Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/4568-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
1. Quinta Financiële Planning B.V., gevestigd te Zwolle,
2. [bestuurder 1], wonende te [woonplaats],
3. [bestuurder 2], wonende te [woonplaats],
tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten , verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 juni 2005 heeft verweerster de registerinschrijving van Quinta Financiële Planning B.V. (hierna: Quinta) als cliëntenremisier per diezelfde datum doorgehaald ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 10 juni 2005, aangevuld bij brief van 1 juli 2005, bezwaar gemaakt.
Bij brief van 30 september 2005 heeft de gemachtigde van eisers beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar.
Bij besluit van eveneens 30 september 2005 heeft verweerster het bezwaar onder verbetering van gronden ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 19 oktober 2005 beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 25 november 2005 een verweerschrift ingediend met nadere stukken, waarop van de zijde van eisers bij brief van 28 november 2005 is gereageerd.
Verweerster heeft vervolgens nog op 1 december 2005 per faxbericht nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2005. De heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] waren aanwezig, alsmede de gemachtigde van eisers en diens kantoorgenoot mr. M. van Eersel. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen M.C. de Groot en mr. A.J. van Es, beiden werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 wordt - voorzover hier van belang - verstaan onder effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;
3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;
4°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;
5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn in het door de Minister van Financiën (hierna: de Minister) te houden register - naast de in de eerste volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de mede op artikel 10 van Pro de Wte 1995 gebaseerde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (zoals die bepaling luidde tot 19 september 2005; hierna: de Vrijstellingsregeling) wordt vrijstelling van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 of artikel 7, tweede lid, van de Wte 1995, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de betrokken toezichtswet vaststelt, was ten tijde van de in het bestreden besluit genoemde gedragingen neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78; hierna: de Beleidsregel). De nadien in de Beleidsregel aangebrachte wijzigingen hebben geen gevolgen voor de kwalificatie en beoordeling van de gedragingen in kwestie.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verweerster heeft Quinta op 12 juni 2002 als cliëntenremisier, als bedoeld in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling, geregistreerd. Verweerster heeft bij brief van 22 november 2004 aan eisers medegedeeld dat zij beschikt over informatie waaruit blijkt dat Quinta klanten heeft geadviseerd om te beleggen in een aantal producten die zijn uitgegeven door Eco-Sure Nederland B.V. (hierna: Eco-Sure). Het betreft de producten Eco-Sure InvestPlan, Eco-Sure InvestPlan Plus A, Eco-Sure InvestPlan Plus B en het Eco-Sure GarantiePlusPlan. Nu die Eco-Sure-producten naar het oordeel van verweerster kwalificeren als effecten, heeft Quinta aldus gehandeld in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 nu die beleggingsadviezen niet vallen binnen de vrijstelling voor een cliëntenremisier.
Verweerster heeft eisers bij voornoemde brief verzocht om een overzicht van cliënten die zij heeft aangebracht bij Eco-Sure, de ingelegde bedragen en de daarmee gemoeide provisie.
Bij brief van 1 december 2004 heeft Quinta verweerster het gevraagde overzicht verstrekt. Uit de verstrekte gegevens blijkt dat Quinta 81 klanten heeft aangebracht bij Eco-Sure. In die brief heeft Quinta verklaard dat zij uit een brief van verweerster uit 2002 aan Eco-Sure heeft afgeleid dat Eco-Sure destijds niet viel onder de meldings- en vergunningsplicht, dit in verband met de individualisering van de beleggingen.
Inmiddels had verweerster op 24 november 2004 een faxbericht van een deelnemer in een product van de op 16 juni 2004 gefailleerde New World Products B.V. (hierna: NWP) ontvangen waarbij een door EcoSure opgestelde tripartiete modelovereenkomst was gevoegd. Het betreft een overeenkomst tussen deelnemers in de NWP-producten ProfitPlan, ProfitPlan Plus en Resultplan, tussenpersonen die voor die producten hebben bemiddeld en verkocht en Eco-Sure Investment Group, die de onderliggende waarden in eigendom zal nemen en daarna over de opbrengsten rendementen zal uitkeren, hierbij vertegenwoordigd door Eco-Sure. In artikel 2 van Pro de overeenkomst is Quinta genoemd als één van de intermediairs die hebben bemiddeld bij de NWP-producten. Als onderliggende waarden van die investeringen zijn vermeld een citrusplantage in Costa Rica, aangrenzende onbeplante gronden en zekerheden ter terugbetaling die zijn ondergebracht in waardepapieren.
Eveneens via een deelnemer ontving verweerster op 1 januari 2005 een lijst waaruit blijkt dat door Quinta bij Profitplan ten behoeve van NWP 67 deelnemers zijn aangebracht.
De Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) had eerder op 26 september 2001 aan New World Investments B.V. (hierna: NWI) de aanwijzing gegeven ondermeer het uitgeven van haar producten die naar het oordeel van de STE kwalificeren als effecten te staken, welke aanwijzing op 23 oktober 2001 is gevolgd door een last onder dwangsom. Het betrof de financiële producten Result en Result Plus die zagen op de koop van verhuurrechten met betrekking tot een citrusplantage in Costa Rica. In het beroep tegen de gehandhaafde aanwijzing en last oordeelde de rechtbank bij uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148), voor zover hier van belang, dat de NWI-producten zijn aan te merken als effecten. In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 29 april 2004 (JOR 2004/172) op het hoger beroep van NWI was de kwalificatie van de producten geen geschilpunt. Het College oordeelde echter dat onvoldoende vast was komen te staan dat NWI de uitgevende instelling was. NWI is op 10 augustus 2005 gefailleerd. Het College oordeelde bij uitspraak van 20 september 2005 (JOR 2005/251) dat de rechtbank in haar oordeel kon worden gevolgd dat de producten Result en Result Plus als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren moeten worden aangemerkt.
Verweerster heeft Eco-Sure op 19 januari 2005 de aanwijzing gegeven ondermeer het uitgeven van Eco-Sure producten te staken. Met betrekking tot een beschrijving van de Eco-Sure-producten verwijst de rechtbank naar de feitenweergave in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 28 januari 2005 (LJN: AS4473) op het verzoek om schorsing van die aanwijzing. Voor zover hier van belang, kwam de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat de Eco-Sure-producten als effecten kwalificeerden.
Verweerster heeft eisers bij brief van 4 april 2005 op de hoogte gesteld van haar voornemen de registerinschrijving van Quinta door te halen nu de betrouwbaarheid van [bestuurder 3] (hierna: [bestuurder 3]), [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]) niet (meer) buiten twijfel staat. Zij heeft in dit verband overwogen dat Quinta cliënten heeft aangebracht bij de uitgevende instellingen Eco-Sure en NWP. Daarmee is zij buiten haar vrijstelling gestreden die slechts ziet op het aanbrengen van cliënten bij een in Nederland gevestigde effecten- en/of beleggingsinstelling. Quinta heeft volgens verweerster aldus effectendiensten verricht die in strijd zijn met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Er is volgens verweerster derhalve sprake van een toezichtsantecedent in de zin van Bijlage C artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel onder de aanduiding ‘andere feiten of omstandigheden’.
Eisers zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze kenbaar te maken met betrekking tot de voorlopige conclusie van verweerster. Die zienswijze heeft verweerster niet weerhouden van de voorgenomen doorhaling.
De gemachtigde van eisers heeft bij brief van 14 juni 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 8 juli 2005 (VBC 05/2408-ZWI).
Bij brief van 14 juli 2005 heeft verweerster de gemachtigde van eisers bericht dat de beslistermijn op de voet van artikel 7:10 derde Pro lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zal worden verdaagd met vier weken.
Bij brief van diezelfde datum heeft de gemachtigde van eisers bij verweerster onder de aandacht gebracht een e-mailbericht van 6 augustus 2004 afkomstig van een medewerkster van verweerster waarin die een particulier informeert dat de constructie van Eco-Sure dusdanig is dat die buiten de reikwijdte van de toezichtswetgeving valt.
Bij brief van 9 augustus 2005 heeft verweerster de gemachtigde van eisers bericht dat zij van een particulier een signaal heeft ontvangen dat Quinta in de persoon van [bestuurder 3] in april 2005 een cliënt heeft geadviseerd te investeren in Vastgoed Centraal Europa CV (hierna: Vastgoed). Blijkens de meegestuurde folder betreft het bouwprojecten waarin kan worden belegd. Eco-Sure Investments Group B.V. zal daarbij zorgdragen voor voldoende deelname door participanten aan het project. Verweerster verzoekt eisers aan te geven of zij ermee akkoord gaan dat deze nieuwe gegevens worden meegenomen in de heroverweging. Zoniet dan zal bij een herroeping van de doorhaling opnieuw doorhaling plaats kunnen hebben op grond van die nieuwe gegevens.
De gemachtigde van eisers heeft verweerster bij brief van 11 augustus 2005 bericht dat uit de nadere stukken niet volgt dat Quinta enige rol heeft gespeeld bij het aanbrengen van cliënten bij Vastgoed, zodat die stukken niet relevant zijn voor de heroverweging.
Bij faxbericht van 16 augustus 2005 heeft verweerster verzocht om aan te geven of eisers die stukken daadwerkelijk buiten de heroverweging wensen te laten. Tijdens de hoorzitting op 17 augustus 2005 is van de zijde van verweerster aangegeven dat het ex nunc karakter van de heroverweging met zich brengt dat de nadere stukken inzake Vastgoed bij de besluitvorming op bezwaar zullen worden betrokken.
Bij brief van 8 september 2005 heeft verweerster bericht dat de beslissing op bezwaar in de loop van de volgende week zal volgen. Verweersters brief van 16 september 2005 bevat een soortgelijke aankondiging, evenals de brief van 23 september 2005.
De gemachtigde van eisers heeft op 8 september 2005 een bezwaarschrift ingediend wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Nadien heeft hij aangekondigd een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen. Op 29 september 2005 heeft de gemachtigde van eisers bij brieven van 29 en 30 september 2005 opnieuw de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Daarbij heeft hij voorts op 30 september 2005 de voorzieningenrechter bericht dat abusievelijk bezwaar is gemaakt tegen het uitblijven een beslissing op bezwaar en is alsnog op 30 september 2005 een beroepschrift ingediend.
Naar aanleiding van het bestreden besluit is het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingetrokken, is een nader beroepschrift ingediend en is verzocht om versnelde behandeling van het beroep. De rechtbank heeft voldoende termen aanwezig geacht voor het toepassing geven aan artikel 8:52, eerste lid, van de Awb.
Met het verweerschrift heeft verweerster nadere stukken ingebracht, waaronder een brochure van NWP. In die brochure zijn ProfitPlan en ProfitPlan Plus omschreven. Hieruit blijkt dat de minimale investering € 50.000,- bedraagt, dat de investeerder het recht krijgt om een stuk landbouwgrond dat op naam van de investeerder staat, te verhuren aan één van de veelal agrarische ondernemingen. De huurpenningen ter hoogte van 10% van de inleg vormen het rendement op de investering. Daarbij is terugbetaling gewaarborgd door een individuele koopsompolis op naam die bij Nationale Nederlanden wordt afgesloten. ProfitPlan Plus onderscheidt zich in die zin van ProfitPlan dat het rendement jaarlijks wordt geherinvesteerd in combinatie met een langlopende hypotheek. De juridische eigendom van alle projecten wordt geplaatst in de stichting Vicus, aldus de brochure. Tierras Nuevas SA wordt vermeld als de onderneming die de uitbreidings- en investeringsprojecten beoordeelt. In de bijgesloten algemene voorwaarden van ProfitPlan en ProfitPlan Plus is een vast rendement van 10% vermeld. Voorts is vermeld dat bij zeer dringende gevallen op verzoek van de opdrachtgever doorverkoop door de directie kan plaatsvinden, waarbij het rendement - naast een boete van 8,5% van de koopsom - over de reeds verstreken looptijd op 2% wordt gesteld. Vanaf 10 jaar kan de overeenkomst tussentijds worden beëindigd. Daarbij zal NWP de participatie van de investeerder binnen een redelijke termijn doorleveren aan een nieuwe participant. De som van de opgebouwde waarde zal bij beëindiging worden uitgekeerd bovenop de initiële inleg. Tenslotte is vermeld dat de verzekering ter waarborging van de inleggarantie een looptijd heeft van 20 jaar.
Eisers hebben in beroep een verklaring van [bestuurder 3] omtrent de datum van diens uittreding en salarisspecificaties van Quinta inzake de beloning van [bestuurder 3] over de eerste drie maanden van 2005 overgelegd.
2.3.1. Standpunten van verweerster
In het doorhalingsbesluit van 3 juni 2005 heeft verweerster met betrekking tot de producten van Eco-Sure en NWP geoordeeld dat de door Eco-Sure aangeboden producten dezelfde eigenschappen hebben als die van NWI en dat NWP opvolger was van NWI en de producten van NWP eveneens dezelfde kenmerken bezitten als die van NWI. Nu de rechtbank bij uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148), onherroepelijk heeft geoordeeld dat de financiële producten Result en Result Plus obligaties of soortgelijke waardepapieren zijn als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 staat naar het oordeel van verweerster afdoende vast dat de producten van Eco-Sure en NWP effecten zijn.
In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat door uitlatingenvan de afdeling ‘Publieksvoorlichting’ van verweerster de indruk zou hebben kunnen ontstaan dat verweerster zonder meer van oordeel was dat de producten van Eco-Sure niet als effecten kwalificeerden. Om verdere discussie over de hieraan te verbinden gevolgen te voorkomen, zal verweerster de door Quinta terzake van de producten van Eco-Sure begane overtredingen niet langer laten meewegen in haar betrouwbaarheidsoordeel jegens [bestuurder 1] en [bestuurder 2].
Verder heeft verweerster overwogen dat het verwijt aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] met betrekking tot het aanbrengen van cliënten bij de uitgevende instelling NWP onverkort van kracht blijft. Al vanaf oktober 2001 had de STE op haar website gewaarschuwd voor de producten van NWI, die de voorganger van NWP was. Er is derhalve geen sprake van enig opgewekt vertrouwen dat het handelen van NWP buiten de reikwijdte van de Wte 1995 viel.
Voorts heeft verweerster in aanmerking genomen dat [bestuurder 3] heeft bemiddeld ten behoeve van de effectenuitgevende instelling Vastgoed. Verweerster hecht geen waarde aan eisers stelling dat [bestuurder 3] niet namens Quinta kan hebben gehandeld omdat hij reeds per 1 april 2005 geen bestuurder van Quinta meer was en inmiddels in dienst was getreden van Vastgoed, nu de uitschrijving van [bestuurder 3] uit het Handelsregister per 1 april 2005eerst met terugwerkende kracht op 24 juni 2005 heeft plaatsgehad. Een dergelijke terugwerkende kracht van de uitschrijving staat op gespannen voet met de externe werking van het Handelsregister. Voorts is de suggestie die met deze uitschrijving wordt gewekt niet in overeenstemming met de gedetailleerde verklaring van de door [bestuurder 3] benaderde particulier.
In dit verband heeft verweerster voorts overwogen dat de overtreding door [bestuurder 3] is toe te rekenen aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Slechts indien zij aantonen dat hen geen verwijt valt te maken en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van een overtreding door een andere bestuurder af te wenden kunnen zij zich vrijwaren. Daarvan is verweerster niet gebleken. Juist gelet op de vanaf november 2004 gevoerde correspondentie inzake overtredingen door Quinta, had het in april 2005 de hele directie duidelijk moeten zijn geweest dat Quinta in de jaren daarvoor producten had aangeboden die door verweerster als effect waren gekwalificeerd. Verweerster acht het dan ook niet goed denkbaar dat het wederom aanbieden van effecten door [bestuurder 3] buiten medeweten van de overige twee bestuurders om plaatsvond.
Tenslotte heeft verweerster in het bestreden besluit overwogen dat de belangenafweging in het kader van haar oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in het nadeel van eisers uitvalt. Met name de laatste overtreding wordt [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zwaar aangerekend omdat zij toen reeds gewaarschuwd hadden moeten zijn. Een omzetdaling van Quinta tengevolge van de doorhaling weegt niet op tegen de belangen van de beleggers. Gelet op dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel was verweerster gehouden tot doorhaling.
In het verweerschrift is ondermeer beargumenteerd dat NWP dezelfde producten aanbiedt als NWI, terwijl er ook grote verwevenheid tussen beide organisaties is. Volgens verweerster dient de foutieve publieksvoorlichting over groenfondsen en in het bijzonder Eco-Sure niet uit te stralen naar de producten van NWP, omdat ProfitPlan geen groenfonds is en van verweersters zijde ook nimmer de uitlating is gedaan dat de producten NWP net als die Eco-Sure niet onder toezicht stonden.
Met betrekking tot de gemaakte belangenafweging is in het verweerschrift nog aangevoerd dat de beleggers die in producten van NWI en NWP hebben geïnvesteerd vanwege het faillissement van beide instellingen nu met lege handen staan. Tenslotte is gesteld dat de bestuurders van Quinta de financiële gevolgen van de doorhaling voor Quinta kunnen afwenden door zich te laten vervangen. Quinta kan zich dan in beginsel opnieuw laten registeren als cliëntenremisier.
Ter zitting is van de zijde van verweerster nog aangevoerd dat met betrekking tot Vastgoed moet worden aangenomen dat Vastgoed niet de uitgevende instelling is, maar dat het een product is van Eco-Sure Investments Group B.V.. De laatste is aldus de uitgevende instelling.
2.3.2. Standpunten van eisers
Tegen het bestreden besluit is in beroep gemotiveerd aangevoerd:
- de producten van Eco-Sure en NWP kwalificeren niet als effecten. Dat inzake de producten van NWI wel is geoordeeld dat sprake is van effecten straalt niet uit naar de producten van Eco-Sure en NWP. Hierbij is van belang dat NWP niet de opvolger van NWI is en dat de door Eco-Sure en NWP uitgegeven producten volgens eisers niet dezelfde kenmerken bevatten als die van NWI. Verweerster heeft in dit verband verzuimd aan te geven waarom die producten niettemin identiek zouden zijn;
- Quinta heeft geen cliënten aangebracht bij Vastgoed. Nu [bestuurder 3] sinds 1 april 2005 is uitgetreden als bestuurder kon hij Quinta niet meer vertegenwoordigen, maar uitsluitend Vastgoed waar hij in dienst was getreden. Dat de uitschrijving uit het Handelsregister met terugwerkende kracht heeft plaatsgevonden is niet van belang;
- indien niettemin aangenomen zou moeten worden dat [bestuurder 3] zou hebben bemiddeld namens Quinta dan heeft te gelden dat die overtreding niet uit dient te stralen op [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Verweerster heeft ten onrechte op geen enkele wijze gedifferentieerd naar de individuele bestuurders van Quinta, in welk verband eisers wijzen op de uitspraken van het College van 27 september 2005 (LJN: AU3486 en LJN: AU3491);
- voorzover sprake is van één of meer overtredingen door Quinta dan heeft voorts te gelden dat Quinta zich in ruime mate heeft ingespannen om naleving van wettelijke vereisten te waarborgen. In dit verband is van belang dat de vraag of de producten van Eco-Sure en NWP effecten zijn niet eenduidig is te beantwoorden. Desgevraagd heeft verweerster destijds aangegeven de producten niet te kennen, terwijl Eco-Sure en NWP aangaven dat geen sprake was van een effect. Die conclusie kwam en komt Quinta ook niet vreemd voor vanwege het geïndividualiseerde karakter van de productenen het feit dat verweerster op haar website aangeeft dat groenproducten niet onder de Wte 1995 vallen;
- verweerster heeft onjuiste voorlichting verstrekt. Dat verweerster gelet op de eerdere publieksvoorlichting de activiteiten inzake Eco-Sure-producten niet langer bij haar beoordeling betrekt, maakt niet dat de discussie omtrent die voorlichting niet langer van belang is, aangezien de eerdere opstelling van verweerster gevolgen heeft die verder strekken dan de bemiddelingsactiviteiten terzake van de producten van Eco-Sure. De producten van NWP zijn immers op één lijn te stellen met die van Eco-Sure. De waarschuwing op de website van de STE inzake NWI in 2001 maakt dit niet anders aangezien NWP zoals gezegd geen opvolger was van NWI en de informatie van verweersters afdeling publieksvoorlichting van ruimschoots nadien dateert;
- een deugdelijke belangenafweging terzake het betrouwbaarheidsoordeel ontbreekt. In dit verband is van belang dat er geen te beschermen belang is gemoeid met het negatieve betrouwbaarheidsoordeel. Gewezen wordt op de lakse houding van verweerster in het verleden. Zo heeft verweerster nagelaten op haar website aan te geven dat voortaan de jurisprudentie inzake NWI maatgevend is voor de beoordeling of sprake is van een effect. Op de website van verweerster is daarentegen slechts aangegeven dat groenproducten niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 vallen indien is voldaan het individualiseringsvereiste. Blijkbaar was verweerster van oordeel dat aanbieding of bemiddeling in groenfondsen geen bijzondere aandacht behoefde. Voorts is in dit verband niet zonder belang dat Quinta slechts cliëntenremisier was voor SNS en Delta Lloyd; daar kan verweerster in redelijkheid geen risico in zien. Tenslotte heeft te gelden dat verweerster zeer lang heeft gewacht met doorhaling zodat de kwestie blijkbaar niet urgent was. Daartegenover staat het grote belang van eisers en de werknemers van Quinta bij het behoud door Quinta van haar status van cliëntenmisier. De doorhaling heeft tot gevolg dat de samenwerkingsovereenkomst met SNS is beëindigd en dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] niet langer in de financiële wereld werkzaam kunnen zijn;
- het vijfde lid is later toegevoegd aan artikel 21 van Pro de Wte 1995 teneinde verplichte registratie tegen te gaan van degene wiens vergunningaanvraag om betrouwbaarheidsredenen was afgewezen. Het zou onjuist zijn om via een bepaling die betrekking heeft op de registerinschrijving door verweerster de facto normen op te leggen aan effecteninstellingen. In dit verband is niet zonder belang dat nergens is neergelegd dat de bestuurders van vrijgestelde instellingen moeten voldoen aan de in artikel 10 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 neergelegde betrouwbaarheidsnorm;
- daar waar volstaan wordt met het heenzenden van onbetrouwbare bestuurders van vergunninghoudende instellingen, waarbij de instelling derhalve haar vergunning behoudt, is het in een vergelijkbaar geval doorhalen van een registratie als cliëntenremisier, waarvoor nota bene een lichter toezichtsregime geldt, een te zwaar middel;
- verweerster heeft zich in deze procedure onbehoorlijk gedragen, zo blijkt uit het niet uit eigen beweging inbrengen van de voorlichting inzake Eco-Sure (welke informatie verweerster reeds voor het primaire besluit bekend was en die de grondslag van het primaire besluit onderuit haalt), uit het vlak voor de hoorzitting in bezwaar inbrengen van nieuwe informatie inzake Vastgoed en uit het niet toestaan dat tijdens de hoorzitting in bezwaar bandopnamen worden gemaakt (hetgeen des te pregnanter is nu er onvolkomenheden in het verslag van de hoorzitting staan);
- gelet op de grote omzetdaling van Quinta en de trage besluitvorming inzake het bezwaar hebben eisers belang bij spoedige duidelijkheid in deze zaak.
2.4. Beoordeling
De rechtbank stelt voorop dat verweerster niet het bepaalde in artikel 8:58 van Pro de Awb in acht heeft genomen bij het indienen van het verweerschrift en nadere stukken inzake NWP. Nu die nadere stukken wel van belang zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en eisers door die te late indiening van het verweerschrift en de nadere stukken niet in hun belangen zijn geschaad, aangezien de gemachtigde van eisers nadien op 28 november 2005 nog nadere stukken heeft ingediend in reactie hierop, zal de rechtbank deze stukken bij haar beoordeling betrekken.
Dit ligt anders met betrekking tot de nieuwe stukken die eerst op 1 december 2005 door verweerster zijn ingezonden. Nu van de zijde van eisers bezwaar is gemaakt tegen de inbreng van die stukken zo laat in de procedure, zal de rechtbank die stukken niet in haar beoordeling betrekken. Zij acht het betrekken van die stukken in deze procedure in strijd met het verdedigingsbeginsel, terwijl zij geen aanleiding heeft gezien voor het schorsen van de behandeling ter zitting nu haar niet is gebleken dat verweerster deze stukken niet eerder had kunnen inbrengen en zij het evenmin op voorhand aannemelijk acht dat kennisname van die stukken cruciaal is voor de beoordeling van het beroep.
De rechtbank stelt voorop dat het beroepschrift van 30 september 2005, dat is ingediend tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar, ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb mede is gericht tegen het bestreden besluit nu dit besluit inhoudelijk gezien niet tegemoetkomt aan het beroep. Het beroepschrift van 19 oktober 2005 zal gelet hierop als een aanvullend beroepschrift worden aangemerkt.
Nu de eventuele schade tengevolge van de doorhaling geheel kan worden toegerekend aan het primaire besluit en de uitkomst van de heroverweging, waar het beroep mede tegen is gericht, terwijl eisers niet hebben gesteld dat zij door het niet tijdig beslissen reeds op zichzelf, los van de uitkomst van de heroverweging, schade hebben geleden, hebben zij thans geen belang meer bij een vernietiging van de weigering niet tijdig te beslissen op bezwaar, waarvan inderdaad onmiskenbaar sprake is. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling van proceskosten in beroep, omdat toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb ook zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. De rechtbank zal het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar derhalve niet-ontvankelijk verklaren.
Ten aanzien van het bestreden besluit overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank kan en zal in het midden laten of de producten van Eco-Sure, waarvoor Quinta cliënten heeft aangebracht, kwalificeren als effect. Verweerster heeft immers in het bestreden besluit overwogen dat de overtredingen terzake niet langer mede ten grondslag worden gelegd aan de betrouwbaarheidstoets van de bestuurders van Quinta.
Derhalve resteert de vraag of verweerster terecht toezichtsantecedenten heeft aangenomen inzake de activiteiten van Quinta of haar bestuurders ten aanzien van de producten van NWP en Vastgoed en, indien die vraag bevestigend moeten worden beantwoord, die antecedenten uiteindelijk noopten tot doorhaling van Quinta als cliëntenremisier.
De rechtbank zal zich dienaangaande eerst buigen over het antecedent inzake Vastgoed.
Met betrekking tot het in de heroverweging betrekken van de nadere gegevens inzake Vastgoed stelt de rechtbank voorop dat de bestuurlijke heroverweging met zich brengt dat nieuw gebleken feiten en omstandigheden, zeker indien die zich hebben afgespeeld voorafgaande aan het primaire besluit dat ter heroverweging voorligt, daarin worden betrokken. De rechtbank vermag met verweerster niet in te zien dat verweerster daardoor onbehoorlijk handelt of dat eisers daarmee in hun procesbelangen zijn geschaad De betreffende stukken zijn immers aan het dossier toegevoegd voorafgaande aan de hoorzitting in bezwaar.
Niet in geschil is dat de door Vastgoed danwel Eco-Sure Investments Group B.V. uitgegeven producten als effecten kwalificeren en dat [bestuurder 3] in april 2005 een particulier heeft geadviseerd daarin te beleggen. Met betrekking tot de vraag of [bestuurder 3] deze gedraging in zijn hoedanigheid van bestuurder van Quinta heeft verricht en, zo ja, of die gedraging is toe te rekenen aan de andere bestuurders van Quinta overweegt de rechtbank het volgende.
Niet meer is komen vast te staan dan dat [bestuurder 3] de betreffende handeling heeft verricht. Van enige bemoeienis van de andere bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2] is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de eerst op 24 juni 2005 gerealiseerde uitschrijving van [bestuurder 3] als bestuurder van Quinta in het Handelsregister per 1 april 2005 in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Van de zijde van eisers is ter zitting evenwel onweersproken gesteld dat [bestuurder 3] op en na 1 april 2005 geen activiteiten meer ten kantore van Quinta heeft verricht. De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat, hoewel op zichzelf alle bestuurders verantwoordelijk zijn voor gedragingen door of namens de betreffende instelling, er niet aan voorbij kan worden gegaan dat [bestuurder 3] ruimschoots voordat eisers werden geconfronteerd met de bevindingen inzake Vastgoed was teruggetreden als bestuurder en hij nota bene in dienst is getreden van Vastgoed. Een en ander maakt dat de rechtbank het minstgenomen twijfelachtig acht of [bestuurder 3] op en na 1 april 2005 heeft gehandeld namens Quinta en, indien daar niettemin van uit zou moeten worden gegaan, acht zij het niet onaannemelijk dat [bestuurder 3] buiten medeweten van de andere bestuurders van Quinta heeft gehandeld.
Anders dan verweerster is de rechtbank derhalve van oordeel dat de gedragingen van [bestuurder 3] in april 2005 geen relevant antecedent kunnen opleveren.
De rechtbank zal zich vervolgens buigen over het antecedent inzake NWP.
Ten aanzien van de NWI-producten Result en Result Plus, die zagen op de koop van verhuurrechten met betrekking tot een citrusplantage in Costa Rica, heeft het College bij eerdergenoemde uitspraak van 20 september 2005 geoordeeld dat de rechtbank in haar oordeel kon worden gevolgd dat die producten als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren moeten worden aangemerkt. Daarmee staat onherroepelijk vast dat die producten, waarin NWI enige rol speelde, als effect kwalificeren.
Gelet op de brochure van NWP lijken de producten ProfitPlan en ProfitPlan Plus veel op de producten Result en Result Plus. Ook hier gaat het om een vaste looptijd, een gegarandeerde terugbetaling van de inleg en een vast rentepercentage. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat de producten ProfitPlan en ProfitPlan Plus kwalificeren als effecten, gelet op de overeenkomsten die deze prodcuenten vertonen met de producten waarover het College in genoemde uitspraak van 20 september 2005 oordeelde. Nu Quinta een groot aantal participanten heeft aangebracht bij de uitgevende instelling heeft zij ook hier artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 overtreden.
De rechtbank stelt bij de toerekening van die overtreding voorop dat weliswaar niet zonder meer duidelijk is dat het hier gaat om effecten, maar dat van Quinta verwacht mocht worden dat zij contact zou hebben opgenomen met verweerster over de NWP-producten. Daar was temeer reden voor gelet op de overeenkomsten tussen de producten ProfitPlan en ProfitPlan Plus en de producten Result en Result Plus en de gelieerdheid van NWI en NWP alsmede de bemoeienis van Tierras Nuevas SA en de stichting Vicus in deze vier producten. Quinta mocht er als professionele partij niet op vertrouwen dat deze producten groenproducten waren waarop de Wte 1995 niet zag. Van de zijde van verweerster zijn omtrent de producten van NWP geen misleidende uitspraken zijn gedaan. De STE had integendeel reeds in 2001 gewaarschuwd voor de producten van NWI. Aan de enkele niet onderbouwde stelling van de zijde van eisers dat (eenmaal) is gebeld met verweerster omtrent de producten van NWP, gaat de rechtbank in dit verband voorbij nu op geen enkele manier blijkt welke vraag eisers verweerster hebben voorgelegd. Indien het juist is dat verweerster verklaard heeft dat zij de NWP-producten niet kende, had het op de weg van eisers gelegen verweerster informatie over de concrete producten ter hand te stellen.
Met betrekking tot de informatie op verweersters website inzake groenfondsen heeft de rechtbank in haar uitspraak van 11 oktober 2005 (LJN: AU4849) reeds eerder overwogen dat de daar weergeven gedragslijn niet in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel, omdat daaruit volgt dat ook bij groenfondsen sprake moet zijn van een individueel beleggingsrisico om deze niet als effect te kwalificeren. Die informatie kon derhalve evenmin misleidend zijn voor eisers met betrekking tot de vraag of de producten van NWP als effect kwalificeren.
De rechtbank komt gelet op het vorenstaande dan ook tot de slotsom dat de overtreding is toe te rekenen aan de bestuurders van Quinta op een normale en niet verminderde wijze.
Die overtreding vormt een antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk onder de aanduiding ‘Andere feiten of omstandigheden’ in de daarbij behorende Bijlage C.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel betrekt de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel staat:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtwet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in navolging van de jurisprudentie van het College niet worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel een onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte en kan evenmin worden gezegd dat verweerster met de doorhaling de belangen van de financiële instelling heeft miskend of anderszins onjuist gebruik heeft gemaakt van de op haar rustende doorhalingsplicht.
In dit verband overweegt zij het volgende.
De rechtbank acht de overtreding ernstig. Quinta is betrokken geweest bij bemiddeling als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 terwijl zij slechts over een vrijstelling als cliëntenremisier beschikte. Zij heeft zich met haar handelwijze onttrokken aan het verscherpte toezicht voor vergunninghoudende effectenbemiddelaars. Nu in elk geval de handelwijze met betrekking tot de producten van NWP onverkort is toe te rekenen aan de huidige bestuurders van Quinta kon verweerster na een onbetrouwbaarheidsoordeel niet anders doen dan overgaan tot een doorhaling. In het kader van dit betrouwbaarheidsoordeel heeft zij terecht meer gewicht toegekend aan de belangen die de Wte 1995 poogt te beschermen dan aan het belang van Quinta en haar bestuurders om de inschrijving te behouden. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat verweerster weliswaar bijna een half jaar heeft gewacht met doorhaling nadat zij over de nodige informatie beschikte, maar dat verweersters handelwijze niet dermate traag is geweest dat het antecedent inzake de producten van NWP niet langer van voldoende relevantie zou zijn.
Voorts kan de rechtbank de interpretatie die eisers geven aan artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 niet onderschrijven. Dat die bepaling is ingevoerd teneinde tegen te gaan dat aan personen aan wie een vergunning is geweigerd ten gevolge van een negatief betrouwbaarheidsoordeel niet een inschrijving als remisier kan worden geweigerd, maakt niet dat daaruit volgt dat een eenmaal gerealiseerde inschrijving niet kan en moet worden doorgehaald indien de betrouwbaarheid van de bestuurders of beleidsmakers van de instelling niet langer buiten twijfel is. De tekst van die bepaling is in dit verband niet onduidelijk.
Gelet hierop zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep wegens het niet tijdig beslissen redelijkerwijs hebben moeten maken. Met betrekking tot het indienen van het beroepschrift hanteert de rechtbank in dit verband een wegingsfactor van 0,25. De rechtbank bepaalt de proceskosten aldus op € 80,50 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
De rechtbank ziet geen aanleiding te bepalen dat verweerster het griffierecht aan eisers dient te vergoeden. Eisers zouden bij een zelfstandig beroep tegen het bestreden besluit eveneens dit griffierecht zijn verschuldigd, terwijl zij in deze procedure slechts eenmaal dit griffierecht hebben hoeven voldoen.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit ongegrond,
veroordeelt verweerster in de proceskosten in verband met het beroep wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar tot een bedrag van € 80,50 en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. D.C.J. Peeck als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.