Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 06/77 28 april 2006
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
Quinta Financiële Planning B.V. en (haar bestuurders) A en B,
te respectievelijk, Zwolle, C en D, appellanten,
gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 9 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/4568-KRD, in het geding tussen appellanten en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van AFM.
1. De procedure
Op 24 januari 2006 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 10 januari 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 31 januari 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Bij brief van 23 februari 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift, alsmede een aantal stukken ingediend.
Bij brieven van 29 maart 2006 en 30 maart 2006 hebben appellanten nog een aantal stukken ingediend.
Bij brieven van 30 maart 2006 en 31 maart 2006 heeft AFM desgevraagd een aantal in het dossier van de procedure bij de rechtbank nog ontbrekende stukken toegezonden.
Bij brief van 4 april 2006 hebben appellanten een verkort vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 overgelegd.
Op 11 april 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar zijn verschenen
B en A, mede namens Quinta Financiële Planning B.V. (hierna: Quinta), bijgestaan door hun gemachtigden, en de gemachtigde van AFM.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) luidde ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt.
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
(…)
b. effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
(…)
5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;
(…)
d. effecteninstelling: een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder;
(…).
Artikel 7
1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
(…)
Artikel 10
1. Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid.
2. Aan een vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
(…)
Artikel 21
1. Onze Minister houdt een register (…). In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar (…) hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden Onze Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
(…)
5. De registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, Onze Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.”
De toelichting op artikel 21, vijfde lid, Wte (TK 1997-1998, 25 670, nr. 6) luidt als volgt:
" Met deze wijziging wordt aan de STE een instrument gegeven om tegen te gaan dat een effecteninstelling waarvan de vergunningaanvraag is afgewezen c.q. de vergunning is ontnomen om betrouwbaarheidsredenen, op grond van de vrijstellingsregeling actief kan blijven als vrijgestelde instelling, bijvoorbeeld als cliëntenremisier. Indien de instelling de nieuwe activiteiten volgens de regels meldt, moet de STE volgens de huidige regeling de instelling registreren. De registratie biedt in gevallen waarin op grond van de antecedententoets een vergunning is geweigerd c.q. ingetrokken ten onrechte een kwaliteitsstempel.
Het gevaar bestaat dat de betrokkene weliswaar is ingeschreven als cliëntenremisier, maar een zodanige adviespraktijk uitvoert dat deze door zijn cliënten niet of nauwelijks kan worden onderscheiden van een vergunningplichtige effecteninstelling. Hierdoor kan schade worden toegebracht aan de integriteit van de Nederlandse effectenmarkt. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat de STE (standaard) de betrouwbaarheid van alle betrokken instellingen voorafgaand aan de registerinschrijving moet toetsen.
(…)."
De op grond van de Wte vastgestelde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) bepaalt onder meer:
"Artikel 12
1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die (…) is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
(…)"
In de door AFM (onder meer) op grond van artikel 21 Wte vastgestelde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)-beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, nr. 20) (hierna: Beleidsregel) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1 Omtrent de uitleg van wettelijke voorschriften
1 Onder betrouwbaarheid wordt voor de toepassing van de toezichtswet verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming.
2 Tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen behoren in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Artikel 2 Omtrent de vaststelling van de feiten
1 De beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
2 De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn:
(…)
– toezichtsantecedenten (bijlage C);
(…)
Artikel 3 Omtrent de afweging van belangen
1 De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten wijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde gedragingen heeft vertoond.
2 De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
– in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
– de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
– de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
(…).
Bijlage C
Toezichtsantecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid
Onder toezichtsantecedenten, van belang voor de beoordeling van de daaraan ten grondslag liggende gedraging(en), worden in ieder geval de volgende verstaan:
(…)
Andere feiten of omstandigheden
Andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 12 juni 2002 is Quinta als cliëntenremisier ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 Wte.
- Blijkens een uittreksel, gedateerd 23 juni 2005, uit het handelsregister stonden laatstelijk in dit register als bestuurders van Quinta ingeschreven E, A en B. E heeft zijn werkzaamheden als bestuurder van Quinta per 1 april 2005 beëindigd.
- Bij brief van 22 november 2004 heeft AFM appellanten bericht dat zij beschikt over informatie die aanleiding geeft om een onderzoek in te stellen naar het aanbrengen door Quinta van cliënten bij de uitgevende instelling Eco-Sure Nederland B.V. (hierna: ES Ned). AFM heeft appellanten verzocht om haar schriftelijk te informeren over die aangebrachte cliënten en de totale verkregen provisie van ES Ned.
- Op 24 november 2004 heeft AFM gegevens ontvangen van een deelnemer in het product Profitplan van New World Products B.V. (hierna: NWP).
- Bij brief van 1 december 2004 hebben appellanten informatie verstrekt aan AFM.
- Op 1 januari 2005 is AFM in het bezit gekomen van een lijst van participanten van NWP. Op deze lijst komt Quinta 67 keer voor als bemiddelaar voor NWP. Door deze participanten is, volgens deze lijst, in totaal € 3.898.760 ingelegd.
- Bij brief van 4 april 2005 heeft AFM appellanten meegedeeld voornemens te zijn de registerinschrijving van Quinta als cliëntenremisier op grond van artikel 21, vijfde lid, Wte door te halen, omdat de betrouwbaarheid van E, A en B als dagelijkse beleidsbepalers van Quinta niet (meer) buiten twijfel staat. Redengevend daartoe acht AFM dat Quinta cliënten heeft aangebracht bij de uitgevende instellingen ES Ned en NWP.
- Op 21 april 2005 hebben appelanten mondeling hun zienswijze over het voornemen naar voren gebracht.
- Bij besluit van 3 juni 2005 heeft AFM op grond van artikel 21, vijfde lid, Wte de registerinschrijving van Quinta als cliëntenremisier per die datum doorgehaald, omdat de betrouwbaarheid van E, A en B als bestuurders van Quinta niet (meer) buiten twijfel staat.
- Hiertegen hebben appellanten bij brief van 10 juni 2005 bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar dateren van 1 juli 2005.
- Bij brief van 9 augustus 2005 heeft AFM, onder verwijzing naar een aantal stukken, meegedeeld dat zij van een particulier heeft vernomen dat Quinta in april 2005 een cliënt heeft aangeboden te investeren bij de effectenuitgevende instelling Vastgoed Centraal Europa C.V. (hierna: Vastgoed) en gevraagd of appellanten ermee akkoord gaan dat deze stukken tijdens de te houden hoorzitting worden behandeld. Bij brief van 11 augustus 2005 hebben appellanten bericht dat deze stukken daarvoor niet relevant zijn.
- Op 17 augustus 2005 zijn appellanten naar aanleiding van hun bezwaar gehoord.
- Bij brief van 30 september 2005 hebben appellanten bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift.
- Bij besluit van 30 september 2005 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
- Hiertegen hebben appellanten bij brief van 19 oktober 2005 bij de rechtbank beroep ingesteld.
- Bij brief van 25 november 2005 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
- Op 2 december 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad.
- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit luidt als volgt:
"(…).
5. Ten aanzien van de gronden van het bezwaar
Op hetgeen is aangevoerd tegen het primaire besluit, reageert AFM als volgt.
Ad. a. “De door Eco-sure en NWP aangeboden producten kwalificeren niet als effecten in de zin van artikel 1 Wte 1995.”
In het primaire besluit is uitvoerig ingegaan op de vraag waarom de AFM de producten van Eco-Sure en NWP kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1, eerste lid onder a, Wte 1995. Hetgeen Quinta en de heren A en B in bezwaar tegen dit oordeel hebben aangevoerd, is in essentie een herhaling van hetgeen zij reeds voorafgaand aan het bestreden besluit naar voren hadden gebracht en geeft de AFM geen aanleiding te komen tot een ander oordeel.
In het primaire besluit heeft de AFM reeds verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter te Rotterdam d.d. 28 januari 2005 in de zaak Eco-Sure/AFM, waarin - onder meer onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 14 april 2003 in de zaak NWI/AFM (JOR 2003/148) - is geoordeeld dat de door EcoSure aangeboden producten InvestPlan, InvestPlan Plus A, InvestPlan Plus B en GarantiePlusPlan kwalificeerden als effecten. In de onderhavige zaak volgt de AFM dit oordeel van de voorzieningenrechter, zoals zij dat ook heeft gedaan in de op 14 september 2005 gegeven beslissing op bezwaar terzake een aan Eco-Sure op 19 januari 2005 gegeven aanwijzing om (onder meer) per direct te stoppen het aanbieden van de voornoemde vier producten. De producten van Eco-Sure kwalificeren dus als effecten, evenals het product ProfitPlan van NWP, dat in essentie dezelfde kenmerken bezit (inleggen nominaal geldbedrag, ontvangst vast rendement, gegarandeerde terugontvangst van de inleg na verstrijken van de looptijd) als die van Eco-Sure.
Ad b. "Dat Quinta de (inmiddels als effecten gekwalificeerde) producten van Eco-Sure en NWP heeft aangeboden, kan niet leiden tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de heren A en B."
(…)
Om verdere discussie over de hieraan te verbinden gevolgen te voorkomen, zal de AFM de door Quinta terzake van de producten van Eco-Sure begane overtredingen niet meewegen in haar oordeel inzake de twijfel aan de betrouwbaarheid van de heren A en B.
Los van het bovenstaande blijft het feit staan dat Quinta clienten heeft aangebracht bij de uitgevende instelling NWP. Wat dit onderdeel betreft, handhaaft de AFM het aan Quinta en de heren A en B gemaakte verwijt.
Al vanaf oktober 2001 heeft de AFM immers op haar website gewaarschuwd voor de producten van NWI (de voorganger van NWP) en in de hierboven reeds aangehaalde uitspraak van 14 april 2003 heeft de rechtbank Rotterdam vastgesteld dat deze daadwerkelijk kwalificeerden als effecten. Ten aanzien van de producten van NWI kon dus geen misverstand bestaan.
Quinta mocht er daarom hoe dan ook niet op vertrouwen dat de producten van de opvolger NWP niet zouden kwalificeren als effecten, ook als - zoals aangevoerd - de producten van NWP niet exact overeenstemden met die van NWI. Het komt dan ook voor eigen risico van Quinta, dat zij clienten bij NWP heeft aangebracht zonder tevoren de AFM om een formele interpretatie te vragen dan wel advies van een deskundige in te winnen.
Na heroverweging handhaaft de AFM derhalve haar standpunt dat het aan Quinta te verwijten is, dat zij het bemiddelingsverbod van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 heeft overtreden door de producten van de uitgevende instelling NWP aan te bieden. Deze handelwijze kan daarom leiden tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de heren A en B als bestuurders van Quinta.
(…)
Ad c. "De AFM heeft ten onrechte nagelaten een onderscheid te maken tussen de individuele bestuurders van Quinta; de heren A en B is weinig tot niets te verwijten."
Heroverweging naar aanleiding van dit bezwaar leidt niet tot een ander oordeel.
Een individuele bestuurder is slechts dan niet verantwoordelijk voor de niet-naleving van de bij of krachtens de Wte 1995 geldende vereisten, indien hij bewijst dat dit niet aan hem te wijten was en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (CBb 30 januari 2001, AWB 99/253, Direct Invest/STE). Hiervan is in de onderhavige zaak niet gebleken.
(…).
De gepleegde overtredingen rekent de AFM dus niet alleen toe aan de heer E, maar ook aan de heren A en B.
Ad d. "De belangenafweging als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing moet ertoe leiden dat het besluit tot doorhaling van Quinta als cliëntenremisier dient te worden herzien".
In het kader van de oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid van de heren A en B niet (meer) buiten twijfel staat, dient een belangenafweging als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing plaats te vinden. Hierbij weegt de AFM de belangen van beleggers -welke belangen de Wte 1995 onder meer beoogt te beschermen- af tegen de belangen van de heren A en B als bestuurders van Quinta alsmede de belangen van Quinta zelf.
Deze afweging valt uit ten nadele van Quinta en de heren A en B. De AFM rekent hun met name de laatste overtreding zwaar aan, omdat deze plaatsvond op een moment dat Quinta reeds door de AFM was aangesproken op het eerder aanbieden van effecten zonder vergunning. Dit had bij de bestuurders van Quinta moeten leiden tot extra alertheid op de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving, doch van het tegendeel is gebleken.
De beleggers dienen tegen dergelijk gedrag te worden beschermd, ook als dat - zoals mogelijk in deze zaak - verstrekkende gevolgen heeft voor het bedrijf van Quinta en haar werknemers en/of voor de heren A en B persoonlijk. Volledigheidshalve wordt hieraan toegevoegd dat Quinta en de heren A en B geenszins aannemelijk hebben gemaakt dat voor Quinta en haar werknemers de gevolgen daadwerkelijk ernstig zijn. Het is niet waarschijnlijk dat door de directe gevolgen - naar eigen opgave circa 14% omzetverlies - het voortbestaan van Quinta in gevaar komt en hun stelling, dat de SNS Bank vanwege de doorhaling een samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd, hebben Quinta en de heren A en B niet met enig bewijsstuk onderbouwd.
De thans gemaakte belangenafweging (die deels ontbrak in het primaire besluit) leidt dus evenmin tot een ander oordeel.
Concluderend blijft de AFM na heroverweging van oordeel dat de betrouwbaarheid van de heren A en B als bestuurders van Quinta niet (meer) buiten twijfel staat, zodat het primaire besluit tot doorhaling van Quinta als cliëntenremisier dient te worden gehandhaafd.
(…)."
4. De aangevallen uitspraak
Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe, voor zover van belang in hoger beroep en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.
Appellanten hebben thans geen belang meer bij een vernietiging van de weigering niet tijdig te beslissen op bezwaar, omdat de eventuele schade tengevolge van de doorhaling geheel kan worden toegerekend aan het primaire besluit en de uitkomst van de heroverweging, waar het beroep mede tegen is gericht, terwijl zij niet hebben gesteld dat zij door het niet tijdig beslissen reeds op zichzelf, los van de uitkomst van de heroverweging, schade hebben geleden.
De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van E in april 2005 met betrekking tot Vastgoed geen relevant antecedent kunnen opleveren.
De rechtbank onderschrijft het oordeel van AFM dat de producten van NWP zijn te kwalificeren als effecten. Nu Quinta een groot aantal participanten heeft aangebracht bij de uitgevende instelling heeft zij ook hier artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 overtreden. Deze overtreding kan appellanten worden toegerekend.
Die overtreding vormt een antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk onder de aanduiding ‘Andere feiten of omstandigheden’ in de daarbij behorende Bijlage C.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in navolging van de jurisprudentie van het College niet worden gezegd dat AFM met de Beleidsregel een onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte en kan evenmin worden gezegd dat AFM met de doorhaling de belangen van de financiële instelling heeft miskend of anderszins onjuist gebruik heeft gemaakt van de op haar rustende doorhalingsplicht..
Nu in elk geval de handelwijze met betrekking tot de producten van NWP onverkort is toe te rekenen aan de huidige bestuurders van Quinta kon AFM na een onbetrouwbaarheidsoordeel niet anders doen dan overgaan tot een doorhaling. In het kader van dit betrouwbaarheidsoordeel heeft zij terecht meer gewicht toegekend aan de belangen die de Wte 1995 beschermt dan aan het belang van appellanten om de inschrijving te behouden.
Voorts kan de rechtbank de interpretatie die eisers geven aan artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 niet onderschrijven.
5. De grieven in hoger beroep
Appellanten hebben een zestal grieven tegen de aangevallen uitspraak voorgedragen. Het College zal deze grieven hierna (samengevat) weergeven in de volgorde waarin het College de grieven in rubriek 7, omwille van een overzichtelijk behandeling ervan, heeft gerangschikt.
5.1 De eerste te bespreken grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank, waarbij het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank miskent dat appellanten schade hebben geleden omdat de beslissing te lang op zich heeft laten wachten. Deze schade is gelegen in de verlenging van de periode dat onzekerheid bestaat over de uitkomst van de procedure tegen de bestreden besluiten van AFM, gedurende welke Quinta haar activiteiten als cliëntenremisier niet kan uitoefenen.
5.2 De volgende grief strekt ten betoge dat de rechtbank de betekenis van artikel 21, vijfde lid, Wte heeft miskend. Gelet op het doel van artikel 21 lid 5 Wte 95, de wetsystematiek en de wetsgeschiedenis stelt AFM zich ten onrechte op het standpunt dat zij, bij (vermeende) onbetrouwbaarheid van de bestuurders van Quinta, geen andere keus heeft dan tot intrekking van de registratie over te gaan. In dit verband is, zo stellen appellanten, niet zonder belang (-) dat nergens is neergelegd dat de bestuurders van vrijgestelde instellingen moeten voldoen aan de in artikel 10 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 neergelegde betrouwbaarheidsnorm, alsook (-) dat, daar waar volstaan wordt met het heenzenden van onbetrouwbare bestuurders van vergunninghoudende instellingen – waarbij de instelling derhalve haar vergunning behoudt – het in een vergelijkbaar geval doorhalen van een registratie als cliëntenremisier, waarvoor nota bene een lichter toezichtsregime geldt, een te zwaar middel is.
5.3 De derde te bespreken grief klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de producten van NWP zijn te kwalificeren als effecten en dat derhalve geen sprake is van een overtreding van artikel 7, eerste lid, Wte, althans dat deze overtreding hen niet is toe te rekenen.
Voorop staat dat appellanten het oordeel van de rechtbank niet kunnen delen dat in het geval van NWP sprake is van effecten. Maar in feite doet dat er ook niet toe. Waar het om gaat is of hen een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat zij in de veronderstelling leefden dat geen sprake was van effecten, dat dit hen onbetrouwbaar maakt.
Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de overtreding inzake NWP appellanten op een normale en niet verminderde wijze valt toe te rekenen. AFM heeft steeds tot uitdrukking gebracht – ook op haar website – dat geen sprake is van effecten indien het gaat om een geïndividualiseerde investering. Dat is bij NWP het geval. Het ontgaat appellanten hoe zij eerder dan AFM hadden moeten inzien dat toch niet aan de hand van het individualiseringsvereiste bezien moest worden of sprake is van effecten, maar aan de hand van de criteria zoals geformuleerd door de rechtbank en het College. AFM heeft zelfs de website nimmer aangepast naar aanleiding van bedoelde uitspraken.
Onbegrijpelijk is dan ook dat de rechtbank heeft overwogen dat door AFM nimmer misleidende uitspraken zijn gedaan omtrent NWP.
Voorts blijkt uit de interne e-mail van de heer Miedema, het Hoofd Publieksvoorlichting van AFM aan de heer De Groot, de betrokken advocaat van de AFM, dat door AFM in de afgelopen jaren veelvuldig naar buiten is gebracht dat het bij groenfondsen niet om effecten gaat.
De door AFM uitgevaardigde waarschuwing tegen NWI, hetgeen volgens de rechtbank voor appellanten des te meer aanleiding had moeten zijn om argwanend te zijn, is blijkens de uitspraak van het College van 29 april 2004 (JOR 2004/172) onrechtmatig.
Bovendien heeft AFM, toen zij op de hoogte was van de NWP producten, niet gewaarschuwd. Appellanten hadden kennis genomen van bedoelde waarschuwing van NWI, maar het feit dat niet werd gewaarschuwd tegen NWP was voor hen juist een indicatie dat geen sprake was van effecten, zoals hun ook werd bevestigd door de vertegenwoordigers van NWP.
In reactie op de telefonische vraag van appellanten over de producten van NWP heeft AFM – in strijd met de waarheid – aangegeven deze producten niet te kennen. Hoewel deze stelling niet is onderbouwd, valt niet in te zien hoe een dergelijke stelling verder onderbouwd zou kunnen worden. Appellanten hebben zich daarmee gelet ook op de geruststellende mededelingen van de zijde van NWP en gelet op het haar bekende beleid van AFM terzake van groenfondsen, voldoende veilig gewaand.
5.4 In deze vierde te bespreken grief betogen appellanten dat de rechtbank buiten haar bevoegdheid is getreden. Volgens appellanten heeft de rechtbank plaatsgenomen op de zetel van AFM en is de uitspraak derhalve in strijd met het legaliteitsbeginsel en de Grondwet.
Appellanten hebben daartoe aangevoerd, dat artikel 21, vijfde lid, Wte een discretionaire bevoegdheid inhoudt, waarbij AFM op grond van artikel 3 Beleidsregel is gehouden tot een deugdelijke belangenafweging. Het is nadrukkelijk niet zo dat het bestaan van een antecedent a priori leidt tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Ingevolge artikel 3 van die beleidsregel zal AFM bij haar oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid rekening dienen te houden met daarin vermelde omstandigheden en belangen.
Uit het bestreden besluit volgt aanstonds dat AFM na heroverweging tot de conclusie is gekomen dat de kwestie NWP en de kwestie Vastgoed aanleiding gaven tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Daarbij telde de kwestie Vastgoed voor AFM het zwaarst. Indien vervolgens de kwestie Vastgoed wegvalt, dan dient dat noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het bestreden besluit te leiden. Omdat de kwestie Vastgoed voor AFM het zwaarst woog, had de rechtbank niet alleen tot vernietiging van de beslissing op bezwaar moeten concluderen, maar tevens op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak moeten voorzien door het doorhalingsbesluit te herroepen. De afweging van AFM is immers bekend.
Het is dan ook onjuist dat de rechtbank de kwestie NWP desalniettemin heeft voorzien van kwalificaties en vervolgens zelfstandig heeft gewogen of dit enkele antecedent voldoende aanleiding geeft tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Aangezien de rechtbank zelf ook heeft overwogen dat AFM terzake beoordelingsvrijheid heeft, is de uitspraak tevens innerlijk tegenstrijdig.
5.5 In de in deze volgorde als vijfde aan te duiden grief klagen appellanten dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan een aanzienlijk aantal van hun bezwaren, zodat aan de uitspraak een motiveringsgebrek kleeft.
De activiteiten van Quinta terzake van de producten van NWP vormen geen reden om aan de betrouwbaarheid van haar bestuurders te twijfelen. Appellanten hebben zich immers in ruime mate ingespannen om naleving van wettelijke vereisten te waarborgen. Voorts had AFM aangegeven – en geeft op haar website nog steeds aan – dat groenproducten niet onder de reikwijdte van de Wte vallen indien deze producten voldoen aan het individualiseringsvereiste, aan welk vereiste bij NWP ook is voldaan. Voorts heeft AFM nooit gewaarschuwd tegen de producten van NWP, terwijl zij reeds sinds 2001 van deze producten op de hoogte was. Nu zij dit niet heeft gedaan, konden appellanten er van uit gaan dat kennelijk geen aanleiding bestond tegen de producten van NWP te waarschuwen.
Daarnaast heeft AFM bij het oordeel dat de betrouwbaarheid van appellanten A en B niet langer buiten twijfel zou staan, ten onrechte niet onderzocht welke verantwoordelijkheid de betreffende bestuurder voor de overtreding droeg. De reden daarvoor is dat niet iedere vermeende overtreding van de vennootschap in gelijke mate kan worden toegerekend aan iedere afzonderlijke bestuurder daarvan. Dit uitgangspunt hanteert AFM zelf ook.
5.6 In de zesde grief betogen appellanten dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat bij de ingevolge de Beleidsregel vereiste belangenafweging dient te worden betrokkene dat ook AFM jarenlang heeft geworsteld met de vraag of een bepaald niet klassiek financieel product is te kwalificeren als een effect. Appellanten vragen zich af of een bestuursorgaan dat zichzelf zo vergist als het gaat om de vraag of sprake is van effecten – gedoeld is hier op het standpunt van AFM in de voorlichting inzake ES Ned – in redelijkheid kan oordelen tot onbetrouwbaarheid van bestuurders, omdat die bestuurders ten aanzien van een ander lastig te categoriseren product een soortgelijke fout zouden hebben begaan.
6. Het standpunt van AFM in hoger beroep
AFM heeft, zakelijk weergegeven, het volgende ingebracht tegen de voorgedragen grieven van appellanten.
6.1 De rechtbank heeft het beroep tegen het niet tijdig beslissen op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard. De uitspraak van de rechtbank is op dit punt in lijn met de jurisprudentie waaruit valt op te maken dat, wanneer beroep is ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing, het procesbelang in beginsel komt te ontbreken indien alsnog een reëel besluit wordt genomen. De door appellanten gestelde schade is niet onderbouwd.
6.2 Anders dan appellanten betogen, vloeit uit artikel 21, vijfde lid, Wte een plicht tot weigering of doorhaling voort.
6.3 Omdat appellanten ook in hoger beroep menen te kunnen volstaan met een blote betwisting van het feit dat in bet geval van NWP sprake is van effecten, verwijst AFM naar het door haar ingenomen standpunt dat daarvan wel sprake is.
AFM is van oordeel dat het aanbrengen bij NWP appellanten A en B vol kan worden verweten. Appellanten hebben zich nimmer (aantoonbaar) tot AFM gewend met de vraag of het haar was toegestaan cliënten aan te brengen bij NWP voor het product Profitplan. AFM heeft zich (dus) hierover in de richting van appellanten nooit uitgelaten. Van gewekt vertrouwen jegens appellanten dat zou moeten worden gehonoreerd is derhalve geen sprake.
Het aanbrengen van cliënten bij NWP vormt derhalve een overtreding van artikel 7, eerste lid, Wte die appellanten A en B vol kan worden toegerekend.
6.4 AFM kan zich vinden in de stelling van appellanten dat de kwesties ES- Ned en Vastgoed in dit hoger beroep buiten beschouwing kunnen blijven. Dat geldt echter niet voor hun stelling dat de rechtbank de verkeerde gevolgen heeft verbonden aan de conclusie dat de kwestie Vastgoed geen relevant antecedent kan opleveren.
De grief berust op de onjuiste aanname dat voor AFM slechts de optelsom van de kwestie NWP en de kwestie Vastgoed redengevend was voor twijfel aan de betrouwbaarheid. Uit het bestreden besluit (en het primaire besluit) blijkt dat AFM van oordeel is dat reeds het aanbrengen door appellanten van cliënten bij NWP aanleiding gaf tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van haar dagelijks beleidsbepalers niet meer buiten twijfel stond.
Dat AFM appellanten in het kader van de belangenafweging vooral de kwestie Vastgoed zwaar aanrekent, houdt niet in dat appellanten zonder die overtreding het voordeel van de twijfel kregen. In het bestreden besluit is ook niet af te leiden dat het AFM slechts om de optelsom zou gaan.
Voorts valt niet in te zien waarom de uitspraak innerlijk tegenstrijdig zou zijn. AFM is immers tot het oordeel gekomen dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van appellanten niet meer buiten twijfel staat en de rechtbank heeft dit oordeel vervolgens (marginaal) getoetst.
6.5 Ten onrechte maken appellanten in hun onder 5.5 weergegeven grief de rechtbank het verwijt dat zij voorbij is gegaan aan een aanzienlijk aantal van hun bezwaren.
In haar uitspraak heeft de rechtbank zich wel degelijk uitgesproken over het antecedent inzake NWP, en over de toerekening van de overtreding. Dat appellanten het met de uitspraak niet eens zijn is duidelijk, maar dat is iets anders dan dat niet is voldaan aan de algemene motiveringsplicht.
Bij de bespreking van het antecedent inzake Vastgoed hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat op zichzelf alle bestuurders verantwoordelijk zijn voor gedragingen door of namens de betreffende instelling. Aangenomen moet worden dat dit ook bij het antecedent inzake NWP het geval is. Daarmee sluit de rechtbank aan bij het eerder door het College geformuleerde uitgangspunt in zijn uitspraak van 30 januari 2004 (JOR 2001/67). Nu appellanten niet hebben bewezen dat de overtreding van artikel 7, eerste lid, Wte niet aan hen te wijten was en zij nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, moet worden aangenomen dat het verwijt appellanten vol treft.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Met betrekking tot de onder 5.1 weergegeven grief van appellanten overweegt het College het volgende.
Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, Awb wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit op de aanvraag, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
Ingevolge artikel 6:20, zesde lid, Awb kan het beroep tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag alsnog gegrond worden verklaard, indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.
Nu het bestreden besluit niet geheel tegemoet komt aan het door appellanten gemaakte bezwaar, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het beroep tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar mede is gericht tegen het bestreden besluit. Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat geen belang bestaat bij een beoordeling van de vraag of het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar gegrond is. Daartoe overweegt het College dat de door appellanten gestelde schade, welke volgens hun gelegen is in de verlenging van de periode dat onzekerheid bestaat over de uitkomst van de procedure tegen de doorhaling, in beginsel vergoedbaar is in de procedure tegen de doorhaling, nu deze schade het directe en rechtstreekse gevolg is van die doorhaling.
De grief faalt derhalve. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, voor zover hierbij het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, moet worden bevestigd.
7.2 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, anders dan appellanten in hun onder 5.2 weergegeven grief betogen, de betekenis van artikel 21, vijfde lid, Wte niet miskend.
Daartoe overweegt het College als volgt.
Artikel 21, vijfde lid, Wte 1995 bepaalt dat de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt doorgehaald indien de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, AFM aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Gelet op de tekst van deze bepaling gaat het om de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in artikel 21, eerste lid, tweede volzin, Wte. Niet in geschil is dat een cliëntenremisier een effecteninstelling in evenbedoelde zin is. Artikel 21, vijfde lid, Wte is derhalve daarop in beginsel van toepassing. Dat, zoals appellanten betogen, deze bepaling alleen betrekking heeft op de situatie waarin om betrouwbaarheidsredenen een vergunningaanvraag eerder al is afgewezen dan wel de vergunning om die reden is ingetrokken, volgt uit de tekst, noch uit de toelichting van dit artikel. Uit die wetgeschiedenis valt immers niet meer af te leiden dan dat de bepaling er niet toe strekt dat AFM (standaard) de betrouwbaarheid van de beleidsbepalende personen bij alle betrokken instellingen voorafgaand aan de registerinschrijving dient te toetsen.
De door appellanten in dit verband aangevoerde argumenten kunnen dan ook hooguit een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de antecedenten van de in artikel 21, vijfde lid, Wte bedoelde personen alle van dien aard zijn, dat zij – gelet ook op het daaraan op grond van dit artikellid te verbinden gevolg van doorhaling – redelijkerwijs aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat. Zij laten echter onverlet dat AFM de betrouwbaarheid van de beleidsbepalende personen van een in het register ingeschreven instelling zonodig kan onderzoeken. Komt AFM vervolgens tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van de in artikel 21, vijfde lid, Wte bedoelde personen niet buiten twijfel staat, dan gaat zij ingevolge dat artikellid over tot doorhaling van de registerinschrijving van die instelling.
Derhalve faalt deze grief.
7.3 In hun onder 5.3 weergegeven grief betogen appellanten dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een antecedent als bedoeld in de Beleidsregel, omdat de producten van NWP niet zijn te kwalificeren als effecten en dat derhalve geen sprake is van een overtreding van artikel 7, eerste lid, Wte, althans dat deze overtreding hen niet is toe te rekenen.
Het College overweegt dienaangaande als volgt.
7.3.1 AFM heeft in zowel het primaire besluit als in het bestreden besluit gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de producten van NWP volgens haar zijn te kwalificeren als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, Wte. In haar uitspraak heeft de rechtbank, onder verwijzing naar haar uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148) en de uitspraak van het College van 20 september 2005 (JOR 2005/251) overwogen dat de NWI-producten Result en Result Plus zijn te kwalificeren als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, Wte. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de brochure van NWP, de producten ProfitPlan en ProfitPlan Plus veel lijken op evenvermelde producten Result en ResultPlus. De rechtbank onderschrijft vervolgens het oordeel van AFM dat de producten van NWP zijn te kwalificeren als effecten.
Het College stelt vast dat appellanten deze overwegingen van de rechtbank in hoger beroep niet gemotiveerd hebben betwist. Zij stellen zelfs dat dit oordeel er in feite ook niet toe doet. Bij deze stand van zaken acht het College geen aanknopingspunt aanwezig voor de conclusie dat de rechtbank het oordeel van AFM ten onrechte heeft onderschreven, zodat deze grief in zoverre niet kan slagen.
7.3.2 Het College is voorts van oordeel dat appellanten, anders dan zij in het kader van deze grief betogen, deze overtreding op zichzelf wel kan worden toegerekend.
Daartoe overweegt het College het volgende.
Ingevolge artikel 7 Wte is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Als cliëntenremisier is Quinta vrijgesteld van deze vergunningplicht. Om binnen deze vrijstelling te blijven zal Quinta derhalve de nodige prudentie in acht moeten nemen bij het aanbieden van producten waarvan op voorhand niet duidelijk is of zij deze zonder vergunning mag aanbieden.
De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – overwogen dat niet zonder meer duidelijk is dat de producten van NWP zijn te kwalificeren als effecten. Volgens de rechtbank had – eveneens in hoger beroep onbestreden – van appellanten mogen worden verwacht dat zij hierover met AFM contact zouden hebben opgenomen, waarvoor te meer reden was gelet op de overeenkomsten tussen de producten ProfitPlan en ProfitPlan Plus en de producten Result en Result Plus en de gelieerdheid van NWI en NWP, alsmede de bemoeienis van Tierras Nuevas en de stichting Vicus in deze vier producten. Op appellanten rustte derhalve een onderzoeksplicht om duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of het aanbieden van de NWP producten binnen de grenzen van de vrijstelling ligt. Het betoog van appellanten dat het niet waarschuwen door AFM (op haar web-site) tegen NWP, wat AFM wel heeft gedaan tegen NWI, voor hen een indicatie was dat geen sprake was van effecten, gaat voorbij aan haar eigen verantwoordelijkheid als cliëntenremisier, evenals hun betoog dat het ter hand stellen van de producten van NWP aan AFM met de vraag of deze zijn te kwalificeren als effecten toch geen zin zou hebben gehad, omdat AFM, gezien de toen heersende opvatting binnen AFM ter zake van groenfondsen, waarschijnlijk zou hebben geantwoord dat hiervan geen sprake is.
Naar het oordeel van het College zijn appellanten in evenbedoelde onderzoeksplicht tekort geschoten. Appellanten stellen weliswaar dat zij telefonisch contact hebben gehad met AFM om een en ander te verifiëren, maar deze stelling hebben zij niet onderbouwd. Gezien het belang dat de uitslag van een dergelijke verificatie had voor het al dan niet binnen de vrijstelling opereren van appellanten, had het wel op de weg van appellanten gelegen daarover concreter informatie vast te leggen – en zo mogelijk ook van AFM bevestiging daarvan te verkrijgen – dan een enkele verwijzing naar een telefonisch contact.
Aan de stelling van appellanten, ten slotte, dat NWP hun had meegedeeld dat de producten niet onder de reikwijdte van het toezicht van de AFM vielen vanwege het geïndividualiseerde karakter van de belegging kan niet de waarde worden gehecht die appellanten daaraan gehecht wensen te zien, omdat deze mededeling niet afkomstig is van het terzake bevoegde gezag. Derhalve faalt ook deze grief.
7.4 Met betrekking tot de onder 5.4 van deze uitspraak weergegeven grief van appellanten, inhoudende dat de rechtbank buiten haar bevoegdheid is getreden, overweegt het College het volgende.
7.4.1 In het bestreden besluit heeft AFM geoordeeld dat sprake is van twee antecedenten, NWP en Vastgoed. De rechtbank heeft in haar uitspraak overwogen dat Vastgoed geen antecedent kan opleveren. AFM heeft deze overweging in hoger beroep niet bestreden, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat alleen het antecedent NWP nog aan de orde is. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat AFM op grond van alleen het antecedent NWP tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van appellanten A en B niet (meer buiten) twijfel staat.
7.4.2 Naar het oordeel van het College is de rechtbank ten onrechte op basis van de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende motivering ervan uitgegaan dat AFM, wanneer alleen nog het antecedent NWP aan de orde zou zijn, tot geen ander besluit zou kunnen komen dan doorhaling van de inschrijving in het register. Naar het oordeel van het College is die motivering van het AFM-besluit echter ontoereikend om deze conclusie van de rechtbank te kunnen dragen.
Het College overweegt daartoe meer in het bijzonder dat AFM in het bestreden besluit heeft overwogen dat zij appelanten met name het antecedent Vastgoed zwaar aanrekent. In tegenstelling tot hetgeen AFM in hoger beroep naar voren heeft gebracht, blijkt uit het bestreden besluit niet dat AFM heeft geoordeeld dat het gewicht dat het antecedent NWP afzonderlijk – dus los van Vastgoed – in de schaal legt voldoende is om, wanneer daarbij de relevante belangen worden betrokken, te komen tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van appellanten A en B niet (meer) buiten twijfel staat. Het betoog van AFM in hoger beroep dat uit het bestreden besluit niet valt af te leiden dat het AFM slechts zou gaan om de optelsom van de antecedenten NWP en Vastgoed, miskent dat een kenbare motivering met zich brengt dat het bestuursorgaan in het besluit inzichtelijk maakt op welke feitelijke grondslag dit besluit wel is gebaseerd.
Bovendien geldt in dit geval dat het oordeel van AFM dat de betrouwbaarheid van de bestuurders van de betreffende instelling niet buiten twijfel staat, leidt tot doorhaling van de registerinschrijving van die instelling. De beslissing dat hiervan sprake is, heeft naar zijn aard derhalve verstrekkende gevolgen voor de betreffende instelling en de bestuurders. Dit betekent dat de motivering, in het bijzonder die aangaande het gewicht dat toekomt aan de belangen, die de toezichthouder ingevolge artikel 3, tweede lid, Beleidsregel bij zijn oordeelsvorming betrekt, aan hoge eisen dient te voldoen.
Naar het oordeel van het College moet voorts in dit verband in aanmerking worden genomen dat het geenszins uitgesloten is te achten dat AFM, het toezichtsantecedent NWP opnieuw, maar dan op zichzelf beoordelende, tot de slotsom komt dat voor doorhaling van de inschrijving geen plaats is, dan wel dat de bestuursrechter, wanneer deze kennis neemt van een doorhalingsbesluit, gebaseerd op een door AFM gegeven nadere motivering, waarin de relevante overwegingen toegespitst op het NWP-antecedent voldoende kenbaar en dus toetsbaar zijn neergelegd, uiteindelijk tot de slotsom komt dat deze onvoldoende dragend zijn voor een oordeel dat leidt tot een zo ingrijpende maatregel als doorhaling van de inschrijving in het register.
Daartoe overweegt het College allereerst dat uit artikel 21, vijfde lid, Wte moet worden afgeleid dat AFM een zekere beoordelingsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag, of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat. De uitgangspunten die AFM heeft gehanteerd voor de aanwending van deze beoordelingsruimte zijn de uitgangspunten, neergelegd in de Beleidsregel.
De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten worden vermeld in artikel 2, tweede lid, Beleidsregel en zijn uitgewerkt in de bijlagen bij die Beleidsregel. Uit de Beleidsregel volgt dat het bestaan van een enkel antecedent op zichzelf niet maatgevend is voor het oordeel van AFM inzake de betrouwbaarheid. AFM zal zich een eigen oordeel moeten vormen over een antecedent. Bij haar oordeelsvorming betrekt AFM, ingevolge artikel 3, tweede lid, Beleidsregel in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval, de belangen die de Wte beoogt te beschermen, alsmede de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Weliswaar kan aan appellanten worden toegerekend dat zij in strijd met artikel 7, eerste lid, Wte cliënten hebben aangebracht en heeft AFM, gelet op de aard van deze overtreding, deze kunnen aanmerken als een toezichtsantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, en bijlage C onder andere feiten of omstandigheden, Beleidsregel, maar vastgesteld moet tevens worden dat het in dit geval gaat om een toezichtsantecedent van een onbenoemde categorie waarvan AFM op grond van de Beleidsregel, anders dan de strafrechtelijke antecedenten genoemd in artikel 3, derde en vierde lid, Beleidsregel, niet zonder meer vaststelt dat daardoor de betrouwbaarheid van betrokkene niet buiten twijfel staat. Volgens de Beleidsregel zal AFM zich in dat geval een eigen oordeel moeten vormen over het antecedent, waarbij zij de in artikel 3, tweede lid, genoemde belangen en verbanden betrekt. Die laten AFM een zekere ruimte, in het bijzonder ook om onder omstandigheden aan het antecedent niet de conclusie te verbinden dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak derhalve miskend dat geen sprake is van een situatie waarin rechtens slechts één beslissing mogelijk is.
7.4.3 Door aldus een eigen, niet aan het bestreden besluit te ontlenen, beoordeling te geven van het gewicht dat aan het NWP antecedent toekomt voor het oordeel over de betrouwbaarheid van appellanten A en B, is de rechtbank in strijd met de wettelijke bepaling van artikel 21 Wte getreden in de beoordelingsruimte die, artikel 21, vijfde lid, Wte gelezen in samenhang met artikel 3 Beleidsregel, AFM laat.
Deze grief slaagt derhalve.
7.5 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het bestreden besluit van AFM van 30 september 2005 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
Om reden zoals hiervoor vermeld in 7.4.2 en 7.4.3 ziet het College, anders dan door appellanten bepleit, geen aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien.
7.6 Het College zal AFM opdragen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van appellanten te beslissen, met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. In dit verband merkt het College op dat, aangezien, zoals hiervoor onder 7.4.2 is overwogen, de motivering van een doorhaling aan hoge eisen dient te voldoen, AFM in het nieuw te nemen besluit de onderscheiden belangen en verbanden zichtbaar betrekt. Daarbij dient AFM – nu door het wegvallen van het Vastgoed-antecedent het aanvankelijke verwijt dat appellanten reeds gewaarschuwd waren en toch doorgingen, lijkt te zijn ontvallen – in ieder geval te betrekken in hoeverre thans nog al dan niet aan de orde is dat appellanten A en B, zoals zij betogen, geen boos opzet hadden maar min of meer gedwaald hebben omtrent de regels en in die zin sprake is van een beoordelingsfout, en zo dit laatste het geval is, wat daar dan in het licht van de Beleidsregel het gevolg van behoort te zijn. Voorts moet AFM daarbij betrekken in hoeverre betekenis toekomt aan de omstandigheden dat het een eerste en op zich zelfstaand antecedent is van een sedert 2002 ingeschreven onderneming, die van de vergunningplicht is vrijgesteld. Ten slotte dient AFM daarbij, met name ook gelet op het feit dat uit het bepaalde bij artikel 21, vijfde lid, Wte niet volgt dat in het geval van meerdere bestuurders een negatief betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van één van de beleidsbepalende personen zou moeten leiden tot doorhaling van de registerinschrijving, te betrekken of de toerekenbaarheid van het antecedent aan alle bestuurders de betrouwbaarheid van deze bestuurders in gelijke zin raakt, ongeacht de onderscheiden rol die zij daarbij hebben vervuld.
7.7 Nu de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 414,-- aan hen wordt vergoed. AFM zal ook het griffierecht in eerste aanleg ad
€ 276,-- aan appellanten dienen te vergoeden.
Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten, zijnde de kosten van de door haar gemachtigden beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- voor het hoger beroep (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en op € 644,-- voor het beroep bij de rechtbank (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
8. De beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover hierbij het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk is verklaard; - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover hierbij het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is verklaard;
- verklaart het bij de rechtbank ingediende beroep in zoverre gegrond en vernietigt het besluit van 30 september 2005,
voorzover hierbij is beslist op de bezwaren van appellanten;
- draagt AFM op binnen vier weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan een nieuw besluit te
nemen op de bezwaren van appellanten en dit aan appellanten toe te zenden;
- bepaalt dat AFM het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift en het beroepschrift verschuldigde
griffierecht ten bedrage van € 690,-- (zegge: zeshonderdnegentig euro) aan hen vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van appellanten in hoger beroep en beroep, vastgesteld op € 1.288,--
(zegge: eenduizend tweehonderdachtentachtig euro).
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp