ECLI:NL:RBOVE:2013:2291

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/117823 / HA ZA 11-79

datum vonnis: 4 september 2013 (wh)

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. E. Poelenije q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vande besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFrontteam B.V.,wonende te Heemserveen, gemeente Hardenberg,

eiser,
verder te noemen Poelenije,

advocaat: mr. H. Aarnink te Enschede,

tegen

1. mr. J.M. Eringa q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vande besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAlku Holding B.V.,(verder aan te duiden als Alku),

wonende te Enschede,
verder Eringa te noemen,
advocaat: mr. J.M. Eringa te Almelo,

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NDM Noordelijke Deelneming Maatschappij B.V.,gevestigd te Staphorst,verder aan te duiden als NDM, advocaat: mr. W. Hogenkamp te Meppel,gedaagden.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord van NDM, met producties,
- de conclusie van antwoord van Alku,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek van NDM,
- de conclusie van dupliek van Alku, met producties,
- een antwoordakte zijdens Poelenije van 14 december 2011,
- een antwoordakte zijdens Poelenije van 11 januari 2012,
- een brief van Poelenije aan de rechtbank d.d. 27 maart 2013,
- een brief van Eringa aan de rechtbank d.d. 11 april 2013,
- een akte zijdens Poelenije van 17 april 2013, houdende overlegging productie na schorsing ex art. 28 Fw.

1.2.

[M] is gedurende de loop van de procedure overleden. Nadat de zaak tegen hem op de voet van artikel 225 Rv. was geschorst, is tussen Poelenije en de erfgenamen van [M] een schikking getroffen, waarna de zaak tegen [M] is doorgehaald.

1.3.

De zaak tegen Alku is geschorst op de voet van artikel 28 Fw. en is vervolgens overgenomen door Eringa als curator in het faillissement van Alku.

1.4.

Poelenije, Eringa en NDM hebben vonnis gevraagd. Na aanhouding heeft de rechtbank de uitspraak vastgesteld op 4 september 2013.

2.De feiten

2.1.

Voor zover thans nog van belang kunnen de volgende feiten als vaststaand worden aangenomen.

2.2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Frontteam B.V. produceerde en monteerde gevelelementen en kozijnen van kunststof en aluminium. Alku was enig aandeelhouder van Frontteam, en [M] was enig bestuurder.

2.3.

Op 24 september 2002 heeft Frontteam haar bedrijfspand aan het
Bedrijvenpark Twente 75, 7602 KD Almelo, verkocht en geleverd aan Alku. Het pand was belast met een hypothecaire bankschuld van € 690.000,-. Op 31 december 2002 heeft Alku dit onroerend goed verkocht en overgedragen aan NDM tegen een koopprijs van € 780.000,-, vermeerderd met € 20.000,- voor diverse roerende zaken.

2.4.

Op 24 september 2003 is Frontteam failliet verklaard, met benoeming van Poelenije tot curator.

2.5.

Het bedrijfspand van Frontteam is enkele malen getaxeerd als volgt:
- Op 16 november 2001 heeft Troostwijk Taxaties het bedrijfspand met ondergrond van Frontteam getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 1.179.829,-.
- Op 5 december 2002 heeft Makelaardij Boertjes het pand gewaardeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 1.050.000,- en een executiewaarde van € 790.000,-.
- Na de faillietverklaring van Frontteam heeft DTZ Zadelhoff in opdracht van Poelenije het pand, met als peildatum 23 december 2002, gewaardeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 1.070.000,- en een executiewaarde van € 810.000,-.

2.6.

Kort na de uitspraak van het faillissement van Frontteam vond een bespreking plaats tussen [M], Poelenije en NDM over een doorstart van de onderneming. NDM accepteerde bij die gelegenheid het standpunt van de curator, dat de koopsom van
€ 800.000,- geacht moest worden geheel te zijn betaald voor het pand (en dus niet voor een gedeelte van € 20.000,- voor roerende zaken).

2.7.

Op 14 oktober 2003 liet Poelenije aan NDM weten dat hij de verkoop van het bedrijfspand aan NDM paulianeus achtte.
2.8. Bij brieven van 11 mei 2005 aan Alku en aan NDM heeft Poelenije de verkoop van het pand door Frontteam aan Alku en de doorverkoop daarvan door Alku aan NDM buitengerechtelijk vernietigd op grond van de artikelen 42 Fw. en 3:45 BW.

2.9.

Bij brieven van 8 februari 2010 heeft Poelenije Alku (op grond van artikel 42 Fw.) en NDM (op grond van artikel 3:88 BW) gesommeerd tot teruglevering van het pand aan (de boedel van) Frontteam.

3.Het standpunt van Poelenije

3.1.

In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft Poelenije het volgende gesteld.

3.2.

Alku, NDM en [M] hebben paulianeus, dan wel onrechtmatig, respectievelijk niet te goeder trouw gehandeld inzake de diverse transacties met het onroerend goed van Frontteam. Van een geldige overdracht van het goed aan Alku, respectievelijk NDM, is dan ook geen sprake geweest, zodat het pand eigendom is gebleven van (de boedel van) Frontteam.

3.3.

Alku heeft een schuld in rekening-courant aan Frontteam van € 322.669,-. Bij de overdracht van het pand van Frontteam aan Alku op 24 september 2002 nam Alku een bankschuld ten bedrage van € 620.000,- over van Frontteam. Aldus heeft Alku voor het pand (slechts) een bedrag ‘betaald’ van € 620.000,-. Op 31 december 2002 heeft Alku dit onroerend goed verkocht en overgedragen aan NDM tegen een koopprijs van € 780.000,-.

3.4.

Frontteam was niet verplicht om haar pand over te dragen aan Alku. Bij beide overdrachten (aan Alku, en vervolgens aan NDM) is het pand onder de executiewaarde verkocht.

3.5.

De schuldeisers van Frontteam zijn door de overdracht van het pand aan Alku benadeeld. Als het pand op de faillissementsdatum nog eigendom van Frontteam zou zijn geweest, hadden zij zich kunnen verhalen op dit actief. Nu dit niet mogelijk is,
zijn zij benadeeld tot een bedrag van € 1.070.000,-, zijnde de door DTZ Zadelhoff getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van het pand ten tijde van de faillietverklaring.

3.6.

NDM was ten tijde van de overdracht van het pand aan NDM op de hoogte van de benarde financiële situatie bij Frontteam. NDM heeft inzage gekregen in de boekhouding van Alku en van Frontteam. NDM wist daarom, of kon weten, dat het concern verlies had geleden in de jaren 1995, 1996, 2000, 2001 en 2002.

3.7.

Frontteam was niet verplicht om het pand aan Alku te verkopen en over te dragen. Frontteam, Alku en [M] wisten dat door die transactie de schuldeisers van Frontteam werden benadeeld. Daarom heeft Poelenije die verkoop en overdracht buitengerechtelijk vernietigd. Als gevolg daarvan rust op Alku de verbintenisrechtelijke verplichting tot teruglevering van het pand aan (de boedel van) Frontteam.

3.8.

Als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de overdracht van het pand aan Alku, was Alku niet beschikkingsbevoegd om het pand te kunnen doorverkopen/doorleveren aan NDM.

3.9. NDM heeft, gezien voormelde feiten (in essentie: NDM kende de financieel zwakke positie van Frontteam en Alku en heeft het pand vèr onder de waarde van Alku gekocht) het pand niet te goeder trouw verkregen. Zij kan daarom geen aanspraak maken op de bescherming van artikel 3:88 BW, zodat (ook) op NDM de verplichting rust tot teruglevering van het pand aan (de boedel van) Frontteam.

3.10.

Op grond van het voorgaande vordert Poelenije dat:
- de rechtbank voor recht verklaart dat het pand aan het Bedrijvenpark Twente 75,
7602 KD Almelo, eigendom is van (de boedel van) Frontteam, alsmede dat
- (primair) Eringa en NDM hoofdelijk bij wijze van vervangende schadevergoeding zullen betalen € 1.070.000,-, althans € 450.000,-, met rente en kosten, dan wel dat
- (subsidiair) Eringa en NDM hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot teruglevering van het bedrijfspand aan (de boedel van) Frontteam,
- de rechtbank Eringa veroordeelt tot betaling aan Poelenije van € 322.669,-, althans € 57.888,58, met rente en kosten,
- met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

4.Het standpunt van Eringa4.1. In zijn brief aan de rechtbank van 11 april 2013 heeft Eringa medegedeeld dat hij toestemt in de vordering in het petitum onder II van de inleidende dagvaarding (inhoudende dat de rechtbank voor recht verklaart dat het pand aan het Bedrijvenpark Twente 75,7602 KD Almelo, eigendom is van (de boedel van) Frontteam.

4.2.

Voor wat betreft de overige vorderingen heeft Eringa het standpunt ingenomen dat voor de verifieerbare vorderingen de procedure geschorst blijft, en dat deze uitsluitend ter verificatie kunnen worden ingediend.

5.Het standpunt van NDM

5.1.

NDM maakt deel uit van de Rollecate Groep. Rollecate en Frontteam waren in 2002 concurrenten van elkaar.
5.2. In 2002 vernam Rollecate dat:
- Frontteam op zoek was naar strategische partners,
- Frontteam liquiditeitsproblemen had,
- het resultaat van Frontteam over 2001 € 521.000,- negatief was, en
- het onroerend goed eigendom was van Alku.

5.3.

Rollecate heeft laten weten dat NDM mogelijk interesse had in het onroerend goed. Na taxatie door Makelaardij Boertjes verklaarde NDM zich bereid om het pand over te nemen van Alku voor € 800.000,-, onder de voorwaarde dat Frontteam huurder zou blijven.

5.4.

Dit bod van € 800.000,- benaderde de door de makelaar getaxeerde executiewaarde. NDM zag geen reden om substantieel meer te bieden op grond dat:
- de beoogde huurder Frontteam in liquiditeitsproblemen verkeerde,
- er sprake was van leegstand in de directe omgeving van het pand, en
- er gerede twijfels bestonden over de bouwkundige kwaliteit van het pand.

5.5. Nadat Frontteam had laten weten tenminste € 1.000.000,- nodig te hebben om te kunnen overleven, heeft NDM het pand gekocht voor € 800.000,- en aan Frontteam € 200.000,- geleend. Anders dan Poelenije stelt, heeft NDM dat laatste bedrag wel degelijk overgemaakt. Het is gestort op een rekening van notaris Bouman, die het geld heeft overgemaakt aan Alku. Via deze vennootschap is het geld terechtgekomen bij Frontteam.

5.6.

Op 14 oktober 2003 liet Poelenije aan NDM weten dat hij de verkoop van het bedrijfspand aan NDM paulianeus achtte.

5.7.

In mei 2005 heeft Poelenije aan NDM laten weten dat hij de verkoop van het pand door Frontteam aan Alku en de doorverkoop daarvan door Alku aan NDM vernietigde. NDM reageerde met de stelling dat zij het pand te goeder trouw had verkregen. Nadat Poelenije dit vervolgens had ontkend, heeft NDM hem geantwoord de aangekondigde rechtsmaatregelen met vertrouwen tegemoet te zien.

5.8.

Bij brief van 8 februari 2010 sommeerde Poelenije NDM tot teruglevering van het bedrijfspand, althans tot betaling van € 1.000.000,-. NDM wees die sommatie af. Poelenije heeft NDM vervolgens doen dagvaarden op 13 januari 2011.

5.9.

Op grond van het hiervoor beschreven tijdsverloop (van 14 oktober 2003 tot
13 januari 2011) stelt NDM zich op het standpunt dat de curator zijn recht om de onderhavige vorderingen in te stellen, heeft verwerkt. Gedurende drie perioden van achtereenvolgens bijna 2 jaar, 5 jaar en 1 jaar heeft de curator hoegenaamd geen actie ondernomen. Vooral in de 5 jaar tussen 7 juni 2005 en 8 februari 2010 mocht NDM er op vertrouwen dat Poelenije geen procedure jegens NDM aanhangig zou maken.

5.10.

Poelenije wijst weliswaar op andere correspondentie (producties 17, 18, 19, 20, 21, 33, 35, 37, 39, 40, 41 en 48 bij conclusie van repliek), maar die stukken hebben slechts betrekking op Alku en [M] en niet op NDM. De kennelijk in 2006 en 2008 tussen enerzijds Poelenije en anderzijds [M] en Alku gevoerde discussie is volledig buiten NDM omgegaan.

5.11.

Poelenije heeft in de loop van de jaren wel de nodige stuitingshandelingen verricht ter voorkoming van verjaring van zijn vordering, maar afgezien daarvan heeft hij nagelaten om deze langdurige perioden van passiviteit te verklaren of toe te lichten. Er moet daarom worden aangenomen dat Poelenije als curator zonder goede redenen langdurig heeft stilgezeten, hetgeen bovendien onverenigbaar is met de voortvarendheid, die van curatoren wordt geëist in de ‘Praktijkregels voor curatoren’ van de Vereniging Insolventierecht Advocaten ‘INSOLAD’, waarvan Poelenije lid is.

5.12.

Poelenije heeft zich aldus gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het instellen van de onderhavige vorderingen. Door het lange tijdsverloop is NDM in haar procespositie onredelijk benadeeld.

5.13.

Ten gronde voert NDM het volgende aan. Ten onrechte stelt Poelenije dat het bedrijfspand in 2002 onder de executiewaarde is verkocht aan Alku. Het pand werd in 2002 ‘verhangen’ van de werkmaatschappij Frontteam naar de Holding Alku. De door Alku aan Frontteam te betalen koopprijs van € 800.000,- is kennelijk pas in 2003 vastgesteld. Het was dezelfde prijs als het bedrag dat NDM aan Alku betaalde. Deze gang van zaken was legitiem. Het door Poelenije gesuggereerde beeld van ‘list en bedrog’ is onjuist.
5.14. NDM had valide argumenten om voor het pand niet meer te bieden dan € 800.000,-, dus minder dan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van € 1.070.000,-, onder meer de zwakke en daarmee voor NDM riskante financiële positie van de beoogde huurder van het pand, Frontteam. Zij heeft die positie laten meewegen in haar prijsbepaling, maar dit kan niet worden gekwalificeerd als misbruik.

5.15.

Van kwade trouw aan de zijde van NDM is volstrekt geen sprake, hetgeen mede hieruit blijkt dat NDM in totaal € 1.000.000,- voor de verwerving van het pand heeft geïnvesteerd: € 800.000,- als koopprijs, en € 200.000,- bij wijze van lening aan Frontteam. Poelenije heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bedrijfseconomische positie van Frontteam door de tussenkomst van NDM is verslechterd.

5.16.

Met betrekking tot het beweerdelijk ontbreken van goede trouw bij NDM als bedoeld in artikel 3:88 BW en/of artikel 51 lid 2 Fw, heeft Poelenije niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht.

5.17.

De schuldeisers van Frontteam kunnen door de verkoop niet zijn benadeeld tot een bedrag van € 1.070.000,-. Daarvan moet in ieder geval eerst worden afgetrokken de door NDM gedane aflossing van de hypotheekschuld van € 690.000,-.

6.De beoordeling

6.1.

De rechtbank is het eens met het standpunt van NDM, dat Poelenije zich jegens NDM heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het instellen van de onderhavige vorderingen. Dit oordeel berust op het aan Poelenije als professioneel deelnemer aan het rechtsbedrijf toe te rekenen zeer langdurige tijdsverloop van deze zaak en op het ontbreken van elke verklaring of toelichting van Poelenije op deze trage afhandeling van de aanspraak van de boedel van Frontteam op NDM.

6.2.

Al op 14 oktober 2003 liet Poelenije aan NDM weten dat hij de verkoop van het bedrijfspand aan NDM paulianeus achtte. Poelenije heeft echter pas in mei 2005 aan NDM laten weten dat hij de verkoop van het pand door Frontteam aan Alku en de doorverkoop aan NDM vernietigde. NDM reageerde daarop (zonder vertraging) met de stelling dat zij het pand te goeder trouw had verkregen. Nadat Poelenije dit vervolgens had ontkend, heeft NDM hem geantwoord de aangekondigde rechtsmaatregelen met vertrouwen tegemoet te zien.

6.3.

Daarna bleef het bijna vijf jaar stil. Pas bij brief van 8 februari 2010 sommeerde Poelenije NDM tot teruglevering van het bedrijfspand, althans tot betaling van € 1.000.000,-. NDM wees die sommatie (ook nu zonder vertraging) af. Poelenije heeft NDM vervolgens pas doen dagvaarden op 13 januari 2011.

6.4.

Gedurende drie perioden van achtereenvolgens bijna 2 jaar, 5 jaar en 1 jaar heeft Poelenije dus hoegenaamd geen actie jegens NDM ondernomen.

6.5.

Poelenije heeft, ook nadat NDM op dit punt uitvoerig gemotiveerd verweer had gevoerd, nagelaten om deze langdurige perioden van passiviteit te verklaren of toe te lichten. Het had op de weg van Poelenije gelegen om (een) plausibele verklaring(en) te geven voor het feit dat, nadat Poelenije aan NDM op 14 oktober 2003 had laten weten dat hij de verkoop van het pand aan NDM paulianeus achtte, hij pas ruim zeven jaar (13 januari 2011) later een dagvaarding met die strekking uitbracht. Bij gebreke van zo’n toelichting moet worden aangenomen dat Poelenije ten opzichte van NDM zonder geldige reden verscheidene jaren heeft stilgezeten.

6.6.

De rechtbank acht dit onverenigbaar met de voortvarendheid, die van curatoren mag worden gevergd bij het instellen van vorderingen namens de boedel. In de ‘Praktijkregels voor curatoren’ van de Vereniging Insolventierecht Advocaten ‘INSOLAD’, waarvan Poelenije lid is, wordt zulke voortvarendheid expliciet voorgeschreven voor het instellen van vorderingen van de boedel tegen bestuurders of commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Van een redelijk en zorgvuldig handelende curator mag een behoorlijke mate van voortvarendheid ook worden verlangd ten opzichte van partijen zoals NDM, die zich gemotiveerd beroepen op rechtsverkrijging te goeder trouw.

6.7.

Onder deze omstandigheden treft het beroep op rechtsverwerking doel. Dit heeft als consequentie dat de buitengerechtelijke vernietiging door Poelenije van de verkoop van het pand door Frontteam aan Alku en de doorverkoop aan NDM geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden.

6.8.

Anders dan Poelenije (en Eringa) stellen is het pand aan het Bedrijvenpark Twente 75, 7602 KD Almelo, dus geen eigendom (gebleven) van (de boedel van) Frontteam. Frontteam heeft het goed rechtsgeldig verkocht en geleverd aan Alku.

6.9.

Aldus heeft NDM te gelden als verkrijger van het bedrijfspand te goeder trouw in de zin van artikel 3:88 BW. Immers, zij heeft het pand gekocht van Alku, die beschikkingsbevoegd was om het goed aan NDM te verkopen en over te dragen.

6.10.

De geldvorderingen van Poelenije op Eringa q.q. zijn in dit geding niet voor toewijzing vatbaar omdat deze uitsluitend ter verificatie kunnen worden ingediend in het faillissement van Alku.

6.11.

De overige verweren kunnen verder onbesproken blijven. Alle vorderingen moeten worden afgewezen. Poelenije dient te worden verwezen in de proceskosten.

7.De beslissing

De rechtbank

I. Wijst de vorderingen af.

II. Veroordeelt Poelenije in de kosten van de procedure, aan de zijde van Eringa tot deze uitspraak begroot op € 3.537,- voor griffierecht en op € 6.422,- (Tarief VIII, twee punten) voor salaris van zijn advocaat, en aan de zijde van NDM tot deze uitspraak begroot op € 3.537,- voor griffierecht en op € 6.422,- (Tarief VIII, twee punten) voor salaris van haar advocaat.

III. Verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Van den Wall Bake en Margadant, en op woensdag 4 september 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.