ECLI:NL:CBB:2004:AO9908

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 03/599 29 april 2004

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

A (voorheen genaamd B), te C,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 april 2003 in het geding tussen

appellante

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).

Gemachtigde van appellante: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 27 mei 2003, bij het College binnengekomen op 28 mei 2003, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 14 april 2003, kenmerk BC 02/594-KRD.

Bij brief van 12 augustus 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 22 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De toepasselijke regelgeving luidde ten tijde van belang, voorzover hier relevant, als volgt.

Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wet):

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

a. effecten:

1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;

(…)

Artikel 3

1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(…)

b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;

(…).

Artikel 28

1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven (…) de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 (…) gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.

2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

(…)

Artikel 48b

1. Onze Minister kan een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, tweede lid, onder b en c (…)."

Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 623; hierna: Besluit)

Artikel 2

1. Een prospectus bevat de gegevens die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten, redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en van de rechten en verplichtingen die aan de effecten verbonden zijn.

2. Een prospectus bevat ten minste de volgende gegevens:

(…)

b. voor schuldbrieven, inschrijvingen in schuldregisters, en soortgelijke waardepapieren dan wel rechten: de gegevens, bedoeld in de rubrieken 1.1 tot en met 9.2 en 11.1 tot en met 11.24 van de bij dit besluit behorende bijlage;

(…)

Artikel 5

1. Vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, wordt een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante is de besloten vennootschap die voorheen geheten was "B.

- Op 16 maart 2001 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) van B een brochure ontvangen, met de titel "B, Groei naar vermogen".

De brochure, die zichzelf afficheert als prospectus, geeft aan dat B op basis van een aantal projecten van D in E een tweetal financiële producten heeft ontwikkeld: Result en Result Plus.

Beide producten voorzien in een inleg vanaf € 5.000. Met dit geld wordt ten behoeve van landbouw, industrie en toerisme te gebruiken land in E gefinancierd, waarvan het juridisch eigendom wordt geplaatst in een stichting, te weten F, te G. De brochure beschrijft dit aldus, dat D de eigendom van het stuk grond waarover de inschrijver het recht van verhuur heeft, onderbrengt in een trust, die in E lokaal wordt beheerd door een notaris/advocaat en welke trust "onder" voornoemde stichting staat.

Het product Result kent een jaarlijkse uitkering van 10% van de inleg als vergoeding over het vruchtgebruik van een stuk grond - ook wel aangeduid als "huurpenningen" - en een terugbetaling van de inleg na de looptijd, die volgens de gegeven voorbeelden tien of twintig jaar bedraagt. De jaarlijkse uitkering (die ook per maand kan worden betaald) en de terugbetaling worden verzorgd door F. Het product Result Plus wijkt in zoverre af van het product Result, dat de uit te betalen huurpenningen steeds opnieuw worden geïnvesteerd.

Inschrijving op de producten kan geschieden door een orderformulier via een intermediair of rechtstreeks te sturen naar het kantoor van B en het inlegbedrag over te maken naar F.

De brochure vermeldt als initiatiefnemer B, als verkoopkantoor H, te I, als beheerder D en als bewaarder F. Ook geeft zij aan dat D voor wat betreft investeringsmogelijkheden voor derden exclusief wordt vertegenwoordigd door B. De activiteiten van B zelf richten zich volgens de brochure vanaf begin 2001 op de bemiddeling bij en de advisering rondom de in de brochure vermelde investeringen.

- Bij brief van 7 mei 2001 stuurt J aan STE een prospectus, vergezeld van een door hem ondertekende mededeling, gedateerd mei 2001 en luidende:

" Mededeling van de accountant

Aan de directie van B.

Wij hebben het prospectus van B onderzocht.

Wij hebben vastgesteld dat het prospectus, voorzover van toepassing, de gegevens bevat overeenkomstig het bepaalde in Bijlage A, behorende bij artikel 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.

Zonder afbreuk te doen aan onze mededeling wijzen wij erop dat onze opdracht geen beoordeling heeft ingehouden van het in dit prospectus opgenomen cijfermateriaal."

- Het door J opgestuurde prospectus komt inhoudelijk grotendeels overeen met evenvermelde brochure. Het prospectus geeft aan dat voor de (minimale) inleg van € 5.000 een recht van verhuur van 2500 m2 landbouwgrond aan D voor een periode van tien jaar wordt gekocht. De beheersmaatschappij betaalt de inlegger jaarlijks 10% van zijn inleg aan huur eventueel in maandelijkse termijnen). Aan het eind van de periode ontvangt de inlegger zijn koopsom terug.

- Bij faxbericht van 14 september 2001 heeft STE aan B bericht dat zij heeft geconstateerd dat B artikel 3 van de Wet heeft overtreden door in de aan beleggers beschikbaar gestelde brochure niet te verwijzen naar een prospectus dat voldoet aan de eisen, gesteld bij of krachtens artikel 2 van het Besluit. Aangekondigd wordt dat STE de overtreding dezelfde middag op grond van artikel 32, onder b, van de Wet ter openbare kennis zal brengen.

- Bij faxbericht van dezelfde datum heeft B bestreden dat artikel 3 van de Wet is overtreden en heeft zij STE verzocht de openbaarmaking achterwege te laten.

- Bij brief van 19 september 2001 heeft STE aan B bericht dat zij overweegt om aan B een mededeling te doen als bedoeld in artikel 28, eerste lid, van de Wet en deze mededeling vergezeld te doen gaan van een aanwijzing tot het volgen van bepaalde gedragslijnen als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wet. In de brief wordt - door vermelding van zeven punten - aangegeven in hoeverre door B in iedere geval niet wordt voldaan aan de eisen met betrekking tot de in een prospectus op te nemen gegevens.

- Bij faxbericht van 21 september 2001 heeft K van L namens B gereageerd op de brief van STE van 19 september 2001. Aangegeven wordt dat B alle medewerking zal verlenen om het prospectus volgens inzichten van STE aan te vullen.

Als bijlage bij het faxbericht van 21 september 2001 is een brief gevoegd van J, waarin deze aan K commentaar geeft op een aantal punten uit de brief van STE van 19 september 2001.

- Bij besluit van 26 september 2001 heeft STE aan B een mededeling gedaan als bedoeld in artikel 28, eerste lid, van de Wet. STE is van oordeel dat het aangeboden beleggingsproduct een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom is, zodat sprake is van een effect als bedoeld in artikel 1, sub a, onder 2, van de Wet, te weten (waardepapieren soortgelijk aan) schuldbrieven. Aangegeven wordt op welke zes punten B in ieder geval niet voldoet aan de eisen met betrekking tot de in een prospectus op te nemen gegevens, gesteld bij of krachtens artikel 2 van het Besluit. STE concludeert vervolgens dat, nu het prospectus niet de gegevens bevat als vereist op grond van de toepasselijke regelgeving, B artikel 3 van de Wet overtreedt.

De mededeling gaat vergezeld van een aanwijzing tot het volgen van bepaalde gedragslijnen als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wet. De aanwijzing houdt in:

"B dient

(i) per omgaande te stoppen met het aanbieden, dan wel met het in het vooruitzicht stellen van zodanige aanbieding van effecten tot het moment waarop is voldaan aan de eisen gesteld bij of krachtens artikel 3 Wte 1995;

(ii) per omgaande te stoppen met het aangaan van overeenkomsten voortvloeiend uit eerder door B gedane aanbiedingen dan wel in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen van effecten;

(iii) per omgaande schriftelijk aan de STE te bevestigen dat uitvoering is gegeven aan de gedragslijn als hiervoor weergegeven onder (i) en (ii);

(iv) binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief de STE schriftelijk en gedetailleerd te informeren aangaande alle door B gedane of in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen van effecten in de in van artikel 3 WTE 1995. In dit verband dient B aan te geven welke partijen door haar zijn benaderd en op welke wijze dit is geschied;

(v) binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan te geven op welke wijze zij de beleggers die reeds door B aangeboden effecten hebben aangekocht in staat zal stellen hun beslissing tot aankoop te heroverwegen op basis van de in artikel 2 Bte 1995 bedoelde informatie."

- Bij brief van 27 september 2001 schrijft B aan H dat het product ResultPlan niet meer aangeboden mag worden aan diens intermediairs en aan hun investeerders. Voorts wordt vermeld dat het prospectus (de brochure) onmiddellijk uit de markt moet worden genomen en dat intermediairs zich dienen te onthouden van aanbiedingen van het product.

- Bij brief van 3 oktober 2001 heeft B aan STE verklaard dat zij, onder protest, voldoet aan de onderdelen (i) en (ii) van de aanwijzing en dat zij erop vertrouwt hiermee ook aan onderdeel (iii) te hebben voldaan. Ten aanzien van onderdeel (iv) verwijst B naar haar brief van 27 september 2001. Ten aanzien van onderdeel (v) geeft B aan voornemens te zijn alle investeerders die investeringen onder de fl. 100.00,-- hebben gedaan uit te zullen nodigen hun investering te heroverwegen op basis van een nieuw te deponeren prospectus.

- Op 5 oktober 2001 heeft B een nieuw prospectus bij STE ter depot aangeboden. Bij het prospectus is een accountantsverklaring gevoegd van J van 3 oktober 2001.

- Bij brief van 10 oktober 2001 heeft STE aan B opnieuw bericht dat het aangeboden beleggingsproduct een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom is, zodat sprake is van een effect als bedoeld in artikel 1, sub a, onder 2, van de Wet, te weten (waardepapieren soortgelijk aan) schuldbrieven. Ook in deze brief geeft STE aan in hoeverre B in ieder geval niet voldoet aan de eisen met betrekking tot de in een prospectus op te nemen gegevens, gesteld bij of krachtens artikel 2 van het Besluit. STE concludeert vervolgens dat, nu het prospectus niet de vereiste gegevens bevat en het product nog steeds wordt aangeboden op een tweetal websites, in strijd wordt gehandeld met artikel 3 van de Wet. B handelt bovendien in strijd met de haar op 26 september 2001 gegeven aanwijzing. Geconstateerd wordt verder dat B niet heeft voldaan aan onderdeel (iv) van de aanwijzing, doordat is nagelaten een lijst over te leggen van alle beleggers die tot op heden in bedoelde effecten hebben geïnvesteerd en van alle tussenpersonen door wier tussenkomst B de effecten heeft aangeboden.

- Bij brief van 22 oktober 2001 zendt B aan een medewerker van STE, die blijkens een aanvraag op het internet belangstelling toonde voor het aangeboden product, een inschrijfformulier en een videoband. Voorts wordt een aangepaste brochure, die binnen twee weken zal verschijnen, in het vooruitzicht gesteld.

- Bij besluit van 23 oktober 2001 legt STE aan B een last onder dwangsom op, luidende:

"B dient met ingang van de derde werkdag na dagtekening van deze brief (derhalve op en vanaf 26 oktober 2001) gevolg te geven aan de aanwijzing als verwoord in de brief van 26 september 2001 (…). De last bedraagt fl. 10.000,- (…) voor iedere dag dat B geen gevolg geeft aan voornoemde aanwijzing dan wel een onderdeel daarvan, tot een maximum van fl. 200.000,-. (…)."

- Bij brief van 30 oktober 2001 heeft B bezwaar gemaakt tegen de besluiten van STE van 26 september 2001 en 23 oktober 2001.

- Bij brief van 8 november 2001 heeft B de gronden van haar bezwaren aangevuld.

- Op 20 november 2001 heeft B haar bezwaren doen toelichten op een hoorzitting.

- Op 28 november 2001 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

- Bij besluit van 1 februari 2002 heeft STE de bezwaren tegen beide in bezwaar aangevochten besluiten ongegrond verklaard.

- Bij brief van 5 maart 2002 heeft appellant tegen het besluit van 1 februari 2002 beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak gedaan bij de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van B met betrekking tot de handhaving van de onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzing en de last onder dwangsom niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat B geen procesbelang had bij een beoordeling van haar beroep op deze punten, aangezien de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen in ieder geval op 14 mei 2002 - zijnde zes maanden na de datum waarop het maximum aan eventuele dwangsommen van fl. 200.000,-- is verbeurd - is verjaard.

Voor het overige heeft de rechtbank het beroep van B ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de overeenkomsten in geding moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, van de Wet, meer in het bijzonder als vastrentende obligaties of soortgelijke waardepapieren. De rechtbank beschouwt B als uitgevende instelling en H als voor B optredende effectenbemiddelaar.

De rechtbank onderschrijft het oordeel van STE dat het aangeboden prospectus talrijke tekortkomingen en gebreken kent en niet aan de toepasselijke regelgeving voldoet.

De rechtbank merkt het aanbieden van de producten Result en Result Plus door B aan als overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet.

Omdat B in ieder geval tot en met 30 oktober 2001 - in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet - is doorgegaan met het aanbieden van beide producten aan bezoekers van haar website, kwam STE de bevoegdheid toe handhavend op te treden door het geven van een aanwijzing en het opleggen van een dwangsom. STE heeft in redelijkheid kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken en de hiertoe strekkende besluiten te handhaven bij het bestreden besluit.

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

4.1 In hoger beroep heeft appellante allereerst grieven aangevoerd tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van B door de rechtbank. Zij voert hiertoe het volgende aan.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat B geen belang meer had bij een beoordeling van haar beroep, voorzover dit zich richtte tegen de handhaving van de onderdelen (iv) en (v) van het aanwijzingsbesluit. Een dergelijk belang bestaat wél; om twee redenen. Ten eerste is niet-naleving van een aanwijzing ex artikel 28 van de Wet een economisch delict. Ten tweede kan de toezichthouder terzake van overtreding van artikel 28, derde lid, van de Wet op grond van artikel 48c van de Wet een bestuurlijke boete opleggen. Appellante loopt nog steeds het risico dat AFM aangifte zal doen dan wel een bestuurlijke boete zal opleggen.

4.2 Tegen de uitspraak van de rechtbank, voorzover deze strekt tot ongegrondverklaring van het beroep van B, heeft appellante een primaire grief en enkele subsidiaire grieven aangevoerd. De primaire grief houdt het volgende in.

De rechtbank haalt de begrippen aanbieder en uitgevende instelling door elkaar. Zij heeft B ten onrechte aangemerkt als instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven, oftewel uitgevende instelling. Immers, niet B, maar D en D1 komt deze status toe; zij zijn degenen met wie de investeerder contracteert blijkens de overeenkomsten, waar STE geen kennis van heeft willen nemen. B is niet meer dan tussenpersoon en vertegenwoordiger. Uit de activiteiten die de rechtbank in dit verband vermeldt - het wervend optreden door B, het ontwikkelen van de producten en het spreken (in de brief van 27 september 2001 aan H) van "ons product" - kan niet worden afgeleid dat B de uitgevende instelling is. Het zijn typisch activiteiten van een tussenpersoon. Ook het prospectus is op dit punt duidelijk: het vermeldt dat de activiteiten van B zich vanaf begin 2001 richten op bemiddeling en advisering en geeft aan dat de ingelegde gelden worden aangewend voor de koop van een recht van verhuur van grond aan D, waarbij de grond wordt gekocht van D1.

Nu B geen uitgevende instelling is, kon aan haar geen aanwijzing op grond van artikel 28 van de Wet worden gegeven.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Aan de hand van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, stelt het College vast dat noch tegen B noch tegen appellante is overgegaan tot een vervolging terzake van overtreding van artikel 28, derde lid, van de Wet waaraan B zich schuldig zou hebben gemaakt door de aanwijzing van 26 september 2001 niet na te leven. AFM heeft bovendien verklaard geen aangifte te hebben gedaan of te zullen doen terzake van deze overtreding. Onder deze omstandigheden is het risico op een strafrechtelijke vervolging zodanig theoretisch, dat niet op grond van het bestaan van een dergelijk risico een processueel belang bij een beoordeling van het aanwijzingsbesluit kan worden aangenomen.

Nu AFM heeft toegezegd terzake van bedoelde overtreding evenmin te zullen overgaan tot oplegging van een bestuurlijke boete, kan ook de mogelijkheid een dergelijke boete op te leggen het aannemen van een belang als vorenbedoeld niet rechtvaardigen.

De rechtbank heeft dus terecht het beroep tegen de handhaving van de onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzing en van de last onder dwangsom, gekoppeld aan deze onderdelen, niet-ontvankelijk verklaard. De onder 4.1 weergegeven grief faalt derhalve.

5.2 In reactie op de onder 4.2 weergegeven grief stelt AFM zich primair op het standpunt, dat voor de mogelijkheid om een aanwijzing op grond van artikel 28 van de Wet te geven niet bepalend is of B als uitgevend instelling is aan te merken. Immers, ingevolge artikel 28, eerste lid, kan de aanwijzing als bedoeld in het tweede lid ook worden gegeven aan een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j van de Wet.

Het College overweegt omtrent dit primaire standpunt als volgt.

Artikel 28, eerste lid, van de Wet geeft aan in welke situaties de toezichthouder de aandacht van een betrokkene kan vestigen op niet-naleving door deze betrokkene van bepaalde regels. Bedoeld artikellid onderscheidt drie categorieën van betrokkenen: (i) instellingen te wier laste effecten zijn uitgegeven, (ii) bieders, bestuurders, commissarissen en functionarissen, bedoeld in artikel 6a, derde lid, van de Wet en (iii) effecteninstellingen, niet zijnde instellingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j van de Wet. Voor elk van deze categorieën betrokkenen bepaalt artikel 28, eerste lid, bij overtreding van welke regels de toezichthouder de aandacht hierop vestigt. Voor de eerste categorie (i) betreft dit enkel de overtreding van de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 gestelde regels; voor de laatste categorie (iii) betreft dit enkel de overtreding van de bij of krachtens artikel 11, eerste lid, gestelde regels. Dat de wetgever in artikel 28, eerste lid, van de Wet bedoeld heeft aldus de regels waarvan overtreding kan leiden tot een aandachtsvestiging te koppelen aan de door hem onderscheiden categorieën betrokkenen, blijkt uit het gebruik van de term "onderscheidenlijk" in dit artikellid. Dat deze term inderdaad beoogt voor enerzijds uitgevende instellingen en anderzijds (niet uitgezonderde) effecteninstellingen afzonderlijk aan te geven bij overtreding van welke regels de toezichthouder de aandacht hierop vestigt, kwam nog duidelijker tot uitdrukking in de tekst van artikel 28, eerste lid, van de Wet, zoals deze bepaling luidde tot 4 september 2001. Tot deze datum kende de bepaling geen driedeling, maar een tweedeling die slechts onderscheid maakte tussen uitgevende instellingen en effecteninstellingen, zodat nog duidelijker was dat voor elk van beide categorieën betrokkenen apart werd vermeld bij overtreding van welke regels de toezichthouder tot een aandachtsvestiging over diende te gaan.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking, dat artikel 28, eerste lid, van de Wet slechts een bevoegdheid voor de toezichthouder creëert om op grond van deze bepaling - en hiermee ook op grond van het tweede lid van artikel 28 - jegens een effecteninstelling (niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j van de Wet) te handelen, indien de toezichthouder heeft vastgesteld dat door deze instelling bij of krachtens artikel 11, eerste lid, gestelde regels niet zijn nageleefd. Overtreding van dergelijke regels is niet ten grondslag gelegd aan het besluit van STE van 1 februari 2002, noch aan het bij dit besluit gehandhaafde besluit van 26 september 2001.

Anders dan AFM in haar primaire standpunt veronderstelt, is dus wel van belang of B, zoals STE in haar besluiten van 26 september 2001 en 1 februari 2002 heeft aangenomen, als instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven, is aan te merken. Immers, alleen indien B deze hoedanigheid toekwam, berust het bestreden besluit op een juist uitgangspunt.

5.3 De rechtbank heeft het standpunt van AFM dat B is aan te merken als instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven, onderschreven. Ten aanzien van de hiertegen door appellante ingebrachte grieven overweegt het College als volgt.

STE heeft zich in haar besluiten op het standpunt gesteld dat effecten zijn uitgegeven, bestaande uit (waardepapieren soortgelijk aan) schuldbrieven. Van belang is dus te wier laste deze - kort gezegd - schuldbrieven zijn uitgegeven. Als zodanig valt aan te merken de rechtspersoon die de verplichtingen op zich heeft genomen om het door de inschrijver aan hem geleende geld terug te betalen alsmede de jaarlijkse uitkering van tien procent te betalen. Het door AFM ingenomen - en door de rechtbank onderschreven - standpunt komt erop neer, dat B degene is die dergelijke verplichtingen op zich heeft genomen. Naar het oordeel van het College waren de gegevens die STE - blijkens de gedingstukken - ter beschikking stonden, evenwel niet van zodanige aard, dat enkel op grond hiervan deze conclusie gerechtvaardigd is. Het College overweegt in dit verband dat de overeenkomsten die inschrijvers op het product aangaan niet in het dossier aanwezig zijn. Dat B zelf in deze overeenkomsten verplichtingen op zich neemt tot terugbetaling van het ingelegde geld c.q. betaling van de jaarlijkse uitkering, valt dus niet vast te stellen. Hoewel de door B uitgegeven brochure en het aan STE gestuurde prospectus bepaald niet uitblinken in helderheid omtrent de transacties die zullen plaatsvinden na inschrijving voor de betrokken producten, rechtvaardigt de inhoud van beide stukken niet de conclusie dat B bij deze transacties verplichtingen als vorenbedoeld op zich zal nemen.

De rechtbank heeft van belang geoordeeld dat B de producten heeft ontwikkeld, de brochure heeft uitgegeven en wervend is opgetreden voor de producten. Dergelijke omstandigheden rechtvaardigen evenwel niet de gevolgtrekking dat B ook degene is die bij terzake van de producten af te sluiten overeenkomsten verplichtingen tot terugbetaling c.q. jaarlijkse uitkeringen op zich neemt. Hoewel de rechtbank met recht overweegt dat duidelijke aanwijzingen in de brochure of het prospectus die erop duiden B slechts een bemiddelende rol vervulde, ontbreken, dient tevens te worden geconstateerd dat bedoelde stukken evenmin duidelijke aanwijzingen bevatten dat B zelf uitgevende instelling is. Het College overweegt in dit verband dat aan de vermelding in brochure en prospectus van B als "initiatiefnemer" voor de vaststelling van haar juridische status evenmin concludent is.

De rechtbank heeft in dit verband verder overwogen dat B onder eigen naam de inschrijving via haar website verzorgt. Het College constateert aan de hand van de gedingstukken dat B op de website www.b.com "Investeren via B" aanbood. Uit de inhoud van de website, zoals deze blijkt uit de gedingstukken, valt niet op te maken dat B naar aanleiding van inschrijvingen zelf verplichtingen als vorenbedoeld aan zou gaan. Het feit dat de website de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van B zelf weergeeft, maakt dit niet anders, aangezien ook deze voorwaarden melding maken van het door een opdrachtgever "via B" sluiten van een overeenkomst met D en dus geen duidelijkheid geeft omtrent contracterende partijen en door hen aan te gane verplichtingen. Wie zich verplicht tot terugbetaling van ingelegde bedragen en

- in termen van de algemene voorwaarden - van de huurpenningen, wordt in bedoelde voorwaarden ook niet concreet aangegeven. Wel vermeldt het prospectus dat de beheersmaatschappij - hiermee wordt gedoeld op F - jaarlijks tien procent van de inleg aan huur betaalt aan de inlegger, te betalen - blijkens de brochure - uit periodiek door D op een geblokkeerde bankrekening vooruitgestorte rendementen. Voorzover uit bedoelde vermeldingen zou kunnen worden afgeleid welke rechtspersoon zich verplicht tot de jaarlijkse uitkering, bieden bedoelde vermeldingen in ieder geval geen duidelijk aanknopingspunt voor de veronderstelling dat B deze rechtspersoon is.

Dat H, althans volgens de brochure, als enig verkoopkantoor van de onderhavige financiële producten optreedt, en door B op 27 september 2001 wordt aangeschreven om "ons product" niet meer aan te bieden, duidt erop dat (ook) H een bepaalde bemiddelende rol speelt. Deze omstandigheid dwingt evenwel niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat B als degene te wier behoeve wordt bemiddeld, gekwalificeerd zou moeten worden als uitgevende instelling.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door STE verzamelde gegevens waar zij haar besluit van 1 februari 2002 op doet rusten, onvoldoende zijn om de door haar getrokken - door de rechtbank gedeelde - conclusie dat B als uitgevende instelling dient te worden aangemerkt, te rechtvaardigen. Dit betekent dat het van de juistheid van deze kwalificatie afhankelijke besluit tot handhaving na bezwaar van de aanwijzing op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wet - voorzover dit de hier nog aan de orde zijnde onderdelen (i), (ii) en (iii) betreft - geen stand kan houden. Hetzelfde geldt voor het besluit tot handhaving van het besluit om ter zake van overtreding van artikel 28, derde lid, van de Wet - voorzover betrekking hebbend op bedoelde onderdelen van de aanwijzing - een last onder dwangsom op te leggen.

5.4 Aangezien de primaire grief van appellante doel treft, komt het College aan een beoordeling van hetgeen door haar subsidiair is aangevoerd niet toe.

Op grond van het voorgaande is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd, voorzover deze strekt tot ongegrondverklaring van het beroep van B. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal het College het bij de rechtbank ingediende beroep in zoverre alsnog gegrond verklaren en het besluit van 1 februari 2002 in zoverre vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. AFM zal ter uitvoering van het te vernietigen gedeelte van het besluit van 1 februari 2002 opnieuw op de bezwaren van B dienen te beslissen.

5.5 Het College acht termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1,5, ad € 322 per punt).

6. De beslissing

Het College:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover hierbij het beroep van B niet-ontvankelijk is verklaard;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover hierbij het beroep van B ongegrond is verklaard;

- verklaart het bij de rechtbank ingediende beroep in zoverre gegrond en vernietigt het besluit van STE van 1 februari 2002,

voorzover hierbij is beslist op de bezwaren van B tegen de onderdelen (i), (ii) en (iii) van het aanwijzingsbesluit van

26 september 2001 en tegen het dwangsombesluit van 23 oktober 2001, voorzover dit ertoe strekt dat B gevolg geeft aan

deze onderdelen van de aanwijzing;

- bepaalt dat AFM opnieuw beslist op de bezwaren van B tegen de onderdelen (i), (ii) en (iii) van het aanwijzingsbesluit van

26 september 2001 en tegen het dwangsombesluit van 23 oktober 2001, voorzover dit ertoe strekt dat B gevolg geeft aan

deze onderdelen van de aanwijzing;

- veroordeelt AFM in de door appellante in hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 966 (zegge:

negenhonderdzesenzestig euro);

- bepaalt dat AFM aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 348,-- (zegge: driehonderdachtenveertig euro)

vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2004.

w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund

Hoger beroep inzake proceskostenveroordeling en handhaving van toezichtseisen op effectenaanbiedingen

Uitspraak