ECLI:NL:RBOVE:2022:541

• Datum uitspraak: 16 februari 2022
• Publicatiedatum: 24 februari 2022
• Zaaknummer: C/08/249880 / HA ZA 20-249
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: H. Bottenberg – van Ommeren; A.E. Zweers; C.A. de Beaufort
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement van Twente Institute for Wireless Mobile Communications BV

In deze zaak heeft de rechtbank Overijssel op 16 februari 2022 uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van vier bestuurders van de failliete vennootschap Twente Institute for Wireless Mobile Communications BV (TI-WMC). De curator, mr. Peter Weenink, heeft de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van TI-WMC, waarbij hij onder andere verwees naar onbehoorlijk bestuur en schending van de boekhoudplicht. De rechtbank heeft vastgesteld dat de curator onvoldoende bewijs heeft geleverd voor de stelling dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De rechtbank oordeelde dat de door de curator aangevoerde gronden, zoals het activeren van immateriële activa en de overdracht van intellectuele eigendom aan WMC Holding, niet kwalificeerden als onbehoorlijk bestuur. De rechtbank concludeerde dat de curator niet had aangetoond dat de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. De vorderingen van de curator zijn afgewezen, en de rechtbank heeft de curator veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer : C/08/249880 / HA ZA 20-249

Vonnis van 16 februari 2022

in de zaak van

mr. Peter WEENINK q.q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Twente Institute for Wireless Mobile Communications BV ,

kantoorhoudende te Enschede,

eisende partij,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. P. Weenink te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WMC HOLDING B.V.

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

gedaagde sub 1,

hierna te noemen: WMC Holding,

advocaat: mr. P.E.M. Schol te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LITHANGO B.V. ,

statutair gevestigd te ’s-Heerenberg, kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde sub 2,

hierna te noemen: Lithango,

advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,

3. [gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats] (Duitsland) ,

gedaagde sub 3,

hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,

advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,

4. [gedaagde sub 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde sub 4,

hierna te noemen: [gedaagde sub 4] ,

advocaat mr. P.E.M. Schol te Enschede.

Gedaagden sub 1 en 4 worden hierna gezamenlijk ook wel genoemd: WMC Holding c.s. en gedaagden sub 2 en 3 worden hierna gezamenlijk ook wel genoemd: Lithango c.s..

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding d.d. 15 mei 2020 voor de rolzitting van 17 juni 2020, met de producties 1 tot en met 26, alsmede beslagstukken,
• de conclusie van antwoord van Lithango c.s. d.d. 21 oktober 2020,
• de conclusie van antwoord van WMC Holding c.s. d.d. 20 januari 2021 met de producties 1 tot en met 6,
• de conclusie van repliek van de curator d.d. 28 april 2021, met de producties 27 tot en met 60,
• de conclusie van dupliek van Lithango c.s. d.d. 21 juli 2021,
• de conclusie van dupliek van WMC Holding c.s. d.d. 21 juli 2021.

1.2.

Hierna hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis (nader) is bepaald op heden.

2. De feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Op 2 april 2014 is het faillissement uitgesproken van het bedrijf Twente Institute for Wireless Mobile Communications B.V. (hierna:
TI-WMC ). Tot curator is benoemd mr. P. Weenink (eiser).

2.2.

TI-WMC was een bedrijf dat op basis van subsidie onderzoek deed en ook consultancy opdrachten uitvoerde. De werkzaamheden lagen onder meer op het gebied van het ontwikkelen van (afgesloten) mobiele netwerken.

2.3.

TI-WMC is begin 2003 opgericht. Het was een doorstart van een onderdeel van het Telecombedrijf Ericsson. TI-WMC had verschillende aandeelhouders, waaronder de Stichting WMC. De Provincie Overijssel had aan deze Stichting WMC een meerjarige renteloze lening van € 500.000,00 verleend. Stichting WMC heeft dit bedrag doorgeleend aan TI-WMC.

2.4.

Op zeker moment is binnen TI-WMC een systeem ontwikkeld voor draadloze afgesloten communicatie dat de naam FIGO heeft gekregen. Naast een systeem is ook een product (hierna: het product Figo) ontwikkeld. Het product Figo is een zogenaamde “node”; een kastje met apparatuur waarmee het afgesloten draadloze netwerk kan worden gebruikt. Volgens het jaarverslag 2008 van TI-WMC heeft TI-WMC in 2007 naast kennisopbouw en consultancy een derde activiteit opgezet die gericht is op het commercialiseren van een product voor de openbare orde- en veiligheidsmarkt (het product Figo). TI-WMC wilde verder investeren in de productontwikkeling en het ontwikkelen van verkoopkanalen voor de Figo productlijn zodat het commercieel vermarkt zou kunnen worden. Tevens was het de bedoeling om naast het product Figo ook een dienst (ondersteuning) aan te bieden.

2.5.

De bestuursstructuur van TI-WMC was in deze periode als volgt. TI-WMC had verschillende aandeelhouders. Vanaf 1 augustus 2008 tot en met 6 april 2011 was enig zelfstandig bevoegd bestuurder van TI-WMC [gedaagde sub 4] . Daarnaast waren er twee andere natuurlijke personen in het Handelsregister als bestuurder ingeschreven, maar die waren niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Sinds eind 2010 is [gedaagde sub 3] als interim manager (via zijn bedrijf Cerios Green BV) aan TI-WMC verbonden. Op 16 maart 2011 heeft [gedaagde sub 3] Lithango BV opgericht.

2.6.

Op 6 april 2011 heeft een reorganisatie plaatsgevonden. FIGO en het product Figo zijn vanuit TI-WMC overgeheveld naar een nieuwe BV: FIGO BV (formeel opgericht op 7 juni 2011). Enig bestuurder en aandeelhouder van FIGO B.V. werd WMC Holding (gedaagde sub 1, opgericht op 30 maart 2011). WMC Holding was tevens enig bestuurder en 99,999% aandeelhouder van TI-WMC (de overige 0,001 aandelen waren in handen van de Stichting WMC). Enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van WMC Holding werd Lithango B.V. (gedaagde sub 2) en bestuurder van Lithango is [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 4] werd CTO (chief technology officer) van WMC Holding. [gedaagde sub 4] had in de periode van 1 mei 2011 tot en met 31 december 2012 een beperkte volmacht voor WMC Holding. Vanaf 1 juli 2012 had hij een volledige volmacht voor WMC Holding.

In een schema ziet dat er als volgt uit.

“Afbeelding schema verwijderd”

[gedaagde sub 4] is voorts bestuurder en enig aandeelhouder van Tabeël BV, die weer bestuurder is van Spapa B.V. Ook Lithango is aandeelhouder van Spapa B.V. Deze Spapa B.V. is op haar beurt aandeelhouder van WMC Holding.

[gedaagde sub 3] bleef ook als (interim) manager werkzaamheden verrichten voor TI-WMC.

In oktober 2014 is Lithango teruggetreden als bestuurder van WMC Holding en is [gedaagde sub 3] bestuurder geworden tot de zomer van 2015. Daarna is [gedaagde sub 4] (middellijk) bestuurder geworden.

2.7.

De curator heeft onderzoek gedaan naar de oorzaak van het op 2 april 2014 uitgesproken faillissement van TI-WMC.

Op 16 oktober 2015 heeft de curator daartoe een vragenlijst toegestuurd aan [gedaagde sub 3] .

Op 29 oktober 2015 heeft [gedaagde sub 3] de vragen beantwoord en zijn antwoorden voorzien van bijlagen.

De curator heeft onderzoek verricht, waarbij hij zich (naar zijn zeggen) boekhoudkundig heeft laten bijstaan door een deskundige. Het concept-onderzoeksrapport dateert van 12 september 2017. Op 21 september 2017 heeft de curator het concept-onderzoeksrapport toegestuurd aan [gedaagde sub 3] en aan [gedaagde sub 4] in het kader van hoor en wederhoor, en heeft hij hen gevraagd om de concept-bevindingen te beoordelen.

Namens [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] is bij mail van 6 oktober 2017 door de advocaat mr. Coenen gereageerd. Het rapport werd daarbij in volle omvang betwist.

Bij e-mail van 2 augustus 2018 heeft de curator aan mr. Coenen geschreven dat diens opmerkingen voor zover relevant, zijn verwerkt in het conceptrapport van 25 oktober 2017. De curator heeft voorts een beknopt overzicht gemaakt (en bij de mail gevoegd) dat als basis dient voor een te entameren procedure indien er niet alsnog tot een minnelijke regeling wordt gekomen. Bij e-mail van 2 oktober 2018 heeft de curator aan mr. Coenen geschreven dat een reactie is uitgebleven en dat hij zich thans vrij acht juridische maatregelen te treffen.

2.8.

Op 28 maart 2019 heeft de curator twee vrijwel gelijkluidende brieven verstuurd: één naar [gedaagde sub 4] en WMC Holding BV, en één naar [gedaagde sub 3] en Lithango BV.

De brieven hebben als onderwerp “bestuurdersaansprakelijkheid alsmede vorderingen inzake faillissement TI-WMC BV”.

De curator schrijft in deze brieven dat hij de voormalig bestuurders onbehoorlijk bestuur verwijt (artikel 2:9 BW) en dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 BW). De curator noemt een aantal gronden die dat moeten onderbouwen. Hij houdt hen aansprakelijk voor de schade, zijnde het boedeltekort van ruim 1 miljoen euro, en sommeert hen een voorschot van € 500.000,00 te voldoen. WMC Holding BV wordt daarboven gesommeerd een bedrag van € 125.000,00 te voldoen.

Tot slot wordt in de brief gesteld dat een eventuele verjaring hierbij wordt gestuit.

2.9.

Op 1 mei 2020 heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op onder meer roerende en onroerende zaken en bankrekeningen van gedaagden.

Op 15 mei 2020 zijn de gedaagden gedagvaard.

2.10.

De curator had in eerste instantie ook FIGO BV gedagvaard, maar de curator heeft met haar een regeling getroffen zodat de zaak tegen FIGO BV op de rol van 29 juli 2020 is doorgehaald.

3. Vordering

De curator vordert van de rechtbank om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (samengevat weergegeven):

Primair: met betrekking tot de vordering(en) op grond van artikel 2:248 BW:

I. voor recht te verklaren:

(i) dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurder van TI-WMC kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW, en

(ii) dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, en

(iii) dat gedaagden hoofdelijk voor het tekort in het faillissement van TI-WMC aansprakelijk zijn;

II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de faillissementsboedel van het bedrag van de schulden in het faillissement van TI-WMC;

III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen een voorschot te betalen op het bedrag dat zij op grond van het onder II gevorderde dienen te betalen groot € 500,000,00,

Subsidiair: met betrekking tot de vordering(en) op grond van artikel 2:9 BW:

IV. voor recht te verklaren dat gedaagden 1 tot en met 3 als (midddelijk) bestuurder van TI-WMC hun taak onbehoordelijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW als gevolg waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door TI-WMC daardoor geleden schade,

V. gedaagden 1 tot en met 3 hoofdelijk te veroordelen om aan de faillissementsboedel de schade te vergoeden die TI-WMC, respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers van TI-WMC, hebben geleden, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2019,

Meer subsidiair: met betrekking tot de vordering(en) op grond van artikel 6:162 BW:

VI. voor recht te verklaren dat gedaagden een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens TI-WMC, respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers van TI-WMC,

VII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de faillissementsboedel van TI-WMC de schade te vergoeden die TI-WMC, respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers door het onrechtmatig handelen hebben geleden, de hoogte daarvan op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2019,

Met betrekking tot de vordering tot betaling van een geldbedrag (rekening courant)

VIII. (
dit betreft een vordering op een oorspronkelijk vijfde gedaagde, FIGO, welke vordering echter is ingetrokken na royement van de procedure jegens FIGO ),

Ten aanzien van alle vorderingen:

IX. met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten inclusief kosten voor het beslag, te vermeerderen met de nakosten en (indien de nakosten niet binnen 14 dagen worden voldaan) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

X. althans zodanige uitspraak te doen als de Rechtbank juist acht.

4. De onderbouwing van de vordering

De curator onderbouwt zijn vorderingen als volgt.

4.1.

De curator beroept zich op
bestuurdersaansprakelijkheid . Deze is gebaseerd op twee gronden:

- onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW

- kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW.

4.2.

De onbehoorlijke taakvervulling/het onbehoorlijk bestuur bestaat daarin dat gedaagden TI-WMC in feite hebben leeggetrokken ten behoeve van Figo. De kip met de gouden eieren was Figo en Figo moest koste wat kost een succes worden en in leven gehouden worden totdat het commercieel op eigen benen kon staan. Daartoe zijn waardevolle onderdelen (om niet) aan Figo overgedragen door TI-WMC terwijl TI-WMC de lasten (bijvoorbeeld voor onderzoek en ontwikkeling van Figo) bleef dragen. Zo werd TI-WMC een lege huls waarin voor schuldeisers niets meer overbleef. Het was een sterfhuisconstructie.

TI-WMC is kunstmatig in leven gehouden ten behoeve van Figo. TI-WMC was in feite al veel eerder technisch failliet. Als de bestuurders op de juiste wijze zouden hebben gehandeld, zou dat veel eerder duidelijk zijn geweest en zou het faillissement veel eerder een feit zijn geweest.

4.3.

Concreet hebben gedaagden een en ander bewerkstelligd door de volgende handelingen.

 De kosten voor onderzoek en ontwikkeling werden vanaf 2008 geactiveerd als “immateriële vaste activa”. Er is in de jaarrekening 2009 een bedrag van € 417.000,00 geactiveerd terwijl maximaal € 255.000,00 geactiveerd had mogen worden. Gelet op de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2009 (waarin al werd gesproken van impairment) had dit niet gemogen. Als dit niet was gebeurd, zou er in 2009 al een groot negatief resultaat zijn geboekt en zou TI-WMC per ultimo 2011 technisch failliet zijn geweest. Bovendien is een afschrijvingstermijn van 5 jaar in plaats van 3 jaar aangehouden, hetgeen evenzeer een vertekend beeld creëerde.

 Aandelentransacties in 2011 waren erop gericht om het gezonde onderdeel Figo veilig te stellen.

 Per ultimo 2011 is er een latente belastingvordering van € 144.000,00 opgenomen in de boeken. Dat mag echter alleen als er sterke aanwijzingen zijn dat er in de toekomst winst gemaakt zal worden. Daarvan was geen sprake. Ook op deze wijze is de financiële siuatie van TI-WMC te rooskleurig voorgesteld.

 Op 1 maart 2011 heeft TI-WMC de Intellecutal Property (hierna: IP) aan WMC Holding verkocht. Dit zou zijn gebeurd in ruil voor liquiditeiten die in TI-WMC zouden zijn geïnjecteerd. De waarde van de IP was € 522.000,00. WMC Holding was op 1 maart 2011 echter nog niet opgericht. Bovendien is de verkoop niet verwerkt in de administratie van TI-WMC.

 De activiteiten (het product Figo) zijn in 2011 door TI-WMC overgedragen aan FIGO BV. Hiervan is geen schriftelijke overeenkomst gevonden en evenmin is er een koopsom.

 Er is op 1 januari 2014 een kostenverdeelovereenkomst gesloten tussen TI-WMC en FIGO BV. Normaal zou dat gebeuren per het moment van afsplitsing. In deze kostenverdeelovereenkomst is een verdeelsleutel voor kosten overeengekomen. De curator heeft het vermoeden dat niet alle kosten zijn doorbelast aan FIGO BV. Over 2013 gaat het waarschijnlijk om € 141.995,00.

 Een aantal bestedingen is onvoldoende verantwoord. Bijvoorbeeld de subsidie voor het Salus project ad € 163.000,00, uitgekeerd op 24 september 2013. Vrijwel niets van deze subsidie is ten goede gekomen aan het Salus project. Thans is er een vordering ingediend door de subsidieverstrekker.

4.4.

Primair komt de curator tot de conclusie dat er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW.

Er is sprake van bewijsvermoedens. De administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden en daarmee staat vast dat het het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

[gedaagde sub 4] was weliswaar formeel geen bestuurder in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, maar moet aangemerkt worden als feitelijk leidinggevende als bedoeld in artikel 2:248, lid 7, BW, zodat ook hij persoonlijk aansprakelijk is.

4.5.

Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat er sprake is van een onbehoordelijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 juncto 2:11 BW. Op grond van artikel 2:11 BW geldt artikel 2:9 BW ook voor een vennootschap-bestuurder.

[gedaagde sub 4] kan niet op deze grond aansprakelijk worden gesteld.

4.6.

Meer subsidiair is er sprake van onrechtmatig handelen.

5. Verweer

5.1.

Lithango c.s. hebben onder meer de volgende verweren gevoerd.

5.1.1.

Ten eerste stellen zij dat alle vorderingen van de curator jegens hen zijn verjaard. Lithango c.s. is
geen bestuurder geweest van TI-WMC, zij kunnen alleen via artikel 2:11 BW aansprakelijk zijn voor gedragingen van WMC Holding, en alleen voor gedragingen in de periode dat Lithango bestuurder van WMC Holding was.

Bovendien zijn de feiten die de curator in de stuitingsbrief van 28 maart 2019 noemt niet dezelfde als die hij nu in zijn dagvaarding noemt. Voor zover de curator in de dagvaarding andere gronden noemt, zijn die verjaard.

Lithango c.s. kunnen alleen aansprakelijk zijn voor feiten die hebben plaatsgevonden tussen 28 maart 2014 (vijf jaar voor de stuitingsbrief) en 2 april 2014, toen het failissement werd uitgesproken. Het gaat dus om vier werkdagen. Dat betekent dat vorderingen die bijvoorbeeld zijn gebaseerd op het vaststellen van de jaarrekening 2012 zijn verjaard.

Lithango c.s. zijn ernstig benadeeld door het dralen van de curator.

5.1.2.

De dagvaarding is totaal onduidelijk en er vind in het geheel geen onderbouwing van stellingen plaats. Er is sprake van een obscuur libel. De dagvaarding voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en is daarom nietig.

5.1.3.

De door de curator genoemde voorvallen worden betwist, dan wel hebben deze niet geleid tot het faillissement van TI-WMC. Bijvoorbeeld het “te rooskleurig voorstellen” van de financiële situatie kan geen oorzaak van het failissement zijn. Het heeft geen invloed op de verhaalsmogelijkeden van de crediteuren.

Lithango c.s. betwisten dat er IP is overgedragen. Ook betwisten Lithango c.s. de door de curator genoemde waarde van de IP. Overigens is ook dit verjaard. Als de curator van mening was dat de overdracht van de IP paulianeus was, zoals hij stelt, had hij die pauliana moeten inroepen, dan was de IP weer teruggevloeid naar TI-WMC. Er is derhalve sprake van eigen schuld bij de curator.

Er was niets mis met de boekhouding, die was keurig op orde. Niets van wat de curator heeft aangevoerd is een belangrijke oorzaak voor het faillissement.

5.1.4.

De werkelijke reden voor het faillissement en de achtergrond van TI-WMC zijn de volgende.

TI-WMC is van oudsher en ontwikkelingsinstituut (onderzoeksinstelling) voor knappe koppen op technisch gebied. Haar inkomen bestond uit subsidietrajecten en contractresearch.

In 2011 balanceerde TI-WMC inderdaad op het randje van de afgrond. TI-WMC was bezig met het onwikkelen van Figo. Dit had een zekere potentie maar het was niet zeker of het een commercieel succes zou worden. Voor het vermarkten van Figo was een andere, meer commerciële instelling nodig. Ondertussen kampte TI-WMC met een leningschuld van € 500.000,00 en slechte resultaten in de voorafgaande jaren. Getracht is om investeerders te vinden of de aandeelhouders meer geld in de onderneming te laten stoppen, maar dat is niet gelukt. Terwijl het ontwikkelen van een productielijn en een productieorganisatie kosten met zich mee brengt. Er moest dus iets gebeuren.

Er is voor gekozen om Figo in een afzonderlijke entiteit onder te brengen. Daarmee werden de investeringsbehoefte en de risico’s voor kosten van het opzetten van een productieorganisatie bij TI-WMC weggehaald. TI-WMC kon weer terug naar haar “core business”. In 2012 behaalde zij een bescheiden winst.

Doordat grote projecten uiteindelijk echter niet doorgingen, en vanwege oude kosten en schulden, en onvoldoende gesubsidieerde nieuwe trajecten, waardoor een gebrek aan perspectief ontstond, is uiteindelijk in 2014 het faillissement aangevraagd. Lithango c.s. heeft dit allemaal uitgelegd in de brief aan de curator.

5.2.

WMC Holding c.s. hebben onder meer de volgende verweren gevoerd.

5.2.1.

De dagvaarding moet nietig verklaard worden. De dagvaarding is een obscuur libel dat niet voldoet aan de minimale eisen van leesbaarheid en begrijpelijkheid. Het voldoet niet aan de eisen van artikel 21 (volledig en naar waarheid aanvoeren van de feiten), 85 en 111 Rv (onder meer: noemen verweren).

5.2.2.

De vorderingen van de curator ex artikel 2:9 BW en 6:162 BW zijn verjaard en de vorderingen die daarop zijn gebaseerd moeten worden afgewezen.

Aanvang termijn : de verjaringstermijn voor vorderingen op basis van artikel 2:248 BW is aangevangen op datum failissement (2 april 2014) en die vorderingen zouden verjaren op 2 april 2019.

Voor de vorderingen op basis van artkel 2:9 en 6:162 BW begint de verjaringstermijn te lopen op de dag na die waarop de benadeelde (TI-WMC) bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Dat moment is het moment van de gestelde gebeurtenissen die de curator ten grondslag legt aan zijn vorderingen. Deze hebben alle plaatsgevonden voor 28 maart 2014 en zijn dus niet tijdig gestuit en daarmee verjaard.

Inhoud stuitingsbrief : De stuitingsbrief richt zich niet tot [gedaagde sub 4] persoonlijk. De stuiting heeft om die reden geen effect jegens hem.

In de stuitingsbrief is niet ondubbelzinning een vordering op grond van 6:162 BW kenbaar gemaakt.

Er worden in de stuitingsbrief drie gronden voor een onbehoorlijke taakvervulling genoemd:

a. de financiële status van TI-WMC is te rooskleurig voorgesteld;

b. de intellectuele eigendom is om niet verkocht

c. de FIGO activiteit is om niet verkocht aan FIGO en de kosten zijn (volledig) doorbelast.

Andere gronden kunnen nu niet meer aan de orde worden gesteld.

5.2.3.

In het geheel niet onderbouwd is de stelling dat [gedaagde sub 4] in de periode 6 april 2011 tot datum faillissement te beschouwen is als feitelijk leidinggevende. [gedaagde sub 4] was geen feitelijk leidinggevende. Hij was verantwoordelijk voor technische zaken. Hij was niet aanwezig bij aandeelhoudersvergaderingen die het bestuur had georganiseerd. Hij was ook niet betrokken bij financiële zaken of het opstellen van de jaarrekening. [gedaagde sub 4] had geen “volledige volmacht” zoals de curator in zijn dagvaarding stelt.

5.2.4.

Ook WMC Holding c.s. schetsen de achtergrond van TI-WMC. TI-WMC was een onderzoeksinstelling op het gebied van draadloze en mobiele communicatie. Inkomsten werden gegenereerd uit commerciële onderzoeksopdrachten en subsidies en eigen middelen. TI-WMC begon in 2006 met het zelf ontwikkelen van een product (Figo), maar dat kostte in de ontwikkelingsfase meer geld dan er beschikbaar was (minder financiering via subsidie) en daar bovenop kwam de kredietcrisis. Verdere financiering lukte niet en een reorganisatie was onvermijdelijk en is in 2011 doorgevoerd.

Doel van de scheiding (TI-WMC en FIGO) was om de activiteiten te scheiden (onderzoek tegenover ontwikkeling). Hiermee werd het risico dat FIGO een te grote last op TI-WMC zou leggen en haar continuïteit in gevaar zou brengen, verminderd. TI-WMC ging terug naar haar kernactiviteit. Er waren op dat moment wel veelbelovende mogelijke projecten, zoals een commerciële opdracht voor Defensie en het project AirFi.

Naarmate de product ontwikkeling dichter naar de markt komt, is er meer geld nodig maar is financiering lastiger. Door de kredietcrisis werden er minder subsidies verleend. WMC Holding c.s. wijzen hierbij op de krimp in overheidsbestedingen in 2012 en 2013. TI-WMC heeft deze “valley of death” niet overleefd.

5.2.5.

De curator moet niet-ontvankelijk worden verklaard wegens rechtsverwerking. De curator heeft onnodig lang gewacht met dagvaarden. Hij heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld, althans niet zoals van een curator mag worden verwacht (Maclou norm). De curator stelt feiten ter discussie in de periode 2008-2011, alsmede 2011-2014. Door het langdurig stilzitten van de curator zijn gedaagden onherstelbaar geschaad in hun verdedigingsmogelijkheden.

5.2.6.

De curator moet niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het schenden van de eisen van behoorlijke rechtspleging. De curator heeft producties bij de dagvaarding gevoegd waar hij geen kenbare conclusies aan verbindt. Deze producties (2-9 en 15-18) kunnen niet worden gebruikt ter onderbouwing van zijn stellingen.

5.2.7.

Ook inhoudelijk betwisten WMC Holding c.s. de door bij dagvaarding gestelde feiten, achtergronden en producties. Met name het (concept)onderzoeksrapport en de vier bijlages waarop de stellingen worden gebaseerd, wordt betwist.

a. er is tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2009 niet gesproken over “impairment”.

b. er heeft geen overdracht van IP plaatsgevonden van TI-WMC naar WMC Holding. Als dat wel moet worden aangenomen (NB: die is dan verjaard), maakt het niet dat TI-WMC een vordering heeft op WMC Holding omdat de vordering van WMC Holding op TI-WMC veel hoger was. Het is dus geen belangrijke oorzaak van het failissement.

c. en d. Hetgeen de curator zegt over het maximum aan kosten dat geactiveerd had mogen worden, is onjuist. Het standpunt van de curator ten aanzien van de loonkosten is in het geheel niet onderbouwd.

De conclusie is dat het concept-rapport niet als onderbouwing van de vordering kan dienen. Er is in het geheel geen onderzoek gedaan naar de oorzaken van het faillissement die gedaagden hebben genoemd. In het rapport staat niets over de boekhoudplicht.

Het standpunt van de curator in de dagvaarding over de boekhoudplicht is ongemotiveerd en onjuist: de administratie van TI-WMC voldeed aan artikel 2:10 BW. Dat geldt ook voor de jaarrekeningen.

5.2.8.

De overige gestelde feiten worden gemotiveerd betwist. Het gaat onder meer om

de overdracht van activiteiten aan FIGO, het opvoeren van latente belastingvorderingen,

de kostenverdeelovereenkomst met FIGO en de besteding van subsidiegelden.

5.2.9.

WMC Holding c.s. betwisten dat WMC haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld (zowel de periode 2008-2011 als de periode 2011-2014). Niets van wat de curator stelt is deugdelijk onderbouwd.

5.2.10.

WMC Holding c.s. maken bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Als een veroordelend vonnis al uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, verzoeken WMC Holding c.s. daaraan de voorwaarde te verbinden van het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie.

6. Beoordeling door de rechtbank

I. Internationale aspecten

6.1.

Gedaagde [gedaagde sub 3] woont in Duitsland. De rechtbank dient ambtshalve te toetsen of zij bevoegd is van de zaak tegen hem kennis te nemen. De rechtbank acht zich bevoegd om daarvan kennis te nemen en overweegt daartoe het volgende. Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 6 februari 2019 in zaak C-535/17 bepaald dat in geval een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad door een curator ingesteld is in het kader van een insolventieprocedure, waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel niet Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (inmiddels vervangen door Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking))
, maar Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de voorloper van de hierna te noemen verordening) bepaalt wie de bevoegde rechter is. De rechtbank verwijst hier naar wat zij hierna over de aard van de vordering overweegt onder 6.21. De rechtbank stelt vast dat partijen geen bevoegd gerecht aangewezen hebben. De curator heeft bij deze rechtbank deze zaak tegen meerdere gedaagden aangebracht, die met uitzondering van [gedaagde sub 3] woonachtig of gevestigd zijn in Nederland. Op grond van artikel 8, aanhef en onder 1, van Verordening (EU) Nr. 1215/2021van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) is de rechtbank als gerecht van de woonplaats van een van de gedaagden, dan ook bevoegd om van de zaak tegen [gedaagde sub 3] kennis te nemen. De daarbij geldende voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven is vervuld. Zoals hiervoor onder 3 beschreven zijn de onderdelen I, II, III, VI, VII en IX van de vordering van de curator gericht tegen alle gedaagden en zijn de onderdelen IV en V van die vordering gericht tegen drie gedaagden, onder wie [gedaagde sub 3] .

Daarnaast dient de rechtbank, nu van rechtskeuze evenmin sprake is, zelf te bepalen welk recht van toepassing is op de zaak voor zover deze gericht is tegen de gedaagde [gedaagde sub 3] . De rechtbank zal Nederlands recht toepassen. Artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”) bepaalt: “Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.” Deze bepaling houdt in dat het recht van het land waar de schade intreedt van toepassing is. Nu de schade volgens de curator bestaat uit het bedrag van de schulden van TI-WMC voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (‘boedeltekort’), doet de schade zich ter plaatse van de boedel van TI-WMC voor. TI-WMC is in Enschede gevestigd is, zodat Nederlands recht van toepassing is. Ook indien de hiervoor genoemde herschikte insolventieverordening het toepasselijk recht bepaalt is Nederlands recht van toepassing. Volgens artikel 1, eerste lid, van die verordening worden, tenzij de verordening iets anders bepaalt, de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. En dat laatste is in Nederland gebeurd, nu deze rechtbank op 2 april 2014 het faillissement van TI-WMC uitgesproken heeft.

II. Obscuur libel

6.2.

Gedaagden hebben aangevoerd dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard omdat het een obscuur libel is.

De rechtbank overweegt hierover dat de dagvaarding moeilijk te lezen en doorgronden is. Maar er is een vordering geformuleerd op basis van (relevante) wetsartikelen en er zijn feiten genoemd die dat, indien aangetoond, zouden kunnen onderbouwen.

Gedaagden hebben zo goed en zo kwaad als dat ging, verweer gevoerd op de door de curator genoemde verwijten. Op verzoek van beide partijen is, na de conclusie van antwoord, de zaak op de rol gezet voor repliek en dupliek zodat de standpunten verduidelijkt konden worden.

De rechtbank zal de dagvaarding niet aanmerken als een obscuur libel. Voor zover de rechtbank standpunten of onderbouwing daarvan niet uit de dagvaarding (of conclusie van repliek) wegens de onduidelijkheid daarvan, heeft gedestilleerd, komt dat voor rekening en risico van de curator.

III. Exhibitieplicht

6.3.

Gedaagden hebben aangevoerd dat de curator niet heeft voldaan aan de exhibitieplicht van artikel 111, lid 3 Rv. Hij heeft de bekende verweren van gedaagden, waaronder het verjaringsverweer, niet in de dagvaarding benoemd en besproken.

6.4.

De rechtbank stelt vast dat het verjaringsverweer dat bij de conclusies van antwoord is gevoerd, mede reden was om (nog) geen mondelinge behandeling, maar repliek en dupliek te bepalen. Deze tweede schriftelijke ronde had voorkomen kunnen worden als de curator de bij hem bekende verweren in zijn dagvaarding had besproken.

De rechtbank zal aan deze gang van zaken de gevolgen verbinden die haar geraden voorkomen. Daaronder valt in elk geval dat de kosten voor repliek en dupliek, ongeacht de uitkomst van dit geding, voor rekening van de curator zullen komen.

IV. Verjaring

IV.1 Algemeen/juridisch kader

6.5.

De vorderingen van de curator op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurders van de failliete vennootschap, verjaren door verloop van vijf jaren (artikel 3:310 BW).

6.6.

Artikel 3:317, lid 1, BW bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

6.7.

Een dergelijke schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317, lid 1, BW gestelde eisen voldoet dient naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. ^[1]

Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering, waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. ^[2]

Wel is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is wélke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven, dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren. ^[3]

6.8.

In deze zaak heeft de curator op 28 maart 2019 een brief aan gedaagden gestuurd die bedoeld was om een verjaring te stuiten. Zie hiervoor r.o. 2.8.

IV.2 verschillende verjaringstermijnen

6.9.

Terecht hebben gedaagden aangevoerd dat voor elke bestuurder en voor elk verweten feit een andere verjaringstermijn geldt of kan gelden. Voor zover er sprake is van algemene verjaringsverweren zal de rechtbank die hier bespreken. Overige verjaringsverweren komen aan de orde bij de inhoudelijke bespreking van de verschillende grondslagen jegens de verschillende bestuurders.

IV.2.1 Vorderingen op basis van artikel 2:248 BW

6.10.

De vorderingen die zijn gebaseerd op artikel 2:248 BW konden op 29 maart 2019 door de curator worden gestuit. Een vordering op grond van artikel 2:248 BW komt immers (uitsluitend) toe aan de curator en de verjaringstermijn gaat lopen op de dag, volgende op die waarop
de curator zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Nu het faillissement is uitgesproken op 4 april 2014 en de curator op die dag is benoemd, was de verjaringstermijn van 5 jaar op 28 maart 2019 nog niet verlopen.

IV.2.2 Vorderingen op basis van artikel 2:9 BW

6.11.

Gedaagden hebben aangevoerd dat de vorderingen op basis van artikel 2:9 BW zijn verjaard. De verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de rechtspersoon (en dat is TI-WMC) bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De gedragingen die de curator heeft genoemd als onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, hebben plaatsgevonden langer dan vijf jaar voor zijn stuitingsbrief van 29 maart 2019, en zijn dus verjaard, aldus gedaagden.

6.12.

De curator heeft aangevoerd dat in dit geval niet de hoofdregel van artikel 3:310 BW moet worden toegepast. Weliswaar verjaart de mogelijkheid om een vordering in te stellen op grond van artikel 2:9 BW na verloop van vijf jaar nadat de rechtspersoon bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar toepassing van deze hoofdregel zou in dit geval tot een onrechtvaardige uitkomst leiden. Het gaat er om op welk moment TI-WMC bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Kennis van de bestuurder kan in dit geval - in afwijking van de hoofdregel - niet worden toegerekend aan de vennootschap.

Bovendien heeft het bestuur bewust kennis achtergehouden, althans niet gedeeld, zodat de rechtspersoon TI-WMC helemaal niet in staat was een rechtsvordering in te dienen jegens de bestuurders. De curator doelt met name op het document waarin gewag wordt gemaakt van de overdracht van IP door TI-WMC naar WMC Holding. Het moet gaan om daadwerkelijke bekendheid.

Subsidiair verzoekt de curator om het beroep van gedaagden op verjaring te verwerpen met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

6.13.

In reactie hierop hebben gedaagden aangevoerd dat de curator geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan afgeweken moet worden van de hoofdregel dat kennis van het bestuur moet worden toegerekend aan de vennootschap. Beslissend is wanneer de vennootschap geacht wordt een vordering in te kunnen stellen.

Gedaagden betwisten dat de curator bij aanvang van het faillissement niet over de gehele administratie kon beschikken of dat deze incompleet was. De complete administratie is overgedagen.

Het beroep van de curator op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet worden gehonoreerd, temeer gezien het lakse optreden in de afwikkeling van dit ongecompliceerde faillissement, zo voeren gedaagden aan.

6.14.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Uitgangspunt is dat wetenschap van de bestuurder wordt toegerekend aan de vennootschap. Het moment dat het bestuur bekend is met handelingen die tot schade voor de venootschap leiden en een aansprakelijkheid jegens de vennootschap creëren, is dus ook het moment waarop de vennootschap een rechtsvordering kan instellen en waarop de verjaring gaat lopen. De handelingen die de curator aan de (verschillende) bestuurders verwijt (zie r.o. 4.3), hebben alle plaatsgevonden langer dan vijf jaar voordat de verjaring is gestuit.

6.15.

Op het uitgangspunt dat wetenschap van de bestuurder moet worden toegerekend aan de vennootschap, zijn uitzonderingen mogelijk. In zijn arrest van 11 september 2020 ^[4] heeft de Hoge Raad een dergelijke uitzondering aangenomen. In die kwestie hadden enkele bestuurders een eigen financieel belang bij een bepaalde constructie (overdracht van een verzekeringsportefeuille aan een nieuw opgerichte vennootschap waarin zij ook belangen hadden) en was er aldus sprake van een belangenverstrengeling, waarbij zij deze informatie bewust verzwegen voor de andere bestuurders en aandeelhouders. Ook hadden zij nagelaten de nieuw opgerichte rechtspersoon, die van deze belangenverstrengeling op de hoogte was en daaraan had meegewerkt, aansprakelijk te stellen. De Hoge Raad heeft in r.o. 3.2.3 een aantal omstandigheden genoemd die de uitzondering op de hoofdregel in dat geval rechtvaardigden.

6.16.

De onderhavige zaak is daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar. De curator stelt weliswaar dat er door het bestuur bewust informatie is achtergehouden, althans niet gedeeld, dan wel anders gepresenteerd, maar welke informatie is achtergehouden onderbouwt de curator slechts minimaal. Hij verwijst naar het document waarin gewag wordt gemaakt van de overdracht van IP door TI-WMC naar WMC Holding, dat niet in de administratie aanwezig was maar door hem in oktober 2015 is ontvangen.

De rechtbank volgt de curator hierin niet. Alle door de curator genoemde handelingen (r.o. 4.3) hebben in de openbaarheid, althans in elk geval kenbaar voor alle bestuurders, plaatsgevonden (het opnemen van bedragen/transacties in de jaarrekeningen, aandelentransacties, gesloten overeenkomsten). Voor zover het gaat om de gestelde overdracht van IP aan WMC Holding, is een dergelijke overdracht door gedaagden gemotiveerd betwist, onder andere door te stellen dat op het moment van de vermeende overdracht WMC Holding nog niet bestond.

Evenmin is aangevoerd dat er sprake is van belangenverstrengeling zoals bedoeld in het hiervoor genoemde arrest.

Gelet op het voorgaande heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat er in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel dat kennis van de bestuurders moet worden toegerekend aan de vennootschap.

6.17.

Dat het onrealistisch zou zijn om te veronderstellen dat het bestuur de rechtspersoon enige actie tegen haarzelf laat instellen, maakt dat niet anders. Het is niet een uitzonderingsgrond die de Hoge Raad noemt. Bovendien is voor deze situatie de verlenging van de verjaringstermijn ex artikel 3:320 juncto 3:321, sub d, BW in het leven geroepen. Als de verjaringsstermijn zou eindigen terwijl de betreffende bestuurder nog in functie is, wordt de verjaringstermijn verlengd tot zes maanden na het defungeren. In zijn arrest van 4 mei 2012 heeft de Hoge Raad bevestigd dat deze regeling verondersteld dat de algemene verjaringsregels ook gelden in het geval dat een vennootschap haar eigen bestuurder uit hoofde van artkel 2:9 BW zou moeten aanspreken. ^[5]

Dat betekent dat de vorderingen die zijn gebaseerd op artikel 2:9 BW zijn verjaard.

6.18.

Het beroep van de curator op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die hier tot gevolg zou moeten hebben dat aan gedaagden geen beroep op het verjaringsverweer toekomt, volgt de rechtbank niet. De curator stelt dat de bestuurders op deze wijze van de door hen zelf gecreëerde situatie zouden profiteren. De rechtbank overweegt dat - als zou komen vast te staan dat de bestuurders een verwijt valt te maken van hun handelen - deze situatie niet had hoeven onstaan indien de curator tijdig had gestuit. Het is niet zo dat de curator in het geheel geen mogelijkheid heeft gehad om te stuiten. Onder die omstandigheden kan het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat bovendien met terughoudendheid moet worden toegepast, niet gehonoreerd worden.

IV.2.3 Vorderingen op basis van artikel 2:11 BW

6.19.

De rechtbank merkt op dat de doorwerking van aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen die zelf een rechtspersoon zijn (zoals Lithango de bestuurder is van WMC Holding, die de bestuurder was van TI-WMC) en van [gedaagde sub 3] als bestuurder van Lithango, ook betrekking heeft op vorderingen op basis van artikel 2:248 BW. Hier is dus geen sprake van verjaring.

IV.2.4 Vorderingen op basis van artikel 6:162 BW

6.20.

Lithango c.s. hebben aangevoerd dat de curator in zijn stuitingsbrief geen onrechtmatige daad heeft genoemd die heeft plaatsgevonden tussen 29 maart 2014 (vijf jaar voor de stuitingsbrief) en 2 april 2014 (datum faillissement). Onrechtmatige daden die zouden hebben plaatsgevonden voor 29 maart 2014, waren bij het bestuur bekend en zijn toe te rekenen aan de vennootschap. De verjaringstermijn is derhalve verlopen.

De curator heeft daartegen ingebracht dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het moment waarop de gezamenlijke schuldeisers bekend zijn geraakt met de zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Vanwege de aard van de vordering, een zogenaamde Peeters/Gatzen vordering, kan de verjaringstermijn niet eerder zijn begonnen dan per datum faillissement. Deze is dus tijdig gestuit, volgens de curator.

Gedaagden hebben betwist dat hier sprake is van een Peeters/Gatzen vordering.

6.21.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. De curator heeft kennelijk een vordering namens de gezamenlijke schuldeisers op het bestuur van de failliet willen instellen uit hoofde van onrechtmatige daad. Een dergelijk vordering komt de curator, (mede) als belangenbehartiger van de gezamenlijk schuldeisers, in beginsel toe. Het gaat daarbij dus om een vordering van de gezamenlijke schuldeisers, en niet van de failliet zelf. Dit is dus inderdaad een Peeters/Gatzen ^[6] vordering.

De gezamenlijke schuldeisers konden niet eerder dan per datum faillissement bekend zijn geworden met hun schade en de eventueel daarvoor aansprakelijke (rechts)personen (in dit geval bestuurders). De vordering is binnen vijf jaar na de datum van het faillissement gestuit en dus tijdig.

Wat betreft de
inhoud van de stuiting van een vordering op grond van artikel 6:162 BW, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierna in r.o. 6.26 wordt overwogen.

IV.3 De omvang van de stuiting

6.22.

Gedaagden hebben aangevoerd dat de stuitingsbrief niet ondubbelzinnig is en niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een rechtsgeldige stuiting. Dat betekent volgens gedaagden dat de stuiting geen werking heeft en dat alle vorderingen zijn verjaard, dan wel dat alleen de concrete gronden die in de stuitingsbrief zijn genoemd, nu nog aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Gronden die in de dagvaarding wel, maar in de stuitingsbrief niet zijn genoemd, kunnen niet meer aan de orde zijn volgens gedaagden.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

6.23.

De brief van de curator van 28 maart 2019 aan [gedaagde sub 4] en WMC Holding BV en de brief van 28 maart 2019 aan Lithango en [gedaagde sub 3] hebben grotendeels dezelfde inhoud.

Het onderwerp van de brief is “
Bestuurdersaansprakelijkheid alsmede vorderingen inzake faillissement TI-WMC BV ”.

In de brief schrijft de curator dat hij gedaagden in zijn hoedanigheid van curator al meerdere malen heeft aangeschreven. Er is gepoogd een minnelijke regeling te treffen met de bestuurders, maar dat is niet gelukt. Bijgevoegd is een e-mail van 2 oktober 2018 en de daarbij behorende bijlage met een beknopt overzicht van de bevindingen uit de deskundigenrapportage.

Vervolgens schrijft de curator:

“
Gelet op de inhoud van mijn eerdere correspondentie en de eerder aan u verstrekte rapport, blijf ik van oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW en dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld op grond van artikel 2:248 BW ”.

De curator legt vervolgens uit waar hij dat op baseert en noemt daarbij:

- uit het onderzoek blijkt dat er feitelijk vanaf 2009 onzakelijk is gehandeld,

- de financiële situatie is te rooskleurig voorgesteld,

- diverse rechtshandelingen tussen TI-WMC en WMC Holding alsmede FIGO hebben geleid tot vermogensschade bij de failliet en/of benadeling van de boedel en de schuldeisers,

- TI-WMC is zo lang mogelijk kunstmatig in leven gehouden.

Met betrekking tot rechtshandelingen met WMC Holding zegt de curator onder meer te doelen op:

 verkoop van het door TI-WMC ontwikkelde IP aan WMC Holding om niet,

 doorontwikkelen zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen,

 en zonder dat in de administratie te verwerken.

Met betrekking tot rechtshandelingen met FIGO zegt de curator onder meer te doelen op:

 verkoop van FIGO-activiteiten om niet aan FIGO BV,

 het niet volledig doorbelasten van de kosten van FIGO op basis van de kostenverdeelovereenkomst,

 het niet volledig verwerken hiervan in de administratie.

Voorts stelt de curator in deze brief dat de jaarrekeningen vanaf 2009 feitelijk een te rooskleurig beeld hebben gegeven:

- de kosten voor onderzoek en ontwikkeling zijn geactiveerd boven het gekozen plafond van € 255.000,00,

- in de jaarrekening van 2011 is de verkoop van IP niet verwerkt, en is een latente belastingvordering van € 144.681,00 opgenomen terwijl voorzienbaar was dat in de toekomst geen fiscale winsten zouden worden gehaald die dit rechtvaardigen.

Hiermee is volgens de curator de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW geschonden. Op grond van artikel 2:248 BW levert dat een onweerlegbaar bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur op en een weerlegbaar vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is mogelijk zelfs sprake van onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW.

De curator noemt een schade (boedeltekort) van € 1.025.437,38.

Ten aanzien van WMC Holding noemt de curator nog een extra vordering wegens het overdragen van de IP (met een waarde van € 522.682,00) die niet in de administratie van TI-WMC is verwerkt.

De curator eindigt met een expliciete stuiting van een eventuele verjaring.

6.24.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze stuiting voor zover het betreft de vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 BW (en 2:9 BW ^[7] )aan de voorwaarden die daaraan door de Hoge Raad zijn gesteld (zie r.o. 6.5). Het is voldoende duidelijk voor gedaagden wat de curator beoogt (aansprakelijkheid wegens het boedeltekort op grond van onbehoorlijk bestuur) en de curator heeft behoorlijk gedetailleerd genoemd op welke handelingen hij die vordering baseert. Het moet voor gedaagden voldoende duidelijk zijn geweest waartegen zij zich zouden moeten verweren. De rechtbank weegt hierbij mee dat de curator eerder al het concept-onderzoeksrapport aan gedaagden had toegestuurd, waarin ook benoemd staat dat de bestuurders aansprakelijk zouden zijn op grond van onbehoorlijk bestuur.

6.25.

Alleen het in de dagvaarding genoemde punt dat een aantal bestedingen onvoldoende is verantwoord, bijvoorbeeld de subsidie voor het Salus project, is in de stuitingsbrief niet genoemd. Met een vordering op basis hiervan en het bewaren van bewijsmiddelen hiervoor, hoefden gedaagden geen rekening te houden. Dit onderdeel is ook niet één op één te relateren aan één van de andere gronden of daaraan verbonden. Dit onderdeel kan de curator niet aan zijn vordering ten grondslag leggen, maar alle andere wel.

6.26.

Een en ander geldt niet voor een vordering op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) die kennelijk namens de gezamenlijke schuldeisers werd beoogd in te dienen. In de stuitingsbrief staat ten aanzien van een onrechtmatige daad slechts dat er sprake is van schending van de boekhoudplicht en dat dat op grond van artikel 2:248 BW een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur oplevert. De brief vervolgt: “
Het handelen van de bestuurders kan mogelijk zelfs gekwalificeerd worden als onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW op grond waarvan de bestuurders aansprakelijk te stellen zijn voor de door de boedel c.q. de schuldeisers geleden schade ”.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator heeft hiermee niet ondubbelzinnig laten weten dat hij een bestaande vordering uit onrechtmatige daad handhaaft en niet prijsgeeft. De curator stelt immers niet eens dat er een vordering uit onrechtmatige daad bestaat. Ook is met de formuliering in de stuitingsbrief niet voldoende duidelijk voor gedaagden waar het onrechtmatig handelen dan precies uit bestaat zodat zij kunnen bedenken welke bewijsmiddelen zij dienen te bewaren. Voor zover de vorderingen in deze procedure zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn deze dus verjaard.

IV.4 Stuiting van vorderingen jegens [gedaagde sub 4] in persoon

6.27.

In de stuitingsbrief van 28 maart 2019 die is geadresseerd aan [gedaagde sub 4] en aan WMC Holding B.V. t.a.v. [gedaagde sub 4] (productie 7 bij dagvaarding), staat in de tweede alinea:

“
In vervolg op mijn eerdere correspondentie aan u en mr. Coenen en op basis van het eerder aan u voorgelegde rapport, bericht ik u hierbij als volgt. Deze brief is gericht aan WMC Holding BV alsmede aan u, [gedaagde sub 3] , in privé. Een brief met gelijke inhoud en strekking zal gelijktijdig worden verzonden aan de middelijk rechtspersoon bestuurder Lithango BV en haar bestuurder, [gedaagde sub 3] . ”

[gedaagde sub 4] stelt dat de brief zich dus niet richt tot hem persoonlijk. De geciteerde (eerste) zin maakt dat er bij [gedaagde sub 4] onduidelijkheid ontstond, die voor rekening moet komen van de curator. De aanhef van de brief is wel aan hem gericht, maar [gedaagde sub 4] hoefde er niet vanuit te gaan dat de aansprakelijkheidstelling hem persoonlijk betrof. Hij was immers op het moment van deze brief bestuurder van WMC Holding BV en kon dus in die hoedanigheid worden aangeschreven.

De curator heeft ook geen correctie gestuurd.

6.28.

De curator heeft aangevoerd dat het hier een (één) verschrijving betreft. De adressering en de overige inhoud van de brief laat er geen enkele twijfel of onduidelijkheid over bestaan dat de inhoud en strekking van de brief (aansprakelijkheidstelling en stuiging van verjaring) zich richt tot [gedaagde sub 4] in privé. Bovendien is de brief ook per e-mail aan [gedaagde sub 4] gestuurd, waarbij in de mail is weergegeven dat de curator zich tevens richt tot [gedaagde sub 4] in privé. Voorts luidt de bestandsnaam van de bijlage: “brief WMC Holding en [gedaagde sub 4] inzake TI-WMC…”

6.29.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 4] in redelijkheid niet kunnen denken dat de curator niet bedoelde om hem persoonlijk aansprakelijk te stellen. De overige inhoud van de brief van 28 maart 2019 is daarover helder. Onder het kopje “
Bestuurdersaansprakelijkheid ” staat:

“De aansprakelijkheidstelling van WMC Holding BV treft tevens Lithango BV en haar bestuurder [gedaagde sub 3] als middellijk bestuurders van TI-WMC. U wordt in privé aansprakelijk gesteld in uw hoedanigheid van voormalig bestuurder van TI-WMC. Dat betekent dat ook de gevolgen die worden verbonden aan de rechtsvorderingen die zijn gericht aan WMC Holding BV en Lithango BV tevens kunnen doorwerken in uw privé situatie.

U, [gedaagde sub 4] in privé, behoort ook tot de kring van aangesproken bestuurders aangezien u bestuurder was, toen het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk verrichtte.”

Dit gevoegd bij de adressering, waaruit blijkt dat de brief zowel aan [gedaagde sub 4] als bestuurder van WMC Holding is gestuurd, als aan [gedaagde sub 4] in privé, en gevoegd bij de aan [gedaagde sub 4] in privé gestuurde e-mail waarin staat dat hierbij een digitaal afschrift van de aan hem in privé alsmede aan WMC Holding gerichte brief wordt gestuurd, maakt dat voor [gedaagde sub 4] geen twijfel kon bestaan dat de curator hem persoonlijk aansprakelijk stelde wegens zijn rol van bestuurder van TI-WMC. De stuiting is derhalve op dit vlak voldoende ondubbelzinnig.

IV.5 Résumé

6.30.

Uit al het voorgaande volgt dat:

De verjaring tijdig is gestuit ten aanzien van vorderingen op basis van artikel 2:248 BW, behoudens voor zover het betreft vorderingen op basis van een onvoldoende verantwoording van bestedingen, onder andere waar het het project Salus betreft.

Ook verjaring jegens [gedaagde sub 4] in privé is tijdig en voldoende ondubbelzinnig gestuit.

Voor het overige is de verjaring niet tijdig, dan wel niet ondubbelzinnig gestuit, zodat alle vorderingen die zijn gebaseerd op een andere grondslag dan artikel 2:248 BW, zijn verjaard.

V. Rechtsverwerking

6.31.

Gedaagden hebben een beroep gedaan op rechtsverwerking.

Rechtsverwerking is gebaseerd op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248, lid 2 BW).
Er is sprake van rechtsverwerking als de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan:

ofwel bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken,

of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk wordt benadeeld in geval de gerechtigde zijn recht alsnog uitoefent.

Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ^[8]

6.32.

De door gedaagden genoemde omstandigheden leiden naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat de curator zijn recht om een vordering in te stellen heeft verwerkt. Weliswaar is de afhandeling van deze kwestie traag te noemen en zijn er periodes aan te wijzen waarin niet veel activiteit is te zien (met name af te leiden uit de door gedaagden sub 1 en 4 onder alinea 133 van hun conclusie van dupliek geciteerde failissementsverslagen), maar de curator heeft met zijn gedragingen bij gedaagden niet de indruk gewekt dat hij zijn vordering niet meer te gelde zou maken. Zoals blijkt uit de feitenvaststelling in hoofdstuk 2 van dit vonnis (met name r.o. 2.7) hebben er wel activiteiten plaatsgevonden, ook richting gedaagden. In het vonnis van deze rechtbank van 4 september 2013 ^[9] , waar gedaagden sub 1 en 4 naar verwijzen, is een periode van bijna vijf jaar voorbijgegaan zonder enige activiteit en waarvan de desbetreffende curator ook niet kon uitleggen waarom de zaak vijf jaar had stilgelegen. De onderhavige situatie is daarmee niet voldoende vergelijkbaar.

Gedaagden hebben in dit kader ook aangevoerd dat zij in hun positie onredelijk zijn benadeeld door het dralen van de curator. De rechtbank overweegt daarover dat zij geen bijzondere feiten of omstandigheden hebben genoemd, anders dan het tijdverloop, die tot die conclusie moeten leiden. Enkel tijdsverloop is echter niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen.

6.33.

Gedaagden hebben in dit kader nog gewezen op de Maclou-norm.

De rechtbank overweegt daarover dat de curator niet aansprakelijk is gesteld, zodat er reeds om deze reden geen basis is op grond waarvan de Maclou-norm zou moeten worden toegepast.

6.34.

De rechtbank overweegt voorts dat het er bij de Maclou-norm om gaat of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de betreffende gedragslijn kon komen. ^[10] Bij de beantwoording van de vraag of die norm is geschonden, past terughoudendheid. Noodzakelijk is dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien. ^[11]

Gedaagden verwijten de curator met name een uiterst trage afdoening van het faillissement en het slecht procederen in onderhavige procedure, onder meer door een onbegrijpelijke dagvaarding uit te brengen en bekende verweren niet te adresseren. Het enige feitelijke handelen (in dit geval: nalaten) dat gedaagden de curator verwijten is het nalaten van het inroepen van de failissementspauliana ten aanzien van de (gestelde) verkoop van IP aan WMC Holding.

Naar het oordeel van de rechtbank is dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat de curator niet heeft gehandeld conform de Maclou-norm, en dat daarom sprake is van rechtsverwerking. Het tijdsverloop is reeds besproken evenals de kwaliteit van de dagvaarding. Het niet inroepen van de faillissemenstpauliana komt als verweer van gedaagden (beroep op eigen schuld) terug bij de bespreking van de overdracht van IP.

VI. Persoonlijke aansprakelijkheid [gedaagde sub 4] op grond van artikel 2:248, lid 7 BW

6.35.

De curator heeft [gedaagde sub 4] persoonlijk aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248, lid 7 BW. Hij stelt dat [gedaagde sub 4] feitelijk de leidinggevende was in de periode van 6 april 2011 tot de datum van failissement, 2 april 2014. [gedaagde sub 4] was vanaf 1 juli 2012 volledig gevolmachtigd (blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, productie 12 bij dagvaarding) en via zijn vennootschap Tabeël participeerde hij via Spapa BV in WMC Holding en daarmee indirect in TI-WMC en FIGO.

Samen met [gedaagde sub 3] heeft hij de kar getrokken. Hij beschikte over de technische kennis, en nam ook op andere gebieden beslissingen ten behoeve van TI-WMC. [gedaagde sub 4] oefende een deel van de bestuurstaken uit.

Ook met de beperkte volmacht was [gedaagde sub 4] tot 31 december 2011 op de belangrijkste werkgebieden (het uitbrengen van offertes en subsidieaanvragen) nog steeds onbeperkt bevoegd. Hij bleef ook deel uitmaken van het managementteam van TI-WMC en kon als zodanig het beleid van TI-WMC nader bepalen. Ook beschikte hij over de relevante financiële stukken.

Verder verwijst de curator naar e-mails van [gedaagde sub 4] van 10 september 2012 waaruit blijkt dat [gedaagde sub 4] volledig op de hoogte is van het reilen en zeilen van TI-WMC, en e-mails van 5 maart 2010 waaruit de verknochtheid van [gedaagde sub 4] met het product Figo blijkt.

De onbeperkte volmacht voor WMC Holding vanaf 1 juli 2012 bekrachtigt dat [gedaagde sub 4] feitelijk mede het beleid bepaalde.

[gedaagde sub 4] was bij uitstek de man achter de onderneming. Hij was de techneut die alles mogelijk maakte en was financieel volledig op de hoogte. Naar buiten toe heeft hij zich altijd als zodanig gepresenteerd, hetgeen blijkt uit het artikel in het tijdschrift Ondernemers Belang, editie 5 van 2012, dat is overgelegd als productie 29.

6.36.

[gedaagde sub 4] heeft betwist dat hij in de periode van 6 april 2011 tot de datum van het faillissement als feitelijk leidinggevende moet worden beschouwd. De curator heeft dat volstrekt onvoldoende onderbouwd.

Hetgeen de curator wel ter onderbouwing stelt, is onjuist. Na 6 april 2011 was [gedaagde sub 4] niet meer betrokken / aanwezig bij aandeelhoudersvergaderingen, en was niet meer betrokken bij de financiële gang van zaken en het opstellen of goedkeuren van de jaarrekeningen van TI-WMC.

[gedaagde sub 4] beschikte niet meer over de financiële stukken. De hele organisatie werd na 6 april 2011 immers anders, met onder meer een andere boekhouder en een ander boekhoudsysteem. [gedaagde sub 4] heeft nimmer toegang gehad tot de (digitale) administratie. Hij hield zich vanaf dat moment alleen nog bezig met de technische aspecten.

De betekenis die de curator hecht aan de e-mails is onjuist. Uit de e-mails van 10 september 2012 volgt juist dat de Provincie [gedaagde sub 3] zag als (middelijk) bestuurder en niet [gedaagde sub 4] . Op geen enkele wijze is hieruit op te maken dat [gedaagde sub 4] de feitelijk beleidsbepaler was. De e-mail van 5 maart 2010 dateert van een moment dat [gedaagde sub 4] nog statutair bestuurder was. Het tijdschriftartikel geeft geen enkele indicatie dat [gedaagde sub 4] het beleid bepaalde, integendeel, juist [gedaagde sub 3] wordt genoemd als CEO.

De curator heeft op geen enkele wijze aangetoond dat [gedaagde sub 4] zijn volledige volmacht aangaande WMC Holding heeft uitgeoefend om als feitelijk beleidsbepaler van TI-WMC op te treden.

De curator moet aantonen dat [gedaagde sub 4] het formele bestuur feitelijk terzijde heeft gesteld. Daaraan heeft de curator niet voldaan.

6.37.

De rechtbank overweegt, in navolging van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ^[12] het volgende.

Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

6.38.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW (Kamer II, 1980–1981, 16350, nrs 3-4, blz. 18) volgt dat er sprake is van aansprakelijkheid als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980–1981, 16631, nr. 3 blz. 6 en nr. 6 blz. 24) wordt dat als volgt verduidelijkt: “Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator. (...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”

Van beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel dus sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk leiding geven als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt.

6.39.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator niet aangetoond dat [gedaagde sub 4] de feitelijk leidinggever was en het formele bestuur terzijde heeft kunnen stellen. De curator heeft niet kunnen noemen welke beslissingen feitelijk door [gedaagde sub 4] zijn genomen in plaats van door WMC Holding (dan wel Lithango en [gedaagde sub 3] ). Niet is aangetoond dat [gedaagde sub 4] het beleid bepaalde noch dat [gedaagde sub 4] inzicht had in, laat staan invloed had op, de financiële gang van zaken. Aan de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248, lid 7, BW, namelijk dat [gedaagde sub 4] directe bemoeienis heeft gehad met het bestuur en feitelijk het formele bestuur terzijde heeft gesteld, is niet voldaan. De vordering jegens [gedaagde sub 4] persoonlijk zal derhalve worden afgewezen.

Hetgeen hierna wordt overwogen ziet daarom uitsluitend op WMC Holding, Lithango en [gedaagde sub 3] .

VII. Aansprakelijkheid voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW.

6.40.

De curator heeft WMC Holding, Lithango en [gedaagde sub 3] als bestuurders van TI-WMC aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort.

Voor het standpunt van de curator en de onderbouwing wordt verwezen naar r.o. 4.2 en 4.3.

Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd, zie r.o. 5.1.3 en 5.1.4 voor het verweer van Lithango en [gedaagde sub 3] en r.o. 5.2.4 en 5.2.7 voor het verweer van WMC Holding. Zij betwisten zowel dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, als dat de door de curator genoemde handelingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zouden zijn.

VII.1 Wettelijk kader

6.41.

Artikel 2:248 BW bepaalt:

1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…)

(…)

6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. (…)

Artikel 2:10 BW bepaalt:

1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

(…)

6.42.

Voor aansprakelijkheid van bestuurders gelden dus twee vereisten:

a. de bestuurder heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en

b. aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Ad a: als het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld. Dit is dus een onweerlegbaar rechtsvermoeden.

Bovendien geldt dat dan wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit vermoeden is tegenbewijs mogelijk. Daarbij volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het failissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt ligt het vervolgens op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Bij de eis van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW gaat het erom dat de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

6.43.

Voorts geldt te aanzien van de eerste eis (ad a) het volgende.

De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het woord “kennelijk” betekent dat het moet gaan om duidelijke, in het oog springende fouten en niet om onopzettelijke domheden of beleidsfouten.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.

Ook moet vast staan dat de bestuurders hebben gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers zouden worden benadeeld.

6.44.

Artikel 2:248, lid 6 BW bepaalt dat het slechts kan gaan om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Het gaat in dit geval dus alleen om handelingen in de periode van 2 april 2011 tot en met 2 april 2014. Dat komt zo goed als overeen met de datum waarop de reorganisatie heeft plaatsgevonden (6 april 2011). Voor gebeurtenissen die daarvoor hebben plaatsgevonden, kan dus geen bestuurdersaansprakelijkheid bestaan.

De curator heeft in dat kader nog aangevoerd dat hij de bestuurders verwijt dat zij in de jaren daarna niet hebben ingegrepen. De rechtbank overweegt dat ook dit handelen (nalaten) dan gekwalificeerd zal moeten kunnen worden als kennelijk onbehoorlijk.

VII.2 Beoordeling van de door de curator genoemde handelingen

6.45.

De rechtbank zal de door de curator genoemde gronden die tot de conclusie zouden moeten leiden er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (al dan niet vanwege het niet voldoen aan de boekhoudplicht), bespreken.

•
Activeren van immateriële vaste activa

6.46.

De curator stelt het volgende. De kosten voor onderzoek en ontwikkeling werden vanaf 2008 geactiveerd als “immateriële vaste activa”. Er is in de jaarrekening 2009 een bedrag van € 417.000,00 geactiveerd terwijl maximaal € 255.000,00 geactiveerd had mogen worden. Gelet op de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2009 (waarin al werd gesproken van impairment) had dit niet gemogen. Als dit niet was gebeurd, zou er in 2009 al een groot negatief resultaat zijn geboekt en zou TI-WMC per ultimo 2011 technisch failliet zijn geweest. Bovendien is een afschrijvingstermijn van 5 jaar in plaats van 3 jaar aangehouden, hetgeen evenzeer een vertekend beeld creëerde.

6.47.

De rechtbank overweegt allereerst het volgende.

Het activeren van immateriële activa heeft plaatsgevonden vanaf 2008. Gedaagden hebben aangevoerd dat deze handeling dus telkens is verjaard en buiten de termijn van drie jaar valt.

De rechtbank constateert dat deze handelingen grotendeels (in elk geval in 2008, 2009 en 2010) hebben plaatsgevonden vóór de drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Op grond van artikel 2:248, lid 6, BW kan de curator deze handelingen dus niet als grondslag gebruiken voor zijn standpunt dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Slechts het niet terugdraaien van deze handelingen door het bestuur in de periode drie jaar voorafgaand aan het faillissement (of zoals de curator het formuleert: het nalaten deze handelingen te corrigeren), kan als grondslag dienen. Dat niet terugdraaien van een door een vorig bestuur genomen besluit en uitvoering daarvan in de jaren daarna, zou dan kennelijk onbehoorlijk moeten zijn. Gelet op de strenge maatstaf (zie r.o. 6.43) zal dat niet al te snel het geval zijn.

6.48.

De rechtbank overweegt inhoudelijk dan het volgende. Door gedaagden, met name WMC Holding en [gedaagde sub 4] , is in de conclusie van antwoord aangevoerd dat per 1 januari 2007 de regels rond afschrijving van bedrijfsmiddelen zijn gewijzigd. De afschrijftermijn is van drie jaar naar vijf jaar gegaan. TI-WMC heeft, zij het eerst in 2009, juist conform deze regelgeving gehandeld. Omdat de afschrijvingstermijn langer wordt, wordt ook het plafond van de maximale waardering verhoogd. Als uitgegaan zou worden van een groeicurve, zou zelfs een bedrag van € 600.000,00 kunnen worden geactiveerd, aldus gedaagden.

De curator is hier in zijn conclusie van repliek in het geheel niet op ingegaan.

Ook is bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de curator aan het handgeschreven woord “impairment” op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2009, (productie 10 bij dagvaarding) onjuiste conclusies verbindt. Impairment is tijdens die aandeelhoudersvergadering niet besproken. Dit blijkt uit de notulen van die vergadering die als productie 2 bij conclusie van antwoord van gedaagden sub 1 en 4 is overgelegd. Zelfs als er in die tijd wel over impairment is gedacht, is dat kennelijk door de aandeelhouders later niet nodig gevonden.

Ook hier heeft de curator in zijn conclusie van repliek niet op gereageerd.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben gedaagden daarmee het standpunt van de curator voldoende gemotiveerd weerlegd, althans is het standpunt van de curator onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

Zowel wat betreft het activeren van immateriële activa voorafgaand aan de driejaars-termijn, als wat betreft het activeren binnen de driejaars-termijn, neemt de rechtbank daarom niet aan dat er sprake is van het schenden van de boekhoudplicht, dan wel dat er anderszins sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

•
Aandelentransacties in 2011 waren erop gericht om het gezonde onderdeel Figo veilig te stellen.

6.49.

De rechtbank begrijpt dat de curator hiermee doelt op zijn standpunt dat door het oprichten van FIGO BV in 2011 de “kip met de gouden eieren” is weggegeven, dat TI-WMC als een lege huls achterbleef en dat er sprake was van een sterfhuisconstructie. In zijn conclusie van repliek benoemt de curator (in alinea 57) in dit verband:

1. het “uitvaren” van het project FIGO – de kip met de gouden eieren – middels een nieuw opgerichte vennootschap FIGO zonder daarvoor enige vergoeding voor de vennooschap te bedingen en het laten voortduren van deze situatie toen FIGO succesvoller werd;

2. het blijven door-ondernemen ondanks het feit dat er al jaren lang sprake was van negatieve resultaten en van een negatief eigen vermogen van de vennootschap (verdieping van schulden, sterfhuisconstructie);

3. het (blijven) opvoeren van ontwikkelingskosten en het afschrijven van ontwikkelingskosten, terwijl de ontwikkeling waarom het gaat allang was ondergebracht in een andere entiteit (FIGO).

6.50.

De rechtbank volgt de curator hierin niet en motiveert dat als volgt.

Gedaagden hebben voldoende aannemelijk en overtuigend uitgelegd dat de ontwikkeling van een nieuwe vinding en met name het vermarkten daarvan, veel tijd en vooral veel geld kost. In de fase voordat er geld verdiend kan worden, zijn de kosten hoog en de inkomsten nihil. Deze zogenaamde “valley of death” overleven veel nieuwe vindingen niet.

Ook voor het product Figo gold dat. De financiële situatie van TI-WMC was niet rooskleurig en er was geen zicht op substantiële inkomsten op korte termijn. Ook de aandeelhouders waren niet bereid verder te investeren. Om het product commercieel te maken, was echter wel geld nodig c.q moesten er behoorlijke kosten gemaakt worden. Dat er op dat moment voor is gekozen om het product Figo (en de verdere vermarkting daarvan) over te hevelen naar een nieuwe entiteit, is naar het oordeel van de rechtbank geen beslissing die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben genomen (zie r.o. 6.43). Het levert geen onbehoorlijk bestuur op.

Wat volgt op de oprichting van FIGO BV bevestigt dat. Door het afstoten van (het verder ontwikkelen/vermarkten van) het product Figo in FIGO BV, heeft TI-WMC zich kosten bespaard, naar door gedaagden onbewist is gesteld in elk geval € 200.000,00 aan loonkosten. ^[13] In het jaar na de afsplitsing is er door TI-WMC bovendien voor het eerst weer winst gemaakt. Dat kan niet worden afgedaan met toevalligheid of geluk. FIGO BV daarentegen maakte de eerste jaren na haar oprichting geen winst. Het was in 2011 niet een vaststaand feit dat het product Figo een kip met gouden eieren was, en het is ook geen vaststaand feit dat TI-WMC achterbleef als lege huls.

Het feit dat WMC Holding na het faillissement van TI-WMC de grootste schuldeiser is (WMC Holding heeft naar eigen zeggen een bedrag van € 836.909,00 tegoed van TI-WMC), maakt het temeer aannemelijk dat de bestuurders in 2011 bij het oprichten van FIGO BV en het afsplitsten van (de verdere ontwikkeling/vermarkting van) het product Figo, niet in gedachten hadden er een sterfhuisconstructie van te maken. Zij zagen dit, naar de rechtbank voldoende aannemelijk acht, als enige mogelijkheid om het tij nog te keren.

•
Opnemen latente belastingvordering in de boeken

6.51.

De curator heeft aangevoerd dat er per ultimo 2011 een latente belastingvordering van € 144.000,00 is opgenomen in de boeken. Dat mag echter alleen als er sterke aanwijzingen zijn dat er in de toekomst winst gemaakt zal worden. Daarvan was geen sprake. Ook op deze wijze is de financiële siuatie van TI-WMC te rooskleurig voorgesteld, aldus de curator.

6.52.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden (met name gedaagden sub 1 en 4) aangevoerd dat er op dat moment wel degelijk diverse projecten liepen die ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2011 zicht gaven op winstgevendheid. Het gaat onder meer om een groot en op dat moment kansrijk project voor defensie in samenwerking met FOX-IT. ^[14] Daarnaast noemen gedaagden nieuwe initiatieven zoals AirFi in samenwerking met MI-Airline. ^[15] In 2012 is er daadwerkelijk winst gemaakt. Het was dus reëel om in 2011 winst in de nabije toekomst te verwachten.

De rechtbank constateert dat een en ander door de curator bij conclusie van repliek niet is weersproken. Hij voert slechts aan dat de winst uit het project Figo uiteindelijk behaald is in de onderneming FIGO en dat dit na het “uitvaren” van Figo voor alle betrokkenen duidelijk was. Dat er wel degelijk zicht leek te zijn op winsten in de toekomst voor TI-WMC, anders dan in verband met het product Figo, heeft de curator niet betwist.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator daarmee niet aangetoond dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur door in de jaarrekening 2011 een latente belastingvordering op te nemen.
Er kan wat dit betreft dus ook geen sprake zijn van het niet voldoen aan de boekhoudverplichting, nog afgezien van het feit dat het opnemen van een onjuiste latente belastingvordering in een jaarrekening, geen strijd met de boekhoudplicht (het voeren van een deugdelijke administratie waaruit de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden afgeleid, zie r.o. 6.42, laatste alinea) oplevert.

•
Verkoop van Intellectual Property door TI-WMC aan WMC Holding

6.53.

De curator heeft aangevoerd dat TI-WMC op 1 maart 2011 de Intellectual Property (hierna: IP) aan WMC Holding heeft verkocht. Dit zou zijn gebeurd in ruil voor liquiditeiten die in TI-WMC zouden zijn geïnjecteerd. De waarde van de IP was € 522.000,00. WMC Holding was op 1 maart 2011 echter nog niet opgericht. Bovendien is de verkoop niet verwerkt in de administratie van TI-WMC, waardoor TI-WMC ultimo 2011 een schuld had aan WMC Holding in plaats van een vordering (van € 138.000,00) op haar. TI-WMC heeft in de jaren 2011, 2012 en 2013 gelden voor onderzoek en ontwikkeling uitgegeven die ook aan de IP van WMC Holding toebehoren, maar niet door TI-WMC zijn gefactureerd. Het gaat om ongeveer € 550.000,00.

6.54.

De curator heeft als productie 11 bij dagvaarding een overeenkomst overgelegd gedateerd 1 maart 2011 en ondertekend namens WMC Holding en TI-WMC.

In zijn conclusie van repliek noemt de curator deze gang van zaken het achterlaten van een “paper trail”. Achteraf kan een overdracht desgewenst worden aangetoond met deze overeenkomst, maar de overdracht is niet verwerkt in de administratie van TI-WMC en daarmee geheel verzwegen en niet zichtbaar gemaakt. Dit onderbouwt volgens de curator de sterfhuisconstructie die partijen voor TI-WMC hebben opgetuigd.

6.55.

Gedaagden hebben betwist dat er IP is overgedragen. Voor zover [gedaagde sub 4] zich kan herinneren was dat op enig moment wel de intentie, maar is daar nooit uitvoering aan gegeven. Om die reden komt een overdracht ook niet voor in de administratie van TI-WMC.
Voorts betwisten gedaagden dat enig handelen hieromtrent een belangrijke oorzaak van het faillissement van TI-WMC kan zijn geweest.

6.56.

De rechtbank overweegt het volgende.

Ook hier geldt dat de gestelde overdracht zou hebben plaatsgevonden voor aanvang van de drie-jaars termijn. Deze overdacht zelf kan dus niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Slechts het in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet terugdraaien hiervan kan – als de overdracht komt vast te staan – de curator aan zijn vordering ten grondslag leggen. Dit zou dan kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten opleveren.

6.57.

De rechtbank constateert dat ook de curator er kennelijk niet helemaal zeker van is dat de IP is overgedragen. De curator stelt zelf dat op 1 maart 2011 WMC Holding nog niet was opgericht. Dat een overdracht dan niet uit de administratie van TI-WMC of WMC Holding volgt, klopt daarmee. De curator stelt zich de vraag of de door hem overgelegde overeenkomst een geldige titel vormt en/of als akte van levering kwalificeert.

Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee onvoldoende vast dat er IP (om niet) is overgedragen van TI-WMC aan WMC Holding.

6.58.

Daarnaast acht de rechtbank dat ook overigens niet waarschijnlijk. Gedaagden hebben uitgelegd dat de IP niet alleen het product Figo betrof, maar alles dat betrekking heeft op “First Responder/FIGO”. Dat is de technologie waarop de IP ziet. Die technologie heeft geleid tot het product Figo, maar ook tot andere toepassingen. In TI-WMC werden andere toepassingen van deze technologie ontwikkeld.

6.59.

Als het zo zou zijn dat (een deel van) de IP om niet zou zijn overgedragen aan WMC Holding staat daarmee voor de rechtbank nog steeds niet vast dat die overdracht (of het niet terugdraaien daarvan) kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Ten eerste heeft TI-WMC voor de kosten voor het ontwikkelen van deze IP naar eigen zeggen ook inkomsten gehad, namelijk subsidies en inkomsten uit contractresearch en/of consultancy opdrachten. Ten tweede is IP ook niet zonder meer afzonderlijk op geld waardeerbaar. Het geactiveerde bedrag aan IP bestaat enkel uit loonkosten van de betreffende werknemers. Gedaagden hebben aannemelijk gemaakt dat er geen marktpartij zou zijn die in 2011 een bedrag zou hebben willen voldoen voor de IP “First Responder/FIGO”, laat staan € 522.000,00. Crediteuren hadden niet op dit bedrag verhaal kunnen halen.

•
De activiteiten (het product Figo) is in 2011 door TI-WMC overgedragen aan FIGO BV. Hiervan is geen schriftelijke overeenkomst gevonden en evenmin is er een koopsom.

6.60.

De rechtbank overweegt als volgt.

Dit onderdeel motiveert de curator met mutatis mutandis dezelfde gronden als het tweede punt, het overdragen van aandelen (r.o. 6.49 e.v). De curator stelt dat deze overdracht bedoeld was om FIGO de kans te geven te overleven, ten koste van TI-WMC. Het was de bedoeling TI-WMC zo lang mogelijk in de lucht te houden teneinde de afsplitsing van FIGO niet in gevaar te brengen door een eventueel faillissement van TI-WMC. TI-WMC mocht niet omvallen omdat FIGO nog niet op eigen benen kon staan. Echter de kosten bleven bij TI-WMC en de opbrengsten kwamen terecht bij FIGO, aldus de curator. De overdracht was volgens de curator onbegrijpelijk omdat TI-WMC op dat moment al technisch failliet was, althans in zeer grote financiële problemen verkeerde. FIGO BV heeft het ontwikkelde Figo product feitelijk om niet verkregen, gedaagden hebben het ontwikkelde Figo-product als een soort bruidsschat cadeau gegeven aan FIGO BV. Uit de jaarrekeningen van FIGO BV blijkt dat haar eigen vermogen in de loop van de jaren behoorlijk is gegroeid, aldus nog steeds de curator.

6.61.

De rechtbank verwijst wat betreft haar beoordeling naar hetgeen zij heeft overwogen in r.o. 6.49 e.v.. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat het product Figo in 2011 nog niet vermarkt kon worden, en dat het opzetten van een productlijn en productorganisatie veel kosten met zich mee zou brengen, zonder zekerheid op inkomsten. Dat het bestuur de verdere ontwikkeling en vermarkting van het product Figo in een aparte entiteit heeft geplaatst om zo de risico’s daarvan niet bij TI-WMC te laten, is een keuze die het naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid heeft kunnen maken. TI-WMC kon zo verder met hetgeen zij oorspronkelijk ook deed: het ontwikkelen van technische ideeën c.q. het toepassen van haar IP op andere producten, zonder het risico van het product Figo. Dat de keuze op dat moment verantwoord was, blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat TI-WMC, na een aantal jaren van verlies, in 2012, dus in het jaar direct volgend op de afsplitsing per 1 januari 2012, winst heeft gemaakt. FIGO B.V. maakte in 2012 geen winst. Dat TI-WMC later alsnog failliet is gegaan, kan niet worden toegerekend aan deze afsplitsing.

Dat er geen koopprijs is overeengekomen voor een activiteit/product dat op dat moment geen zekerheid gaf op toekomstige winsten en eerder als risico werd beschouwd, is in dat licht niet onlogisch of onjuist, althans kan niet worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat geldt temeer nu TI-WMC de kosten voor de ontwikkeling zelf vergoed had gekregen via subsidies en/of contract research voor het ontwikkelen van de techniek.

•
Niet voldoen aan kostenverdeelovereenkomst .

6.62.

De curator verwijst naar een kostenverdeelovereenkomst die op 1 januari 2014, dus vlak voor faillissement, is gesloten tussen TI-WMC en FIGO BV. ^[16] Er is geen ingangsdatum opgenomen. Normaal zou dat gebeuren per het moment van afsplitsing, aldus de curator. In deze kostenverdeelovereenkomst is een verdeelsleutel voor kosten overeengekomen. De curator heeft het vermoeden dat niet alle kosten zijn doorbelast aan FIGO BV. Over 2013 gaat het waarschijnlijk om € 141.995,00. Over de jaren 2012 en 2014 heeft de curator dat nog niet onderzocht.
De boedel heeft diverse vorderingen op FIGO uit hoofde van deze kostenverdeel-overeenkomst die niet volledig zijn voldaan door FIGO.

6.63.

Gedaagen hebben aangevoerd dat de dagvaarding van de curator niet voldoet aan de stelplicht. Een vermoeden is geen grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Bovendien moet de curator zich dan wenden tot FIGO, maar met FIGO heeft de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten.

6.64.

Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen in de dagvaarding is genoemd onvoldoende onderbouwing dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het standpunt van de curator is kennelijk dat TI-WMC de kosten niet juist of volledig heeft doorbelast aan FIGO BV, maar waar dat uit blijkt, is onvoldoende uit de verf gekomen. Bovendien heeft de curator ook niet gesteld dat en waarom dit een belangrijke oorzaak van het failissement is.

Voorts moet de rechtbank gedaagden volgen in hun verweer dat als de curator van mening is dat FIGO BV nog een bedrag verschuldigd is aan TI-WMC, hij FIGO BV had moeten aanspreken, althans dat ook met FIGO BV had moeten regelen. Of dat is gebeurd, is onduidelijk nu de curator de vaststellingsovereenkomst niet in het geding heeft gebracht.

•
Onvoldoende verantwoorden van bestedingen .

6.65.

De curator heeft aangevoerd dat een aantal bestedingen onvoldoende is verantwoord. Bijvoorbeeld de subsidie voor het Salus project ad € 163.000,00, uitgekeerd op 24 september 2013. Vrijwel niets van deze subsidie is ten goede gekomen aan het Salus project. Thans is er een vordering ingediend door de subsidieverstrekker.

6.66.

De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat dit onderdeel is verjaard (r.o. 6.25). Dat er andere bestedingen dan de subsidie voor het Salus project niet of onvoldoende zijn verantwoord, is niet gesteld.

Conclusie

Gelet op al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de handelingen die de curator gedaagden verwijt, niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW.

VII.3 Administratieplicht

6.67.

De rechtbank is in het voorgaande tot het oordeel gekomen de door de curator genoemde handelingen, op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.

Voor zover de curator zich beroept op het wettelijk vermoeden van artikel 2:248, lid 2, BW, inhoudende dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW wordt geacht kennelijk onbehoorlijk bestuur te zijn, overweegt de rechtbank het volgende.

6.68.

Zoals in r.o. 6.42 overwogen gaat het er bij de eis van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW om dat de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

6.69.

De curator voert in dit kader in de kern aan dat de financiële situatie van TI-WMC te rooskleurig is voorgesteld. ^[17] TI-WMC was in 2011 of (volgens de conclusie van repliek) in 2009 technisch al failliet. Gedaagden hebben de levensduur van TI-WMC gerekt om FIGO BV de kans te geven om te overleven. Daarmee hebben zij, zo begrijpt de rechtbank de curator, de schuldeisers in een slechtere positie gebracht.

6.70.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Door gedaagden is in hun respectievelijke conclusies van antwoord (door Lithango c.s. in alina 94 e.v. en door WMC Holding c.s. in alinea’s 109 en met name 134) met klem betwist dat de administratie niet zou voldoen aan artikel 2:10 BW. TI-WMC had een keurige boekhouding, waarin alle ingekomen en uitgegane facturen adequaat zijn verwerkt, net als de banksaldi en rekening-courantverhoudingen. De boekhouding was tip-top in orde, en jarenlang door de accountant goedgekeurd, aldus Lithango c.s.. De administratie is tot en met datum faillissement volledig bijgewerkt en inzichtelijk en werd bijgehouden door een gerenommeerd accountantskantoor. Van een ondeugdelijk administratie van TI-WMC is geen sprake, aldus WMC Holding c.s.

6.71.

De rechtbank overweegt dat de curator dat bij zijn conclusie van repliek niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft betwist. De curator heeft niet duidelijk gemaakt welke fouten in de adminstratie voorkomen of welke posten in de boekhouding onjuist zijn of niet verantwoord kunnen worden.

Wat de curator zegt is dat de financiële situatie van TI-WMC te rooskleurig is voorgesteld, maar hij relateert dat aan de
jaarrekeningen .

Een onjuiste voorstelling in de jaarrekeningen is niet hetzelfde als niet hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en levert dus ook geen vermoeden op als bedoeld in artikel 2:248, lid 2, BW. Als van een onjuiste voorstelling van zaken in de jaarrekening sprake zou zijn, zou dat een vordering voor de schuldeisers opleveren (ex artikel 2:249 BW), maar niet voor de curator.

6.72.

Dat er sprake zou zijn van onjuistheden in de jaarrekeningen, staat naar het oordeel van de rechtbank overigens ook niet vast, gelet op hetgeen zij heeft overwogen in hoofdstuk VII.2.

6.73.

Voor zover de curator er op doelt dat ten onrechte geen vergoedingen in de boeken zijn verwerkt voor overgedragen IP en als gevolg van de kostenverdeelovereenkomst, verwijst de rechtbank eveneens naar hoofdstuk VII.2 (r.o. 6.53 e.v. en 6.62 e.v.). Uit deze overwegingen volgt dat dergelijke vergoedingen ook niet in de boeken hoefden te worden opgenomen.

6.74.

Gedaagden hebben voorts uitgebreid beargumenteerd dat het te rooskleurig voorstellen van de financiële situatie geen belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn geweest. De rechtbank komt hier, in breder kader, op terug in r.o. 6.75 e.v..

VII.4 Oorzaak faillissement

6.75.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, ook niet in de vorm van het schenden van de boekhoudplicht.

De vraag of het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, komt dus niet meer aan de orde. De rechtbank wil hier, ten overvloede, nog wel het volgende over opmerken.

6.76.

Gedaagden hebben uitgebreid uitgelegd wat de werkelijke oorzaak van het faillissement van TI-WMC was. [gedaagde sub 3] heeft dat al gedaan in zijn brief aan de curator (productie 3 bij dagvaarding) en in beide conclusies van antwoord is de oorzaak van het faillissement zeer uitgebreid en met stukken onderbouwd beschreven. ^[18]

Door de rechtbank is dat kort samengevat in r.o. 5.1.4 (standpunt Lithango c.s.) en 5.2.4 (standpunt WMC Holding c.s.).

6.77.

De curator is hier in het geheel niet op ingegaan. Hij citeert in de dagvaarding wel het relaas van [gedaagde sub 3] (pagina 23) maar de enige respons van de curator luidt:’

“De aangedragen oorzaken zijn te algemeen en blijven, voor zover dit al een juiste weergave betreft van de oorzaken, in belang achter bij de door de curator aangedragen oorzaken.”

De curator voegt daar nog aan toe dat de door het bestuur aangedragen oorzaken bovendien situaties zijn die door het gevoerde beleid voorzienbaar waren, en dat de Provincie al in 2011 voldoende duidelijkheid had gegeven omtrent de gewijzigde leningsvoorwaarden. De curator concludeert dat het op grond van artikel 2:248 BW vaststaat dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

6.78.

Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee volstrekt onvoldoende weerlegd dat er een andere oorzaak voor het faillissement bestond.

Ook inhoudelijk komt het de rechtbank voor dat de door gedaagden genoemde oorzaken, zoals het teruglopen van financiering door subsidies en het wegvallen van research- en samenwerkingsopdrachten waaronder potentieel grote met name genoemde projecten, onder ander wegens de kredietcrisis die in 2008 uitbrak, het faillissement in de hand hebben gewerkt. De keuze om het product Figo bij een andere entiteit onder te brengen, gelet op de kosten die het daadwerkelijk in de markt zetten en verkopen van een idee met zich meebrengt, afgezet tegen de oorspronkelijke doelstelling van TI-WMC, is, hoewel een andere keuze ook denkbaar was, niet een besluit dat een redelijk handelend bestuur niet gemaakt zou hebben en kan, naar het de rechtbank voorkomt, niet als de oorzaak van het faillissement worden aangemerkt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierover in r.o. 6.50 heeft overwogen. De situatie zoals door gedaagden uitgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank een aannemelijke oorzaak van het faillissement.

Dat betekent dat ook aan tweede voorwaarde (het onbehoorlijk bestuur is belangrijke oorzaak van het faillissement) niet is voldaan.

VIII. Opheffing beslagen

6.79.

WMC Holding c.s. hebben, bij een afwijzend vonnis, nog gevraagd om opheffing van de beslagen. Zij hebben daartoe echter geen (voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank zal de beslagen dan ook niet thans opheffen, zodat de beslagen van rechtswege vervallen zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 704, lid 2 Rv).

IX. Proceskosten

6.80.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de zijde van gedaagden als volgt berekend.

Lithango c.s.:

- salaris van de advocaat: 2 procespunten maal € 3.999,00 (tarief VIII) maakt € 7.998,00

- verschotten: griffierecht ad € 4.131,00.

WMC Holding c.s.:

- salaris van de advocaat: 2 procespunten maal € 3.999,00 (tarief VIII) maakt € 7.998,00

- verschotten: griffierecht ad € 4.131,00.

De kosten van de gelegde conservatoire beslagen blijven voor rekening van de curator.

7. De beslissing

De rechtbank:

I. wijst het gevorderde af,

II. veroordeelt de curator in de kosten van dit geding, aan de zijde van Lithango c.s. berekend op € 7.998,00 wegens het salaris van de advocaat en € 4.131,00 wegens verschotten, en aan de zijde van WMC Holding c.s. eveneens berekend op € 7.998,00 wegens het salaris van de advocaat en € 4.131,00 wegens verschotten, in beide gevallen te vermeerderen met de nakosten ad € 157,00 ingeval aan de veroordeling wordt voldaan zonder betekening, welk bedrag met € 82,00 wordt verhoogd in geval van betekening,

III. verklaart dit vonnis wat betreft onderdeel II uitvoerbaar bij voorraad,

IV. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H. Bottenberg – van Ommeren, A.E. Zweers en C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Voetnoten

1. Onder meer: Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 en HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111

2. Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494

3. Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615

4. Hoge Raad 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413

5. Hoge Raad 4 mei 2012, ELCI:NL:HR:2012:BV6769

6. Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597.

7. Vorderingen gebaseerd op artikel 2:9 BW zijn echter niet

8. Hoge Raad 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, r.o. 4.2

9. Rechtbank Overijssel 4 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2291

10. Hoge Raad 19 april 1996, JOR 1996, 48

11. Hoge Raad 16 december 2011, JOR 2012, 65

12. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10333, r.o. 5.7 en 5.8

13. Volgens de conclusie van dupliek van Lithango en [gedaagde sub 3] (waar de curator niet meer op heeft kunnen reageren) volgt uit pagina 4 van de jaarrekening 2012 zelfs een besparing van € 264.000,00

14. Als productie 4 bij conclusie van antwoorden hebben gedaagden een offerte inzake de samenwerking met FOX-IT overgelegd

15. Als productie 5 bij conclusie van antwoord hebben gedaagden een memorandum of understanding voor een joint venture in 2013 overgelegd

16. Overgelegd als productie 13 bij dagvaarding

17. Concreet door de in hoofdstuk VII.2 genoemde handelingen, zoals het activeren van immateriële passiva, het opnemen van een latente belastingvordering, het overdragen van IP om niet en het niet voldoen aan de kostenverdeelovereenkomst

18. In de conclusie van antwoord van Lithango c.s. onder alinea 73 e.v. onder het kopje “wat was er dan wel aan de hand” en in de conclusie van antwoord van WMC Holding c.s. in alinea 38-42. Ook in de beide conclusies van dupliek is een en ander nog eens uiteengezet: door Lithango c.s. i alinea 14-19 waarbij ook een cijfermatige onderbouwing is gegeven en in de conlusie van dupliek van WMC-Holding in alinea 72 e.v.