrekkingsbesluiten, bezien in samenhang met het standpunt van AFM over hun betrouwbaarheid, moeten worden beschouwd als punitieve sancties. Het oogmerk van deze besluitvorming is het bewerkstelligen van een situatie als door de wetgever bedoeld, waarin de integriteit van de effectenmarkt en het vertrouwen van de beleggers in deze markt worden gewaarborgd. Van een maatregel waarmee is bedoeld [appellant 1] en [appellant 2] uit een oogpunt van preventie leed toe te voegen, kan in dit verband niet worden gesproken. Dat [appellant 1] en [appellant 2] de intrekkingsbesluiten en het daaraan mede ten grondslag liggende oordeel van AFM over hun betrouwbaarheid wellicht als een sanctie ervaren, maakt dit niet anders.
Het College stelt vast dat [appellant 1] en [appellant 2] geen argumenten hebben aangedragen ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van punitieve sancties.
4.3.3 Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, volgt uit de Wte 1995, die in zoverre de implementatie vormt van richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Pb 1993, L 141, blz. 27; hierna: richtlijn), dat aandelenbelangen met een omvang als hier aan de orde geacht moeten worden een bijzondere mate van invloed mee te brengen op de effecteninstelling waarin deze aandelen worden gehouden.
Gelet hierop staat met het rechtens juiste standpunt van AFM dat [appellant 1] en [appellant 2] niet langer voldoen aan de in artikel 10 Bte Pro 1995 gestelde eisen tevens vast dat zij geen gekwalificeerde deelneming mogen houden in enige effecteninstelling, omdat zij op grond van een dergelijke deelneming een ingevolge de Wte 1995 ongewenste mate van invloed kunnen uitoefenen op de desbetreffende effecteninstelling. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de rechtbank nader had moeten onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] al dan niet een invloed zouden kunnen uitoefenen die in strijd is met een prudente of gezonde bedrijfsvoering van [X1] of [X2].
Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Wte 1995 in dit opzicht niet onverenigbaar is met de richtlijn, reeds omdat de richtlijn een minimumregeling betreft, zodat de lidstaten bevoegd zijn strengere normen vast te stellen.
Naar het oordeel van het College laat artikel 11 Bte Pro 1995 geen ruimte voor een afweging van de belangen die zijn gediend met het intrekken van de aan [appellant 1] en [appellant 2] verleende vvgb's tegen hun persoonlijke belangen bij het achterwege laten van deze intrekking.
Het College volgt [appellant 1] en [appellant 2] niet in het standpunt dat AFM hen, zo niet als bestuurders van [X1], dan toch in ieder geval als houders van een gekwalificeerd belang in [X1] en [X2], de gelegenheid had moeten bieden het vertrouwen van AFM te herwinnen. Gezien de aard en ernst van de onderzoeksbevindingen van AFM en de lengte van het tijdvak waarop deze bevindingen betrekking hebben, heeft AFM naar het oordeel van het College niet onrechtmatig gehandeld door [appellant 1] en [appellant 2] niet in het bezit te laten van de desbetreffende vvgb's.
4.4 Vervolgens zal het College ingaan op het hoger beroep van [appellant 1] en [appellante 3], voorzover dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van de in rubriek 3 genoemde dwangsombesluiten. Het geschil over de rechtmatigheid van deze besluiten spitst zich toe op de vraag of de op 7 mei 2001 door [appellant 1] en [appellante 3] gehouden belangen in [X1] al dan niet moeten worden aangemerkt als gekwalificeerde deelnemingen.
Het College overweegt dienaangaande het volgende.
4.4.1 Ten tijde van de dwangsombesluiten van 7 mei 2001 hield [appellant 1] rechtstreeks vijf procent van het aandelenkapitaal van [X2]. Tweeënzeventig procent van dit kapitaal werd toentertijd beheerd door de Stichting Administratiekantoor [X1] (hierna: Stichting), die ter zake certificaten had verstrekt aan [appellante 3]. Ingevolge de statuten van de Stichting werden de gecertificeerde aandelen beheerd voor rekening van de certificaathoudster, zijnde [appellante 3], waarvan [appellant 1] directeur en enig aandeelhouder is.
4.4.2 Een gekwalificeerde deelneming werd in artikel 1, onder f, Wte 1995 ten tijde hier van belang gedefinieerd als "een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5 procent van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming of instelling, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van meer dan 5 procent van de stemrechten in een onderneming of instelling, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming of instelling".
Volgens [appellant 1] en [appellante 3] betreft "daarmee" in artikel 1, aanhef en onder f, Wte 1995 zowel "een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5 procent van het geplaatste aandelenkapitaal" als "het rechtstreeks kunnen uitoefenen van meer dan 5 procent van de stemrechten in een onderneming of instelling". De houder van een belang die de aan dit belang verbonden zeggenschap niet kan uitoefenen, beschikt in de opvatting van [appellant 1] en [appellante 3] niet over een gekwalificeerde deelneming. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. [Appellante 3] is weliswaar certificaathoudster, maar het stemrecht op de gecertificeerde aandelen berust bij de Stichting. [Appellante 3] heeft geen zeggenschap over [X1] en houdt mitsdien geen gekwalificeerde deelneming in [X1]. Hetzelfde geldt voor [appellant 1] als middellijk houder van deze certificaten, in aanmerking genomen dat het door hem rechtstreeks gehouden belang van vijf procent van het aandelenkapitaal van [X1] ingevolge de Wte 1995 niet wordt aangemerkt als een gekwalificeerde deelneming. Aan hun betoog verbinden [appellant 1] en [appellante 3] de conclusie dat zij op 7 mei 2001 niet in overtreding waren van het in artikel 16, eerste lid, Wte 1995 vervatte verbod, zodat de dwangsombesluiten niet rechtmatig zijn.
4.4.3 Naar het oordeel van het College dient artikel 1, aanhef en onder f, Wte 1995 zoveel mogelijk te worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de richtlijn, omdat de in de Wte 1995 opgenomen bepalingen over gekwalificeerde deelnemingen strekken tot implementatie van de richtlijn.
Het begrip gekwalificeerde deelneming is in artikel 1, aanhef en onder 10, van de richtlijn gedefinieerd als "het rechtstreeks of middellijk bezitten van een deelneming in een beleggingsonderneming van ten minste 10 % van het kapitaal of van de stemrechten, dan wel van een deelneming die de mogelijkheid inhoudt een invloed van betekenis uit te oefenen op de bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming waarin wordt deelgenomen". Uit de zinsnede "10 % van het kapitaal of van de stemrechten, dan wel van een deelneming die de mogelijkheid inhoudt een invloed van betekenis uit te oefenen [cursiveringen CBb]" blijkt dat een kapitaalbelang van tenminste tien procent ingevolge artikel 1, aanhef en onder 10, van de richtlijn een gekwalificeerde deelneming vormt, ook indien aan dit belang geen stemrecht of invloed is verbonden.
Aangezien geen sprake is van argumenten die aan een hiermee overeenstemmende interpretatie van artikel 1, aanhef en onder f, Wte 1995 in de weg staan, moet deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat "daarmee" slechts betrekking heeft op "het rechtstreeks kunnen uitoefenen van meer dan 5 procent van de stemrechten in een onderneming of instelling". De door [appellant 1] en [appellante 3] gegeven uitleg kan derhalve niet worden gevolgd.
4.4.4 De verwijzing van [appellant 1] en [appellante 3] naar jurisprudentie van de Hoge Raad doet niet af aan de juistheid van deze interpretatie van artikel 1, aanhef en onder f, Wte 1995, omdat bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad geen betrekking heeft op de onderhavige bepaling, maar op een gelijkluidende term in andere regelgeving. Het College acht artikel 1, aanhef en onder 10, van de richtlijn voldoende duidelijk om zonder het stellen van prejudiciële vragen uitspraak te doen.
4.4.5 In aanmerking genomen dat [appellante 3] als certificaathoudster het economisch belang had bij de door de Stichting beheerde aandelen [X1], moet [appellante 3] naar het oordeel van het College worden aangemerkt als houdster van een belang van tweeënzeventig procent van het aandelenkapitaal van [X1]. Nu dit belang "een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5 procent van het geplaatste aandelenkapitaal" is, heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante 3] ten tijde hier van belang een gekwalificeerde deelneming in [X1] hield.
Voorts heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant 1] als enig aandeelhouder van [appellante 3] op 7 mei 2001 middellijk een belang van tweeënzeventig procent van het aandelenkapitaal van [X1] hield, welk belang ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, Wte 1995 een gekwalificeerde deelneming is. Daarnaast hield [appellant 1] destijds rechtstreeks vijf procent van het aandelenkapitaal van [X1].
4.4.6 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ten tijde hier van belang bestaande situatie zowel met betrekking tot [appellant 1] als [appellante 3] in strijd is met het in artikel 16, eerste lid, Wte 1995 vervatte verbod op het zonder vvgb houden van een gekwalificeerde deelneming in een effecteninstelling.
4.4.7 Het College is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die grond vormen voor het oordeel dat AFM geen gebruik had mogen maken van haar bevoegdheid handhavend op te treden teneinde de overtreding door [appellant 1] en [appellante 3] van het in artikel 16, eerste lid, Wte 1995 vervatte verbod te (doen) beëindigen.
Het College ziet evenmin geen grond voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten [appellant 1] en [appellante 3] een last onder dwangsom op te leggen.
Bij faxbericht van 21 november 2000 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant 1] weliswaar te kennen gegeven dat [appellant 1] zijn belang in [X1] wenste te vervreemden, maar aangezien hij op 7 mei 2001, vijfeneenhalve maand later, nog steeds een gekwalificeerde deelneming in [X1] hield, kan niet worden staande gehouden dat AFM op grond van deze mededeling had moeten afzien van het opleggen van de lasten onder dwangsom.
De rechtbank heeft de rechtmatigheid van de hoogte van de dwangsommen terecht en op juiste gronden met terughoudendheid getoetst. Evenmin als de rechtbank is het College van oordeel dat de dwangsombesluiten onrechtmatig zijn op de grond dat het bedrag van de te verbeuren dwangsommen niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
4.5 Het College komt, zij het deels op andere gronden dan de rechtbank, tot de slotsom dat de in rubriek 3 genoemde besluiten rechtmatig zijn. De aangevallen uitspraak kan derhalve worden bevestigd.
Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro juncto artikel 22, eerste lid, Wbbo bestaat geen aanleiding.
5. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. B. van Velzen