ECLI:NL:RBOVE:2020:2152

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer : C/08/231033 HA ZA 19-175

Vonnis van 24 juni 2020

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO

eisende partij,

verwerende partij in reconventie,

advocaat: mrs. R. Blom en D.G.J. Sanderink te Almelo,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VICTORIE HULP EN DIENSTVERLENING,

gevestigd te Almelo

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VICTORIE BESCHERMD WONEN,

gevestigd te Almelo

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NJB GROUP,

gevestigd te Almelo

4 mevrouw [naam 1] ,

wonende te Almelo

gedaagde partijen

advocaat: mr. H.J.M. Nijenhuis te Nijmegen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOAB B.V.

gevestigde te Ootmarsum,

6 de [naam 2] ,

wonende te Ootmarsum

gedaagde partijen in conventie

eisers in reconventie

advocaat mr. M.E. van der Lee – Klein Rot te Hengelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van de gemeente Almelo van 26 maart 2019, met de producties 1 tot en met 27,
de conclusie van antwoord van gedaagden sub 1 tot en met 4 d.d. 3 juli 2019, met de producties 1 tot en met 9,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van gedaagden sub 5 en 6 d.d. 17 juli 2019 met de producties 1 tot en met 17,
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de gemeente Almelo van 23 oktober 2019, met de producties 28 tot en met 34,
de conclusie van dupliek van de gedaagden sub 1 tot en met 4 d.d. 15 januari 2020 met de producties 1 tot en met 7,
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de gedaagde sub 5 en 6 d.d. 15 januari 2020, met de producties 18 tot en met 22,
de akte uitlating producties van de zijde van de gemeente Almelo d.d. 25 maart 2020 (deze ziet op gedaagden sub 1 tot en met 4),
de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties van de gemeente Almelo d.d. 25 maart 2020 (deze ziet op gedaagden sub 5 en 6).

1.2.

Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.

In conventie en in reconventie

2.De feiten

Achtergrond: de WMO 2015

2.1.

Per 1 januari 2015 is de Wet van 9 juli 2014, houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang (
Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, hierna: WMO 2015) ingevoerd. Op grond van deze wet kunnen inwoners die zorg nodig hebben wegens een beperking en/of met (chronische) psychische of psychosociale problemen, bij hun gemeente aanspraak maken op ondersteuning. Het gaat om ondersteuning van de zelfredzaamheid en van de participatie van deze personen.

2.2.

Zorg in Natura en een persoonsgebonden budget (pgb) zijn twee vormen van dergelijke ondersteuning. De inwoner die ondersteuning nodig heeft (aanspraak kan maken op een maatwerkvoorziening) mag zelf kiezen welke vorm hij wil. De gemeente geeft vervolgens een
indicatieaf aan deze inwoner waarin staat op hoeveel zorg hij aanspraak kan maken.

2.3.

Voor
Zorg in Naturageldt het volgende.

De zorg die nodig is wordt door de gemeente rechtstreeks ingekocht bij verschillende zorgaanbieders. Daartoe wordt tussen de gemeente en de zorgaanbieder een overeenkomst gesloten. De zorgaanbieder is op grond daarvan gehouden om aan de inwoner die een indicatie van de gemeente heeft, de benodigde ondersteuning te leveren. De gemeente betaalt aan de zorgverlener.

Voor Zorg in Natura is er keuze uit verschillende maatwerkvoorzieningen zoals Ondersteuning Zelfstandig Leven (OZL) of Ondersteuning Maatschappelijke Deelname (OMD).

2.4.

Voor een
pgbgeldt het volgende.

Bij een pgb stelt de gemeente aan de inwoner die zorg nodig heeft een budget beschikbaar. De inwoner kan daarmee zelf de benodigde zorg inkopen. Hij sluit daartoe een overeenkomst met een zorgaanbieder.

Ook deze inwoner heeft een indicatie van de gemeente nodig. Hierin wordt de hoogte van het budget vastgesteld.

Het pgb wordt niet rechtsreeks aan de inwoner overgemaakt, maar wordt betaald op een speciale rekening bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB). De SVB betaalt rechtsreeks aan de zorgaanbieder.

2.5.

Naast deze vormen van ondersteuning, bestaat er in de WMO ook een maatwerkvoorziening in de vorm van
Beschermd Wonen en opvang. Beschermd Wonen houdt in het wonen in een accommodatie van een instelling met toezicht en begeleiding. Beschermd wonen is bestemd voor inwoners met psychische of psychosociale problemen die niet in staat zijn zich op eigen kracht te handhaven in de samenleving.

De gemeente kan besluiten subsidie te verlenen aan een zorgaanbieder ten behoeve van Beschermd Wonen. Er wordt dan een uitvoeringsovereenkomst met de zorgaanbieder gesloten. Op basis daarvan is de zorgaanbieder gehouden de maatwerkvoorziening Beschermd Wonen aan te bieden aan inwoners met een dergelijke indicatie. De gemeente betaalt de subsidie aan deze zorgaanbieder.

Overeenkomsten tussen de gemeente Almelo en Victorie Hulp- en Dienstverlening op basis van de WMO 2015

2.6.

De gemeente Almelo (eiseres; hierna: de gemeente) is op grond van de WMO 2015 verplicht om aan haar inwoners de zorgmogelijkheden uit de WMO 2015 aan te bieden.

• Zorg in Natura

2.7.

De gemeente heeft, samen met andere gemeentes in Twente, in 2016 een Europese aanbesteding gehouden voor de opdracht tot het leveren van verschillende maatwerkvoorzieningen in de vorm van
Zorg in Natura.

2.8.

Victorie Hulp en Dienstverlening B.V. (gedaagde sub 1; hierna: VHD) houdt zich volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met het bieden van hulp, begeleiding, zorg en andere diensten aan met name personen met psychische, sociale en/of financiële problemen. VHD heeft ingeschreven op deze aanbesteding.

2.9.

De aanbesteding is aan VHD gegund. Naar aanleiding daarvan is tussen de gemeente en VHD een “Raamovereenkomst Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden”^[1](hierna:
Raamovereenkomst) gesloten. Tevens zijn
werkafspraken^[2]gemaakt.

De Raamovereenkomst gold voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 en is eenmaal met een jaar verlengd, dus tot 31 december 2018. Daarna is de Raamovereenkomst van rechtswege geëindigd.

Over deze periode heeft de gemeente in totaal een bedrag van
€ 137.130,00uitbetaald aan VHD voor door VHD gedeclareerde ondersteuning in de vorm van Zorg in Natura.

• Pgb

2.10.

In de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018 heeft de gemeente aan (in elk geval) 9 inwoners een pgb verstrekt voor de maatwerkvoorziening OZL (Ondersteuning Zelfstandig Leven), die hun pgb hebben ingezet bij VHD. Deze inwoners hebben daartoe een zorgovereenkomst gesloten met VHD.^[3]

VHD heeft voor de verleende ondersteuning aan deze inwoners, in totaal over deze periode een bedrag van
€ 245.098,50gedeclareerd, en via de SVB uitbetaald gekregen.

• Beschermd Wonen

2.11.

De gemeente heeft over 2016, 2017 en 2018 aan VHD subsidies verleend in het kader van de maatwerkvoorziening Beschermd Wonen. Telkens (per jaar) is een subsidiebesluit afgegeven en een Uitvoeringsovereenkomst Beschermd Wonen gesloten tussen de gemeente en VHD.^[4]Op grond van deze Uitvoeringsovereenkomsten was VHD gehouden om de maatwerkvoorziening van Beschermd Wonen aan te bieden aan geïndiceerde inwoners van de gemeente.

Over deze jaren is door de gemeente in totaal een bedrag van
€ 670.225,50aan VHD voldaan op basis van de subsidiebesluiten.

VHD heeft de gemeente gevraagd om deze subsidiebedragen over te maken op het bankrekeningnummer van Victorie Beschermd Wonen, hetgeen de gemeente heeft gedaan.

De overige partijen in deze procedure

2.12.

Victorie Beschermd Wonen B.V. (gedaagde sub 2, hierna: VBW) heeft volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel als activiteit het bieden van verantwoordelijke hulp, begeleiding, zorg en andere diensten aan met name personen met psychische, sociale en/of financiële problemen. VBW is op 1 juni 2016 opgericht.

2.13.

NJB Group B.V. (gedaagde sub 3) is samen met gedaagde sub 5 (BOAB B.V.) bestuurder van VBW.

2.14.

Mevrouw [naam 1] (gedaagde sub 4) is enig aandeelhouder en bestuurder van VHD. Tevens is zij enig aandeelhouder en bestuurder van NJB Group B.V..

2.15.

BOAB B.V. (gedaagde sub 5) is (samen met gedaagde sub 3, NJB Group B.V.) bestuurder van VBW.

2.16.

De heer [naam 2] (gedaagde sub 6) is per 1 januari 2014 gaan werken voor VHD, naar zijn zeggen met als taak om de organisatie op te zetten en te helpen beheren en vorm te geven aan het team. Op 17 juli 2014 heeft hij een (beperkte) procuratie (volmacht) voor VHD gekregen. Met ingang van 1 januari 2015 is [naam 1] benoemd tot adjunct-directeur van VHD. [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van BOAB.

2.17.

In een schema ziet dat er als volgt uit.

Onderzoek Sociale Recherche Twente

2.18.

Naar aanleiding van een melding van een bestuurder van FNV Zorg & Welzijn d.d. 31 augustus 2018, is het Sociale Recherche Twente (hierna: SRT) een onderzoek gestart naar misstanden bij VHD en VBW. Het onderzoek is verricht door twee toezichthouders als bedoeld in de WMO 2015. Op 14 december 2018 hebben zij hun onderzoek afgerond met het rapport “Zorginstelling Victorie”.^[5]

2.19.

Op 25 maart 2019 heeft SRT een aanvullend rapport opgesteld.^[6]

Op 31 juli 2019^[7]en op 29 augustus 2019^[8]zijn nog twee aanvullende rapporten opgemaakt.

Gevolgen

2.20.

Op 8 januari 2019 heeft de wethouder voor Zorg en WMO van de gemeente Almelo aangifte gedaan tegen VHD en VBW van valsheid in geschrifte, witwassen en/of verduistering dan wel medeplichtigheid daaraan.

In november 2019 heeft het Openbaar Ministerie besloten niet tot vervolging over te gaan omdat er niet is gebleken van strafbare feiten.

2.21.

De gemeente Almelo heeft op 27 februari 2018 conservatoir beslag doen leggen onder derden, op onroerende zaken en op aandelen.

2.22.

Bij besluit van 25 februari 2019 heeft de gemeente besloten om de subsidies die aan VHD waren verstrekt ten behoeve van Beschermd Wonen (zie r.o. 2.11) geheel in te trekken. Bij besluit van diezelfde dag heeft de gemeente ook besloten om de uitbetaalde subsidiegelden over deze periodes ad in totaal € 670.225,50 terug te vorderen van VHD.^[9]

Tegen deze besluiten heeft VHD bezwaar gemaakt. De beide bezwaren zijn bij beslissing van 16 oktober 2019 door de gemeente ongegrond verklaard.^[10]VHD heeft beroep bij de rechtbank (sector bestuursrecht) ingesteld tegen deze beslissingen. Bij uitspraak van 30 april 2020 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.^[11]

In conventie

3.De vordering

De gemeente vordert dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (enigszins samengevat weergegeven):

I. de Raamovereenkomst tussen de gemeente en VHD geheel ontbindt;

II. VHD op grond van een ongedaanmakingsverplichting veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag van € 137.130,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. VHD op grond van onrechtmatige daad, dan wel ongerechtvaardigde verrijking veroordeelt tot betaling van de door de gemeente geleden schade als gevolg van de door de gemeente ter beschikking gestelde pgb-gelden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. VBW op grond van onverschuldigde betaling hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van een bedrag van € 670.225,50 te vermeerderen met de wettelijke rente, met dien verstande dat, voor zover VHD dit bedrag betaalt, VBW zal zijn gekweten van haar betalingsverplichting;

V. NJB Group, althans [naam 1] , hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat voor zover een van de andere gedaagden de schade vergoedt, NJB Group en [naam 1] zullen zijn gekweten van hun betalingsverplichtingen;

VI. BOAB B.V., althans [naam 1] , hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat voor zover een van de andere gedaagden de schade vergoedt, BOAB en [naam 1] zullen zijn gekweten van hun betalingsverplichtingen;

VII. elke gedaagde veroordeelt tot betaling van de beslagkosten, voor zover deze kosten de betreffende gedaagde betreffen;

VII. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

4.Onderbouwing van de vordering

4.1.

Gronden voor de
vorderingen op VHD(vorderingen I tot en met III).

Aan VHD zijn bedragen betaald op basis van “Zorg in Natura” en op basis van pgb’s.

4.1.1.

Zorg in Natura

De gemeente is met VHD overeengekomen dat VHD maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de WMO 2015 zou leveren. Daartoe is een Raamovereenkomst gesloten. VHD diende zich ook aan andere eisen, criteria en voorwaarden te houden, zoals blijkend uit de WMO 2015 en de toepasselijke contractsdocumenten zoals de Aanbestedingsleidraad.

Uit het SRT rapport blijkt dat VHD tekortgeschoten is in de nakoming van de Raamovereenkomst en de verdere eisen.

De gemeente onderscheidt 7 verschillende tekortkomingen, die zij uitgebreid heeft uitgewerkt.

Eén en ander heeft te leiden tot ontbinding van de Raamovereenkomst. Daardoor ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. VHD dient het uitbetaalde bedrag van in totaal € 137.300,00 aan de gemeente terug te betalen, behoudens eventuele waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 Burgerlijk wetboek (hierna: BW).

4.1.2.

Pgb

VHD heeft de pgb-gelden gebruikt op een wijze die onrechtmatig jegens de gemeente is. De gemeente onderscheid drie onrechtmatige gedragingen, die zij heeft uitgewerkt. Tevens zijn dit strafbare feiten. De schade die de gemeente heeft geleden bestaat uit ten onrechte uitbetaalde pgb-gelden.

Subsidiair is op basis van deze feiten sprake van ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW.

De omvang moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.

4.2.

Gronden voor de
vordering op Victorie Beschermd Wonen(vordering IV)

De gemeente heeft over de jaren 2017, 2018 en 2019 subsidie verleend aan VHD voor de maatwerkvoorziening “beschermd wonen”. De gemeente heeft deze subsidies, op basis van de bevindingen uit het SRT rapport, ingetrokken en teruggevorderd van VHD. Er bestaat derhalve geen rechtsgrond meer voor de betaling van de bedragen. De bedragen zijn echter uitbetaald op de bankrekening van VBW. De gemeente heeft de subsidies derhalve onverschuldigd betaald aan VBW. Op grond van artikel 6:203 BW vordert de gemeente het betaalde bedrag ook terug van VBW. Omdat de gemeente de bedragen in een bestuursrechtelijke procedure ook terugvordert van VHD, dient VBW hoofdelijk te worden veroordeeld.

4.3.

Gronden voor de
vordering op [naam 1] en NJB Group(vordering V).

[naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van VHD. Daarnaast is zij via NJB Group (mede) aandeelhouder en bestuurder van VBW.

4.3.1.

[naam 1] heeft onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld in eigen hoedanigheid. Zij handelde in strijd met een op haar persoonlijk rustende wettelijke plicht of zorgvuldigheidsnorm die losstaat van haar taakuitoefening als bestuurder. De gemeente onderscheid drie onrechtmatige gedragingen.

4.3.2.

[naam 1] heeft ook in haar hoedanigheid van bestuurder van VHD onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld. Hetzelfde handelen is zodanig onzorgvuldig dat haar daarvan ook een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast onderscheidt de gemeente nog een tweetal andere onrechtmatige gedragingen die een persoonlijk ernstig verwijt inhouden.

4.3.3.

NJB Group is mede bestuurder van VBW. [naam 1] is enig bestuurder van NJB Group. Het handelen van [naam 1] heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als handelen van NJB Group.

4.3.4.

[naam 1] en NJB zijn aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de gemeente lijdt. Deze schade bestaat uit ten onrechte verleende zorggelden. De hoogte dient te worden bepaald in een schadestaatprocedure.

4.4.

Gronden voor de
vordering op [naam 1] en BOAB(vordering VI)

[naam 1] is via BOAB (mede) aandeelhouder en bestuurder van VBW. Daarnaast beschikt hij als adjunct-directeur over een beperkte volmacht voor VHD.

4.4.1.

[naam 1] heeft onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld doordat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijk plicht en/of zorgvuldigheidsnorm die losstaat van zijn taakuitoefening als gevolmachtigde en/of bestuurder. De gemeente onderscheid twee onrechtmatige gedragingen.

4.4.2.

[naam 1] heeft ook in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van VHD en bestuurder van VBW onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld. Zijn handelen als gevolmachtigde en/of bestuurder is ten opzichte van de gemeente in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het handelen van [naam 1] heeft in het maatschappelijk verkeer ook te gelden als handelen/nalaten van BOAB.

4.4.3.

De schade die de gemeente heeft geleden door deze onrechtmatige gedragingen bestaat uit ten onrechte betaalde zorggelden. De schade dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.

5.Verweer gedaagden sub 1 tot en met 4

5.1.

De gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben uitgebreid verweer gevoerd. Een belangrijk onderdeel daarvan is de stelling dat het SRT rapport onjuist is en is opgesteld vanuit een tunnelvisie. SRT heeft bovendien geen intensief en uitgebreid onderzoek gedaan, aldus gedaagden sub 1 tot en met 4. SRT heeft bijvoorbeeld niet met gemeentemedewerkers gesproken, terwijl elk half jaar de begeleidingsplannen werden toegestuurd en er gesprekken plaatsvonden over de individuele cliënten. Nimmer heeft de gemeente in die gesprekken aangegeven dat de zorg kwalitatief onvoldoende zou zijn.

De gemeente had van de individuele cliënten moeten aantonen dat zij niet voldoende zorg hebben ontvangen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Gedaagden sub 1 tot en met 4 betwisten dat de zorg (deels) niet is verstrekt aan de cliënten of dat het zorggeld niet is gebruikt om ondersteuning te verlenen conform de indicaties.

Op de verweren wordt verder ingegaan bij de beoordeling van de vorderingen.

6. Verweren gedaagde sub 5 en 6

Ook gedaagden sub 5 en 6 hebben uitgebreid verweer gevoerd. Ook zij maken bezwaar tegen het rapport van SRT, onder andere wat betreft de conclusies die zijn getrokken uit de verklaring van [naam 1] zelf.

Gedaagden sub 5 en 6 hebben verder onder meer aangevoerd dat er in het geheel geen sprake is van vereenzelviging van VHD en VBW.

Ten aanzien van de feiten vertelt [naam 1] een heel ander verhaal. Na een aanvankelijk goede start van [naam 1] bij VHD, groeiden [naam 1] en [naam 1] steeds verder uit elkaar qua visie, zeker na de oprichting van VBW.

[naam 1] heeft begin 2017 bemerkt dat er liquiditeitsproblemen waren binnen VHD. Op dringend verzoek van [naam 1] heeft er een gesprek plaatsgevonden met de accountant. Gebleken is toen dat [naam 1] een schuld had aan VHD van 1 of anderhalve ton. Uiteindelijk is afgesproken dat [naam 1] een schuldverklaring en een betaalplan zou ondertekenen. Wat [naam 1] betreft was het daarmee geregeld.

In de maanden daarop werd [naam 1] steeds meer buitengesloten. Hij kreeg geen inzicht meer in de financiën van VHD. Ook over het leidinggeven liepen de visies van [naam 1] en [naam 1] steeds verder uiteen.

In die periode had [naam 1] ook andere zaken aan zijn hoofd. Hij moest zich in augustus/september 2017 ziek melden. Medio januari 2018 heeft [naam 1] zich opnieuw ziek moeten melden met verschijnselen van overbelasting. [naam 1] heeft met [naam 1] geprobeerd afspraken te maken over het door hem uitkopen van de tak Beschermd Wonen. Dat is niet gelukt. In juni 2018 heeft [naam 1] zich weer ziek moeten melden en in oktober 2018 is hij volledig uitgevallen met een burn-out. Hij raakte in een depressie waarvoor hij psychotherapie kreeg.

Uiteindelijk is er, na de media-aandacht omtrent het SRT onderzoek, een arbeidsconflict ontstaan. Vanaf februari 2019 ontvangt [naam 1] geen salaris meer.

[naam 1] stelt dat de kwaliteit van de geleverde zorg steeds naar behoren is geweest.

Op de (juridische) verweren van gedaagden sub 5 en 6 zal de rechtbank hierna, bij de beoordeling, ingaan.

In reconventie

7.Vordering en standpunten van partijen

7.1.

[naam 1] en BOAB vorderen in reconventie dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeente Almelo veroordeelt om de in haar opdracht ten laste van BOAB en [naam 1] gelegde conservatoire beslagen op te heffen,

voor recht verklaart dat de gemeente Almelo uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens BOAB en [naam 1] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging en misbruik van procesbevoegdheid,

met veroordeling van de gemeente Almelo tot vergoeding van de dientengevolge door BOAB en [naam 1] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

de gemeente te voordelen in de kosten van de procedure.

7.2.

BOAB en [naam 1] onderbouwen hun vorderingen als volgt.

Uit het verweer in conventie volgt dat de vorderingen van de gemeente jegens BOAB en [naam 1] moeten worden afgewezen. Aangezien de vorderingen ten onrechte zijn ingesteld, dienen de conservatoire beslagen te worden opgeheven.

7.3.

De gemeente heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Zij stelt wel een vordering op BOAB en [naam 1] te hebben. Ook als deze door de rechtbank zou worden afgewezen, is er nog de mogelijkheid van hoger beroep. Er is geen sprake van onrechtmatige beslaglegging of misbruik van procesbevoegdheid.

8.De overwegingen

In conventie

I. II. en III. De vorderingen op Victorie Hulp en Dienstverlening

8.1.

VHD heeft op twee verschillende grondslagen gelden van de gemeente ontvangen. De rechtbank zal deze (net als partijen) afzonderlijk bespreken.

A. Zorg in Natura.

8.2.

De gemeente onderbouwt dit onderdeel als volgt. De gemeente is met VHD overeengekomen dat zij maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de WMO 2015 zou leveren. Daarbij diende VHD zich te houden aan alle eisen, criteria en voorwaarden zoals gesteld in de MVO 2015 en de toepasselijke contractsdocumenten, zoals de Aanbestedingsleidraad. Op grond van de Raamovereenkomst diende VHD goede zorg te leveren aan zorgbehoevenden door voldoende deskundig en gekwalificeerd personeel. Op grond van artikel 3.1, lid 1, WMO 2015, dient een voorziening veilig doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht te zijn.
Op grond van de Raamovereenkomst was VHD ook gehouden aan de gemaakte werkafspraken.

8.3.

Ten aanzien van de toepasselijke regels overweegt de rechtbank het volgende.

Uit artikel 1 van de door partijen ondertekende Raamovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding) blijkt dat naast de Raamovereenkomst nog verschillende andere stukken op de relatie tussen partijen van toepassing zijn, waaronder de werkafspraken.

Ook de regels uit de Aanbestedingsleidraad^[12]en de WMO 2015 gelden volgens de gemeente tussen partijen. Door VHD is dat niet betwist. In artikel 1.2.1 van deze leidraad staat onder meer:

“Eigen verklaring: in de eigen verklaring verklaart de inschrijver dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn en dat hij/zij voldoet aan de aangevraagde geschiktheidseisen en selectiecriteria. (…)”

Ook de “Verordening maatschappelijk ondersteuning en Jeugdhulp Almelo (2015)” en de toepasselijke beleidsregels, zijn volgens de gemeente op de relatie tussen partijen van toepassing. Ook dat is door VHD niet betwist.

8.4.

De gemeente heeft de onderbouwing van haar vorderingen gebaseerd op het SRT-onderzoek waaruit volgens haar blijkt dat VHD in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van de Raamovereenkomst en de op basis daarvan geldende overige regels.

De gemeente heeft zeven verschillende tekortkomingen genoemd. De rechtbank zal deze hierna bespreken.

Tekortkoming 1: geen, althans geen kwalitatief goede ondersteuning of zorg verleend.

8.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de maatwerkvoorziening veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht moet zijn (artikel 3.1, lid 1 WMO 2015).

Volgens de gemeente is hieraan niet voldaan om meerdere redenen.

8.6.

In de eerste plaats is er volgens de gemeente in onvoldoende mate zorg verleend. De zorg voldoet niet aan de geldende kwaliteitseisen. De ondersteuning bestond voornamelijk uit het bij elkaar komen in de zogenaamde “huiskamer” van VHD aan de [adres] in Almelo, sigaretten roken, eten en kletsen, zonder verder goede (individuele) begeleiding en ondersteuning. Dit blijkt uit verschillende individuele verklaringen behorend bij het SRT rapport.

8.7.

Alle gedaagden hebben hierop, en op andere onderdelen, het algemene kernverweer gevoerd dat de verwijten die de gemeente maakt voor een heel groot deel zijn gebaseerd op verklaringen van (oud) cliënten van VHD. Die verklaringen zijn echter niet altijd even objectief en betrouwbaar. Het was beter geweest als SRT ook gesprekken had gevoerd met medewerkers van de gemeente die bekend waren met VHD. Bovendien gooit de gemeente alles op één hoop. Ze onderbouwt niet per cliënt dat hij of zij niet de zorg en ondersteuning heeft ontvangen waar hij of zij recht op had.

VHD stelt dat alle cliënten goede individuele begeleiding hebben gehad, naast activiteiten met de groep. Dat blijkt onder meer uit de halfjaarlijkse gesprekken die door cliënten samen met hun begeleiders werden gevoerd met de indicatiestellers van de gemeente. Als de gemeente (SRT) de eigen medewerkers had gehoord, had ze dat geweten. Ook de medewerkers van VHD zijn ten onrechte niet gehoord.

[naam 1] stelt bovendien dat de huiskamerbijeenkomsten een belangrijk doel dienden (vertrouwen wekken, op gemak laten voelen etcetera) en ook dat er daarnaast wel degelijk individuele begeleiding plaatsvond.

8.8.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat het aan de gemeente is om haar standpunt, dat geen voldoende zorg is geleverd, te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen. Dat de bestuursrechtelijke beoordeling anders is (dat VHD in die procedure moet aantonen dat de verleende subsidie op juiste wijze is gebruikt), maakt dat hier niet anders.

De rechtbank constateert dat de onderbouwing van dit punt enkel bestaat uit de verklaring van een aantal (ex) cliënten en (ex) medewerkers. Met gedaagden is de rechtbank van oordeel dat de gemeente daarmee niet heeft aangetoond dat de zorg ondermaats was. In de eerste plaats zijn er ook cliënten die positief hebben verklaard over de verleende zorg en kunnen er voor de cliënten andere redenen zijn om negatief te verklaren (zoals [naam 1] heeft uiteengezet). Zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, toont dit niet aan dat voldoende zorg heeft ontbroken. Het had op de weg van de gemeente gelegen om te laten zien op hoeveel uur zorg een of meerdere cliënten recht had(en), waar die zorg uit zou moeten bestaan en of die wel of niet is geleverd. Die mogelijkheid was er ook: de zorgplannen zijn bekend bij de gemeente en de gemeente had de verslaglegging van de begeleiding van de cliënt(en) daarnaast kunnen leggen en kunnen vergelijken met de facturen. Dat de verslaglegging van de zorgmomenten in de individuele zorgmappen over de laatste drie à vier weken ontbrak, maakt dat niet anders. VHD heeft daarover uitgelegd dat zij geen gedigitaliseerd systeem hanteert, maar handmatig de begeleiding invult. De uren waren al geregistreerd in de betreffende agenda’s en moesten alleen nog verwerkt worden in de zorgmappen.

Dat VHD het (door de gemeente verplicht gestelde) Keurmerk beschermd wonen heeft gekregen^[13]en zich heeft laten certificeren voor HKZ^[14]is hierbij ook, zij het in beperkte mate, van belang. Aan de randvoorwaarden om goede zorg te kunnen leveren is voldaan, maar dat betekent op zichzelf nog niet dat ook daadwerkelijk goede zorg is geleverd.

Voor de rechtbank is wel van belang dat er kennelijk op geen enkel eerder moment vanuit de gemeente een signaal of waarschuwing is gegeven dat de zorg ondermaats was terwijl er wel elk half jaar gesprekken plaatsvonden met medewerkers van de gemeente die zich juist met de controle/begeleiding van de MWO-instellingen bezig hielden.

8.9.

Ten tweede stelt de gemeente dat er geen sprake was van professionele dienstverlening, onder meer omdat er dure cadeaus werden gegeven aan cliënten en omdat cliënten mee werden genomen naar het casino.

8.10.

De rechtbank is van oordeel dat het geven van cadeaus aan cliënten die meer zijn dan een aardigheidje bij bijvoorbeeld een verjaardag, blijk geeft van niet-professionele dienstverlening. Of de aan een cliënt gegeven Nike-trainingspakken en –schoenen al dan niet nep waren, zoals VHD suggereert, maakt daarbij naar het oordeel van de rechtbank geen verschil. Hetzelfde geldt voor de Louis Vuitton tas. In elk geval is de intentie getoond om dure cadeaus te geven. Bij een professionele zorgrelatie hoort niet het geven van dergelijke persoonlijke cadeaus aan cliënten die in meerdere of mindere mate afhankelijk zijn van de zorgverlening.

In nog meerdere mate geldt dat voor het meenemen van cliënten naar het casino. Voor twee cliënten heeft [naam 1] erkend dat ze dat heeft gedaan. Eén daarvan is meer dan 100 keer mee geweest naar het casino. Er is kennelijk sprake van een patroon, een gedachtegang bij [naam 1] dat veelvuldig casinobezoek samen met een kwetsbare jongere die aan haar zorg is toevertrouwd en daarvan afhankelijk is, aanvaardbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank is dat buitengewoon onprofessioneel. Dat casino-bezoek bovendien verslaving in de hand werkt, maakt het gezien de doelgroep waarmee VHD werkt, nog erger.

8.11.

De gemeente stelt in de derde plaats dat [naam 1] geen relevante opleiding had. Dit verwijt zal worden behandeld onder “tekortkoming 2”.

8.12.

De gemeente stelt in de vierde plaats dat cliënten door [naam 1] werden beïnvloed onder andere door verklaringen aan SRT te geven, door IQ testen te vervalsen en het cliënttevredenheidsonderzoek niet onafhankelijk in te vullen.

8.13.

Bij wijze van verweer hebben gedaagden sub 1 tot en met 4 op dit punt verwezen naar hun bezwaarschrift, zonder echter aan te geven waar in het bezwaarschrift (of bijlagen) welk verweer wordt gevoerd.

In de conclusie van dupliek betwisten gedaagden sub 1 tot en met 4 dat [naam 1] instructies aan cliënten heeft gegeven voor het getuigenverhoor bij de SRT. Inhoudelijk kon dat ook niet omdat [naam 1] niet wist welke vragen zouden worden gesteld. Bovendien wordt dit slechts door één oud-medewerkster verklaard. [naam 1] herhaalt haar algemene verweer dat het SRT onderzoek niet objectief is en de verklaringen van één of twee cliënten als waarheid worden aangenomen.

8.14.

De rechtbank overweegt hierover dat het verwijt met betrekking tot de IQ-test is gebaseerd op de verklaring van twee cliënten. [naam cliënt 1] verklaart dat hij een IQ-test moest verknallen en [naam cliënt 2] verklaart dat [naam 1] een IQ-test heeft beïnvloed.

Het verwijt omtrent het beïnvloeden van de SRT-verhoren is enkel gebaseerd op de verklaring van oud-werkneemster [naam 3] , die het volgens haar verklaring weer van één van de cliënten heeft.

Dat cliënttevredenheidsonderzoeken worden gemanipuleerd is verklaard door [naam 4] en [naam 5] (personeel).

8.15.

Naar het oordeel van de rechtbank is een en ander onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat cliënten dusdanig werden beïnvloed dat er geen sprake is van zorg die aan de eisen van de WMO voldoet. De rechtbank herhaalt dat het aan de gemeente is om aan te tonen dat er sprake is van een tekortkoming. Dat is voor dit onderdeel niet gebeurd.

8.16.

De gemeente stelt in de zesde plaats dat gedaagden beschikten over de Digi-D codes van cliënten. Dit verwijt zal worden besproken onder “tekortkoming 6”.

8.17.

De gemeente stelt in de zevende plaats dat VHD medicijnen van bewoners bewaart/beheert en dat deze in een open kast liggen waar iedereen erbij kan. Op deze manier wordt de maatwerkvoorziening niet veilig verleend.

8.18.

VHD voert als verweer aan dat de gemeente niet heeft aangetoond dat er sprake is van medicatie-verstrekking. De gemeente heeft niet aangetoond dat de veiligheid van cliënten in gevaar is gekomen. Cliënten waren zelf verantwoordelijk voor hun medicatie. Zij hebben een dergelijke verklaring ondertekend. Op verzoek van cliënten werden hun medicijnen door VHD bewaard in zakjes met hun naam er op.

8.19.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat het niet veilig is om medicijnen van cliënten in een open kast te bewaren. Dat zij een verklaring hebben ondertekend dat zij zelf verantwoordelijk zijn, maakt dat niet anders. Het voorkomt immers niet dat cliënten toch (al dan niet expres) de medicijnen van een ander pakken.

8.20.

De gemeente stelt in de achtste plaats dat VHD zich niet heeft gehouden aan de afspraak om calamiteiten te melden. Dit verwijt wordt behandeld onder “tekortkoming 5”.

8.21.

Tot slot stelt de gemeente bij dit onderdeel dat uit het SRT rapport blijkt dat VHD meer uren heeft gedeclareerd dan dat zij zorguren heeft verleend.

In 2017 heeft VHD in totaal 17.763 zorguren gedeclareerd en uitbetaald gekregen. Dit gaat om alle zorguren bij elkaar, dus voor zowel Wlz, pgb, Zorg in Natura en Beschermd Wonen.

Uit de eigen urenlijst van VHD blijkt echter dat zij in totaal voor 19.841 zorguren zou hebben verleend. Dat is een verschil van 2.078 uren.

Gelet op het aantal beschikbare fte aan zorgverleners en de daarbij behorende aangifte loonbelasting van VHD, alsmede de uren van de ZZP-ers, zou VHD in 2017 in totaal 11.587 uren hebben besteed aan het leveren van ondersteuning en/of zorg.

Zelfs als de ZZP-ers fulltime zouden worden meegerekend, is er nog steeds een verschil tussen de gedeclareerde en de daadwerkelijk gemaakte uren.

Diverse (oud) cliënten alsmede een medewerkster verklaren ook dat er te weinig zorguren door VHD zijn verleend.

8.22.

VHD voert hiertegen aan dat de gemeente niet alles op één hoop kan gooien. In het kader van de Raamovereenkomst 2017 zijn meer werkzaamheden verricht dan is gedeclareerd. Dat blijkt uit diverse verklaringen bij het onderzoek van SRT. Wanneer de gemeente vindt dat cliënten te weinig zorg hebben gekregen, moet de gemeente dat op cliëntniveau aantonen. De verklaringen van (oud) cliënten [naam cliënt 2] en [naam cliënt 1] zijn niet betrouwbaar. Ook de verklaring van mevrouw [naam 5] (oud-werkneemster) is onjuist. Zij had namelijk wel degelijk inzicht in de indicatiestellingen.

In het kader van “onrechtmatige daad 3” (wat in feite hetzelfde verwijt inhoudt: vervalsen verantwoordingsformulieren / onrechtmatig uren declareren) heeft VHD nog als verweer aangevoerd dat de berekeningswijze van de gemeente niet klopt aangezien deze uitgaat van de gemiddelde uurcontracten met medewerkers en/of zzp-ers. Dat tijdelijk een aantal medewerkers meer uren hebben gemaakt dan in hun contract vermeld staat, wordt in het geheel niet meegenomen. Als zzp-ers meer uren maken, blijkt dat niet uit de loonbelastingaangifte van VHD. VHD biedt uitdrukkelijk bewijs aan van deze stelling door het horen van getuigen (fiscalist, huidige boekhouder).

8.23.

Bij conclusie van repliek heeft de gemeente (onder het kopje “onrechtmatige daad 3”) gesteld dat de berekeningswijze van SRT wel juist is. De gemeente overlegt een nadere uitwerking van en toelichting op de urenberekening door SRT (productie 33). Volgens de gemeente blijkt dat er een significant verschil is tussen de bij de Belastingdienst opgegeven loonuren en de door VHD gedeclareerde uren, ook al is uitgegaan van een gemiddelde.

8.24.

Bij conclusie van dupliek heeft VHD aangevoerd dat de onderbouwing van productie 33 niet overtuigt. Er worden andere uren per cliënt genoemd dan in de oorspronkelijke rapportage zonder objectieve onderbouwing of uitleg. In het jaar 2017 is een intensieve (financiële) controle geweest op initiatief van de gemeente. Er was een verschil geconstateerd dat uitgezocht moest worden. Uit dit onderzoek is gebleken dat de administratieve fout bij de gemeente lag. VHD biedt bewijs aan van deze stelling.
Het verweer dat ten onrechte van gemiddelden uit de contracten wordt uitgegaan en dat meer inzet van zzp-ers niet is onderzocht, blijft staan.

8.25.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De uren in de aanvullende rapportage (productie 33) verschillen niet van die van het oorspronkelijke rapport, zij het dat in de aanvullende rapportage alleen is gekeken naar 2017.

De gemeente constateert een groot verschil tussen de gedeclareerde uren (17.763 uren) en de bij de belastingdienst opgegeven uren, vermeerderd met de uren van de zzp-ers (totaal: 11.587 uren). Dit is objectieve informatie.

Dat verschil vraagt om een verklaring van VHD.

Als VHD stelt dat SRT ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde uren in de contracten van de medewerkers en de zzp-ers, is het aan VHD om te stellen van welke uren dan wel uitgegaan had moeten worden, en dat met stukken te onderbouwen. Het zelfde geldt voor de stelling van VHD dat zzp-ers ook meer uren kunnen werken en dat dat niet blijkt uit de loonbelastingaangifte van VHD. Als de stelling van VHD is dat de zzp-ers meer uren hebben gewerkt, is het aan VHD om dat, ook bij wijze van verweer, te onderbouwen. Het bewijs dat VHD aanbiedt op dit punt is bewijs van de stelling dat als zzp-ers meer uren maken, dat niet blijkt uit de loonbelastingaangifte. Dat is echter geen relevant bewijsaanbod. Het gaat er om of de medewerkers en zzp-ers daadwerkelijk meer uren hebben gemaakt.

Ook het bewijsaanbod van de stelling dat in 2017 een intensieve controle heeft plaatsgevonden, is in dit verband niet relevant. Dat wordt door de gemeente niet betwist. VHD stelt niet dat bij die controle is gebleken dat precies deze cijfers (die nu door SRT worden genoemd) bij die controle al zijn weerlegd.

De rechtbank merkt voorts op dat voor dit verwijt de gemeente wel alle zorguren bij elkaar heeft mogen optellen en niet op cliëntniveau hoeft aan te tonen dat er te weinig zorguren zijn verleend. Dat verwijt is hiervoor al besproken. Dit verwijt gaat over de totale declaratie.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente voldoende aangetoond dat er in 2017 meer zorguren zijn gedeclareerd dan er uren door VHD aan haar medewerkers en zzp-ers zijn uitbetaald, en dat het verwijt dat er meer uren zijn gedeclareerd dan er zijn verleend, dus hout snijdt. Dat er in 2017 ook door de gemeente een fout is gemaakt in de administratie van de uren, zoals VHD in haar conclusie van repliek stelt, maakt dat niet anders, omdat VHD toen kennelijk kon uitleggen waar de fout op zag.

8.26.

De rechtbank concludeert dat, hoewel niet alle onderdelen zijn aangetoond, er wel sprake is van de eerste door de gemeente genoemde tekortkoming, inhoudende dat geen goede ondersteuning of zorg is verleend nu - samengevat - sprake is geweest van het geven van dure persoonlijke cadeaus aan cliënten, cliënten zijn meegenomen naar het casino en medicijnen niet op een veilige manier werden bewaard. Daarnaast is sprake geweest van een tekortkoming bestaande uit het declareren van meer zorguren dan welke door VHD aan haar medewerkers en zzp-ers zijn uitbetaald en aan cliënten zijn verleend.

Tekortkoming 2: geen aantoonbaar deskundig personeel.

8.27.

De gemeente stelt dat het personeel van VHD op grond van eis 1.4.4 en 1.4.8 van de Aanbestedingsleidraad aantoonbaar deskundig moet zijn. Ook het opleidingsniveau en de werkervaring moet aan bepaalde eisen voldoen. VHD heeft niet aangetoond dat haar personeel voldoende deskundig is. Gebleken is dat de zorg voor een aanzienlijk deel is verleend door mensen zonder zorggerelateerde opleiding of ervaring, nu slechts vijf medewerkers een relevante zorgopleiding hadden, en daarvan slechts twee op hbo-niveau en waarvan slechts één fulltimer. Bovendien kwam het voor dat er niemand met een zorggerelateerde opleiding op de locatie aanwezig was. De gemeente verwijst ook naar artikel 7.2.3 van de Beleidsregels maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp Almelo (hierna: de Beleidsregels) waarin deze eis ook wordt gesteld.

8.28.

VHD stelt dat zij instaat voor de kwaliteit van haar personeel. Verder heeft ze aangevoerd dat zij, om gelden te ontvangen, inzichtelijk moet maken welke mensen bij haar in dienst waren en welke zzp-ers voor haar werken. De gemeente heeft nimmer laten weten dat het personeel niet voldoende deskundig zou zijn. Als zorg wordt verleend door medewerkers met een lager opleidingsniveau, heeft dat slechts tot gevolg dat de vergoeding lager is. Cliënten hebben niet 24 uur per dag begeleiding nodig.

8.29.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De verwijzing van de gemeente naar eis 1.4.4 van de Aanbestedingsleidraad, is niet relevant, want hier gaat het om ondersteuning van bepaalde doelgroepen en de deskundigheid van het personeel op dat gebied.

8.30.

Eis 1.4.8 van de Aanbestedingsleidraad bepaalt dat het opleidingsniveau en de werkervaring van het in te zetten personeel moet passen bij de ondersteuningsbehoefte van de cliënt en een bijdrage moet leveren aan de structurele verbetering van de zelfredzaamheid van de cliënt. Verder verwijst de gemeente naar artikel 7.2.3 van de Beleidsregels (niet overgelegd) die volgens de gemeente inhoudt dat beroepskrachten adequaat zijn opgeleid.

8.31.

De rechtbank constateert echter dat nergens is gedefinieerd wat “adequaat opgeleid” of “aantoonbaar deskundig” is. Voor de hand ligt dat een zorggerelateerde opleiding vereist is, maar op welk niveau kan kennelijk niet in zijn algemeenheid gezegd worden. Kennelijk zijn ook andere niveaus dan een hbo-niveau mogelijk, zij het dat de vergoeding dan lager is.

8.32.

De rechtbank is van oordeel dat, als de gemeente stelt dat het opleidingsniveau niet voldoende is of de opleiding van het personeel niet adequaat, zij had moeten uitleggen welk opleidingsniveau/welke opleiding voor de door VHD verstrekte zorg vereist is en waar dat uit blijkt.

De rechtbank weegt daarbij mee dat de opleiding van de medewerkers, die bij de gemeente bekend was, kennelijk geen beletsel vormde om de gelden en/of de subsidie toe te kennen. Als dat wel zo was, had het voor de hand gelegen dat de gemeente dat als afwijzingsgrond had gehanteerd. Anders is het ook niet zinvol om die informatie te moeten overleggen.

8.33.

Ten aanzien van [naam 1] overweegt de rechtbank nog het volgende. Ook voor haar ligt het voor de hand dat een zorggerelateerde opleiding op een bepaald niveau gewenst is. De gemeente heeft de rechtbank echter niet duidelijk kunnen maken dat deze eis daadwerkelijk gesteld is of wordt. Dan kan ook niet gezegd worden dat VHD is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting.

Tekortkoming 3: niet naleving Zorgbrede Governancecode 2010

8.34.

De gemeente heeft aangevoerd dat VHD op grond van de Zorgbrede Governancecode 2010, die op basis van eis 1.2.9 van de Aanbestedingsleidraad op de relatie tussen partijen van toepassing is, zorg van goede kwaliteit moet bieden, die voldoet aan de professionele standaarden en eigentijdse kwaliteits- en veiligheidseisen. Tevens moet op grond hiervan sprake zijn van deugdelijk toezicht. Volgens de gemeente is aan deze vereisten niet voldaan, omdat (voldoende) aantoonbaar deskundig personeel ontbreekt. Uit het SRT onderzoek is bovendien niet naar voren gekomen dat er sprake is geweest van deugdelijk toezicht op VHD.

8.35.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Dat er geen zorg van voldoende kwaliteit is geleverd, is een verwijt dat ook onder “tekortkoming 1” is gemaakt, en door de rechtbank is beoordeeld. Onder “tekortkoming 2” is het verwijt wat betreft de deskundigheid van het personeel beoordeeld.

De stelling dat er niet is gebleken van deugdelijk toezicht, is een (onterechte) omdraaiing van de bewijslast door de gemeente. Als de gemeente stelt dat deugdelijk toezicht ontbrak, dient zij dat te onderbouwen, hetgeen onvoldoende is gebeurd. Deze gestelde tekortkoming is derhalve niet aangetoond.

Tekortkoming 4: geen Verklaring Omtrent Gedrag.

8.36.

De gemeente verwijst naar eis 1.2.30 van de Aanbestedingsleidraad. Uit het SRT onderzoek is gebleken dat niet alle zorgverleners beschikken over een (geldige) VOG.

8.37.

VHD heeft bij wijze van verweer ten aanzien van dit verwijt aangevoerd dat er van de meeste medewerkers wel een VOG aanwezig was. In een enkel geval ontbrak een VOG maar dat was verklaarbaar. Dit rechtvaardigt volgens VHD geen gehele ontbinding van de Raamovereenkomst.

8.38.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op grond van eis 1.2.30 van de Aanbestedingsleidraad moet de inschrijver in het bezit zijn van een VOG voor beroepskrachten en andere personen die beroepsmatig met cliënten in contact kunnen komen. Deze verklaring is niet eerder afgegeven dan drie maanden voor het tijdstip waarop betrokkene voor inschrijver ging werken, aldus deze eis.

Volgens VHD is het afwezig zijn van een enkele VOG verklaarbaar, maar VHD verklaart dat vervolgens niet. Hoe dan ook, het ontbreken van een VOG is een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken.

Of deze tekortkoming op zichzelf voldoende is om tot ontbinding van de Raamovereenkomst te komen, is niet relevant, nu de gemeente haar noemt in combinatie met andere tekortkomingen. Of deze allemaal samen uiteindelijk voldoende zijn om tot gehele ontbinding van de Raamovereenkomst te komen, zal de rechtbank later beoordelen.

Tekortkoming 5: Geen melding calamiteiten.

8.39.

Bij dagvaarding verwijt de gemeente VHD dat zij nimmer calamiteiten heeft gemeld bij de gemeente, terwijl dat op grond van eis 1.2.15 van de Aanbestedingsleidraad direct moet als zich een calamiteit voordoet. Uit het SRT rapport blijkt dat er sinds 2015 in totaal 42 politiemeldingen zijn geweest ten aanzien van vestigingen van VHD en VBW. Die zijn niet allemaal gemeld. De gemeente noemt bij conclusie van repliek in elk geval een situatie waarin bij een cliënt een wapen met patronen en drugs werden gevonden, en een situatie waarin leden van [motorclub 1] (een afsplitsing van [motorclub 2] ) verhaal kwamen halen in één van de vestigingen van VHD, waar op dat moment cliënten aanwezig waren in de “huiskamer”.

8.40.

VHD heeft aangevoerd dat niet elke melding bij de politie een “calamiteit” is als bedoeld in de Aanbestedingsleidraad. Situaties met cliënten kunnen zich voordoen op andere plaatsen dan de vestigingen van VHD. Het pistool en de drugs zijn aangetroffen in de eigen woning van één van de cliënten. Dat leden van [motorclub 1] de woonkamer van één van de vestigingen van VHD binnen komen, kon VHD niet voorkomen. [naam 1] heeft er echter wel voor gezorgd dat deze mensen weer zijn vertrokken. VHD heeft niet bewust calamiteiten willen verzwijgen.

8.41.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Uiteindelijk voldoet van de door de gemeente genoemde 42 politiecontacten, alleen het binnentreden van leden van [motorclub 1] in de “woonkamer” van een vestiging van VHD aan de definitie van “calamiteit binnen de WMO” in de Aanbestedingsleidraad. Deze calamiteit is niet gemeld bij de gemeente, hoewel dat op grond van eis 1.2.15 wel had gemoeten.

Hier is dus sprake van een tekortkoming.

Tekortkoming 6: geen inachtneming privacy cliënten

8.42.

De gemeente stelt dat meerdere cliënten verklaard hebben dat zij hun DigiD code hebben moeten afstaan. Dit is in strijd met de privacyregels. Op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming geldt dat VHD de ondubbelzinnige toestemming van de eigenaren moet kunnen aantonen.

8.43.

VHD heeft aangevoerd dat niet is aangetoond dat cliënten hun DigiD code moesten afstaan en dat daar zonder toestemming gebruik van werd gemaakt. Uit inspectie en audit rapporten blijkt dat de privacy van cliënten werd gewaarborgd. De verklaringen van cliënten [naam cliënt 1] en [naam cliënt 2] zijn onbetrouwbaar.

8.44.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

In eis 2.1.16 van de Aanbestedingsleidraad staat dat de opdrachtnemer de privacy van de cliënten respecteert conform de wettelijke eisen. Dit betekent onder meer dat de medewerker vertrouwelijk omgaat met privégegevens.

Erkend is dat cliënten hun DigiD codes hebben afgestaan aan VHD (in elk geval aan [naam 1] ). Hier is het aan VHD om de onvoorwaardelijke toestemming van die cliënten aan te tonen. Dat is niet gebeurd. Om die reden is ook deze tekortkoming terecht door de gemeente aangevoerd.

Tekortkoming 7: zorgverleners niet geregistreerd in het BIG register

8.45.

De gemeente stelt dat op grond van eis 1.2.10 van de Aanbestedingsleidraad het in te zetten personeel van VHD, indien van toepassing, geregistreerd dient te zijn in het BIG-register. Gebleken is dat geen van de medewerkers een BIG-registratie had. Het is een expliciete verplichting dat de beroepskrachten in het BIG-register geregistreerd zijn. Dat betekent dat VHD verplicht was de ondersteuning en zorg te laten verrichten door beroepskrachten als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de Wet BIG.

8.46.

VHD heeft aangevoerd dat niet is aangetoond dat de medewerkers een BIG-registratie moesten hebben. In de Aanbestedingsleidraad staat immers “indien van toepassing”. VHD heeft geen artsen of verpleegkundigen in dienst en dus kan er ook geen sprake zijn van een BIG-registratie. De gemeente doet het voorkomen alsof in alle gevallen een BIG registratie is vereist. In de beleidsregels zijn nadere regels gegeven door de gemeente. In hoofdstuk 7 (kwaliteitseisen) wordt geen BIG registratie geëist van de beroepskracht. Bovendien wisselen de eisen per jaar terwijl de gemeente alles bij elkaar pakt.

8.47.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit eis 1.2.10 van de Aanbestedingsleidraad niet worden afgeleid dat elke medewerker van VHD een BIG-registratie dient te hebben. In het BIG kunnen alleen mensen met bepaalde functies/opleidingen worden geregistreerd. Daarom staat in eis 1.2.10 “indien van toepassing”. Uit niets blijkt dat bij de zorg-verlenende instantie alleen mensen mogen werken die beroepen uitoefenen die in het BIG kunnen worden geregistreerd.

Van de hier genoemde tekortkoming aan de zijde van VHD is derhalve geen sprake.

Gevolgen ten aanzien van Zorg in Natura

8.48.

De gemeente heeft aangevoerd dat de gestelde tekortkomingen een gehele ontbinding van de Raamovereenkomst rechtvaardigen. Dat leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen. Het door de gemeente betaalde bedrag van in totaal € 137.130,00 wordt van VHD teruggevorderd.

8.49.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 6:265, lid 1, BW bepaalt:

“Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”

De
kernvan de overeenkomst tussen partijen is dat er door VHD
zorg wordt verleendaan inwoners van de gemeente. De rechtbank heeft onder “tekortkoming 1” geconcludeerd dat er
geen voldoende zorg is geleverd. Niet alle onderdelen die de gemeente daar heeft genoemd, zijn door haar aangetoond, maar een aantal belangrijke wel, waarbij de rechtbank met name het oog heeft op het feit dat cliënten werden meegenomen naar het casino. Dit geeft blijk van een geheel ontbrekend verantwoordelijkheidsbesef voor de zorg van de kwetsbare cliënten.

Naar het oordeel van de rechtbank is het feit dat deze eerste tekortkoming (geen voldoende zorg geleverd), die de kern van de overeenkomst vormt, is komen vast te staan, al voldoende om de overeenkomst in zijn geheel te ontbinden. Als de zorg niet voldoende wordt geleverd, is er geen reden om een overeenkomst te sluiten.

De
vordering onder Izal derhalve worden
toegewezen.

8.50.

Het gevolg van een gehele ontbinding van een overeenkomst, is dat er ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. De beide partijen moeten datgeen wat zij, op basis van de overeenkomst, hebben uitgevoerd, ongedaan maken. Voor het betalen van een som geld is dat eenvoudig. VHD zal die moeten terugbetalen. Maar voor de prestatie van VHD, het leveren van zorg, is dat niet mogelijk. Voor die situaties bepaalt artikel 6:272 BW:

1. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst.

2. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.

8.51.

De gemeente heeft het aan de rechtbank overgelaten hierover een oordeel te geven. VHD heeft in dit kader aangevoerd dat de gemeente voor geen enkele cliënt aannemelijk heeft gemaakt dat de op basis van Zorg in Natura verkregen begeleiding ondermaats zou zijn geweest. Voorts stelt VHD dat terugvordering op basis van de WMO slechts via de weg van artikel 2.3.10 WMO kan geschieden. Door civielrechtelijk terug te vorderen doorkruist de gemeente de wettelijke regeling.

8.52.

Ten aanzien van dit laatste (onaanvaardbare doorkruising) overweegt de rechtbank dat artikel 2.3.10 ziet op de intrekking van beslissingen ten aanzien van cliënten. Bij oorzaken gelegen in hun sfeer, kan de gemeente de toegekende zorg ten aanzien van hen intrekken of herzien. Daarvan is hier geen sprake.

8.53.

De rechtbank overweegt verder dat er wel enige uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. De vraag is op welk bedrag de wel geleverde zorg moet worden gewaardeerd. De wet zegt dat daarvoor moet worden aangesloten bij hetgeen de prestatie voor de ontvanger waard was (artikel 6:272, lid 2 BW). De gemeente heeft zich daarover niet uitgelaten (anders dan dat zij het hele bedrag terugvordert). De rechtbank zal derhalve een eigen afweging maken. De rechtbank betrekt daarbij dat zij heeft geoordeeld dat de zorg die is geleverd geen kwalitatief goede zorg was. De wel geleverde zorg vertegenwoordigt naar het oordeel van de rechtbank echter wel enige waarde. Er zijn immers mensen opgevangen door VHD, zij hebben onderdak en/of (enige vorm van) dagbesteding ontvangen en de gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in het geheel geen individuele begeleiding of zorg is verleend. Dat de zorguren (alleen) voor de laatste drie weken nog niet administratief waren verwerkt, duidt eerder in de richting dat er in elk geval wel enige individuele zorg werd verleend.

De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat zij heeft vastgesteld dat er in 2017 ongeveer 1/3e deel meer zorguren (ruim 17.000 uren) zijn gedeclareerd dan er uren door VHD aan haar medewerkers en zzp-ers zijn uitbetaald (ruim 11.000 uren) en dat er zorg is verleend. Nu is vastgesteld dat die zorg bovendien geen kwalitatief goede zorg was komt de rechtbank alles afwegende en met analoge toepassing van artikel 6:97 BW, tot de conclusie dat de wel geleverde zorg een waarde vertegenwoordigt van (2/3 deel (daadwerkelijk verleend) maal de helft daarvan (geen kwalitatief goede zorg) maakt) een derde van het door de gemeente betaalde bedrag.

De
vordering onder IIzal derhalve worden
toegewezen tot een bedrag van

€ 137.130,00 – € 45.710 (zijnde een derde van € 137.130,00) =
€ 91.420,00.

B. Persoonsgebonden budget (pgb).

8.54.

De gemeente vordert van VHD ook gelden terug die zij VHD heeft betaald in het kader van verleende pgb’s.

De gemeente stelt dat VHD jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daardoor schade heeft geleden, bestaande uit de betaalde bedragen. Er zijn volgens de gemeente drie onrechtmatige daden gepleegd die de schade hebben veroorzaakt. De rechtbank zal deze hierna afzonderlijk bespreken.

Subsidiair stelt de gemeente dat er sprake is van onrechtvaardigde verrijking.

Onrechtmatige daad 1: ondersteuning/zorg voldeed niet aan de wettelijke eisen.

8.55.

De gemeente stelt dat op grond van de WMO 2015, de Verordening maatschappelijke ondersteuning en Jeugdhulp Almelo (2015) en de toepasselijke beleidsregels, de ondersteuning die via een pgb wordt ingekocht, veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht dient te zijn. Uit het SRT rapport is gebleken dat VHD het zorggeld niet of niet volledig heeft ingezet voor de ingekochte zorg of ondersteuning. Voor zover VHD al zorg heeft verleend, voldeed die niet aan de vereisten. De gemeente verwijst naar hetgeen zij onder “tekortkoming 1” heeft aangevoerd. Dit is tevens een onrechtmatige daad.

8.56.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

De rechtbank verwijst naar haar beoordeling van “tekortkoming 1” (r.o. 8.5 - 8.26). Een belangrijk deel van de verwijten is terecht gemaakt, en er is aldus sprake van een tekortkoming. Door niet te handelen conform de overeenkomst en de toepasselijke regelgeving, handelt VHD in dit geval ook onrechtmatig jegens de gemeente. Zij handelt daarmee immers ook in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan de overige onderdelen van artikel 6:162 BW is eveneens voldaan.

Onrechtmatige daad 2: zorggeld is gebruikt voor casinobezoek en dure cadeaus.

8.57.

De gemeente stelt dat het zorggeld is gebruikt voor casinobezoek en dure cadeaus. Uit het SRT onderzoek is gebleken dat de bestuurder van VHD, [naam 1] , de zorggelden niet (volledig) heeft ingezet voor zorg, maar dat zij substantiële bedragen heeft opgenomen van de bankrekeningen van VHD (en ook VBW) in casino’s. In de periode van januari 2015 tot en met 1 mei 2018 is [naam 1] in totaal 703 keer in casino’s geweest. Uit het aanvullend SRT rapport van 25 maart 2019 blijkt dat in de periode van januari 2013 tot en met september 2018 in totaal een bedrag van € 623.566,40 van de zakelijke bankrekening van VHD is opgenomen in casino’s, en van de privérekening van [naam 1] in totaal € 1.125.466,81, waarbij vaak eerst geld werd overgeschreven van de rekeningen van VHD en VBW naar de privérekening van [naam 1] . [naam 1] heeft per 1 mei 2018 een casinoverbod van Holland Casino gekregen, maar uit het aanvullend onderzoek blijkt dat zij in de periode van 4 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2018 in Las Vegas is geweest en in die periode € 27.500,00 van de bankrekeningen van VHD heeft overgemaakt naar haar eigen bankrekening. Daarna nam zij die bedragen op in het ARIA Resort en Casino te Las Vegas.

Deze bedragen zijn niet of niet geheel terugbetaald aan de ondernemingen, althans dat heeft [naam 1] niet aangetoond. [naam 1] heeft daarnaast kwetsbare cliënten aan zich gebonden door vele dure cadeaus te geven: sportkleding en sportschoenen, een Louis Vuitton tas en zelfs een borstvergroting.

Deze onrechtmatige gedragingen van [naam 1] (enig bestuurder) moeten worden toegerekend aan VHD.

8.58.

VHD betwist dat het zorggeld niet volledig is ingezet om kwalitatief goede ondersteuning te verlenen. VHD betwist dat gedragingen van [naam 1] aan haar kunnen worden toegerekend. [naam 1] heeft een terugbetalingsverplichting op zich genomen. Dat [naam 1] veel naar het casino is gegaan, betekent niet dat dit ten koste is gegaan van de dienstverlening aan cliënten, aldus VHD.

8.59.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Wat er zij van het handelen van [naam 1] – de rechtbank komt hier inhoudelijk op terug onder r.o. 8.73 e.v. in het kader van een aan [naam 1] zelf toe te rekenen onrechtmatige daad – dit handelen kan naar haar oordeel niet worden toegerekend aan VHD.

De gemeente heeft aangevoerd dat de bedragen door [naam 1] werden gepind van de rekeningen van VHD (en VBW). Het pinnen van bedragen door de directeur van een onderneming van een bankrekening van die onderneming, moet volgens de gemeente aan die onderneming worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter te kort door de bocht. [naam 1] heeft niet
in de hoedanigheid vandirecteur gepind. Zij heeft gepind omdat ze dat kon, omdat ze gemachtigd was voor die bankrekeningen. Niet omdat ze als directeur geld op wilde nemen ter uitvoering van een opdracht of beleid of werkzaamheden van VHD.

Hetzelfde geldt voor het geven van dure cadeaus. Dit zijn gedragingen van [naam 1] zelf, die niet kunnen worden toegerekend aan VHD.

De gestelde tweede onrechtmatige daad van VHD kan de vordering van de gemeente derhalve niet dragen.

Onrechtmatige daad 3: vervalsen van verantwoordingsformulieren / onrechtmatig uren declareren.

8.60.

De gemeente stelt dat VHD langdurig en doelbewust de verantwoordings-formulieren vervalst heeft en onrechtmatig uren heeft gedeclareerd bij de gemeente en uit het pgb van cliënten. VHD heeft uren uit het pgb geclaimd, terwijl de zorg (deels) niet werd verleend. De gemeente verwijst naar haar onderbouwing van tekortkoming 1.

8.61.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

In de r.o. 8.21 tot en met 8.25 heeft de rechtbank dit verwijt beoordeeld in het kader van “tekortkoming 1”. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente voldoende heeft aangetoond dat er in 2017 meer zorguren zijn gedeclareerd dan er uren door VHD aan haar medewerkers en zzp-ers zijn uitbetaald. Het verwijt dat er meer uren zijn gedeclareerd dan er zijn verleend, snijdt hout.

Meer uren declareren dan er daadwerkelijk aan zorg zijn besteed, is in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Er is dus ook sprake van een onrechtmatige daad door VHD.

Conclusie en consequenties ten aanzien van pbg

8.62.

Er is op twee manieren sprake van onrechtmatig handelen door VHD jegens de gemeente inzake de uitbetaling van pgb-gelden. In beide gevallen kan dit haar worden toegerekend. De gemeente heeft hierdoor schade geleden. Zij heeft immers meer geld aan pgb’s uitgegeven dan waarvoor er zorg is verleend, terwijl de verleende zorg niet voldeed aan de vereisten. Hierdoor heeft de gemeente schade geleden die bestaat uit de teveel uitbetaalde bedragen.

De gemeente heeft een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Deze vordering is toewijsbaar. De
vordering onder IIIzal derhalve worden
toegewezen.

IV. De vorderingen op Victorie Beter Wonen

8.63.

Onder IV vordert de gemeente dat VBW hoofdelijk wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 670.225,50, met dien verstande dat als VHD dit bedrag heeft terugbetaald, VBW zal zijn gekweten.

8.64.

Het gaat hier om verleende subsidie voor de maatwerkvoorziening Beschermd Wonen. Deze subsidie is verleend
aan VHDop basis van besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en die besluiten zijn vervolgens door de gemeente ingetrokken. De betaalde bedragen zijn (bestuursrechtelijk) van VHD teruggevorderd (zie r.o. 2.22).

VHD heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekkings- en terugvorderingsbesluiten maar die bezwaren zijn ongegrond verklaard door de gemeente. VHD is vervolgens in beroep gegaan bij de rechtbank (sector bestuursrecht). Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de sector bestuursrecht op 30 april 2020 uitspraak heeft gedaan in die zaak, en het beroep van VHD ongegrond heeft verklaard. Dat betekent dat VHD de betaalde subsidiebedragen, moet terugbetalen aan de gemeente.

8.65.

De gemeente stelt in deze civiele zaak dat
ook VBWis gehouden om de subsidiebedragen terug te betalen. Weliswaar niet op grond van de (bestuursrechtelijke) intrekkings- en terugvorderingsbesluiten, maar op grond van het feit dat de gemeente de subsidiebedragen (op verzoek van VHD) heeft betaald op de bankrekening van VBW. Door de intrekking van de subsidies bestaat geen rechtsgrond meer voor de betalingen van de subsidies aan VHD en, gelet op de terugwerkende kracht van de intrekkingsbesluiten, ook niet meer voor de (daarvan afgeleide) feitelijke betaling van de subsidies op de bankrekening van VBW. De gemeente heeft de subsidies derhalve onverschuldigd betaald aan VBW. De gemeente vordert de betaalde bedragen op grond van artikel 6:203 BW ook van VBW terug.

8.66.

VBW heeft in de eerste plaats betwist dat er onverschuldigd is betaald. De zorg en ondersteuning is wel correct verleend. Daarnaast stelt VBW dat er geen rechtsverhouding bestaat tussen haar en de gemeente. Er kan geen sprake zijn van hoofdelijkheid.

8.67.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Er is geen sprake van een schuld van VBW aan de gemeente. Er bestaat geen rechtsverhouding tussen de gemeente en VBW en het feit dat de gemeente de bedragen op de bankrekening van VBW heeft betaald, maakt dat niet anders. VBW moet hier worden gezien als tussenpersoon of vertegenwoordiger voor VHD. Deze vertegenwoordiger kan niet zelf aangesproken worden bij een onverschuldigde betaling. Hij valt er als het ware tussenuit (artikel 3:66 BW). De vordering uit onverschuldigde betaling moet gericht worden tegen de achterman.^[15]VBW kan hier dus niet worden aangesproken.

Vereenzelviging

8.68.

Voor zover de gemeente in dit kader een beroep doet op “vereenzelviging” van VHD en VBW, overweegt de rechtbank het volgende.

8.69.

In haar dagvaarding stelt de gemeente dat uit de afgelegde verklaringen van [naam 1] en [naam 1] bij de SRT blijkt dat VHD en VBW zodanig met elkaar verweven en verbonden zijn, dat juridisch gezien sprake is van vereenzelviging van deze vennootschappen. [naam 1] en [naam 1] hebben immers verklaard dat het de bedoeling is om de organisatie uit elkaar te halen, maar dat dat tot op heden niet is gelukt. Veel zaken zoals personeel, financiën en uitvoering van zorg lopen volgens hun verklaringen door elkaar. Er is dus nauwelijks onderscheid te maken tussen VHD en VBW bij het leveren van zorg.

Bij conclusie van repliek legt de gemeente nog uit dat ze niet “vereenzelviging” bedoelt als bedoeld in het Rainbow arrest (HR 13 oktober 2000; ECLI:NL:HR:2000:AF7480). Activiteiten en gedragingen hebben te gelden als activiteiten en gedragingen van beide rechtspersonen. Ze vult aan dat het een saillant detail is dat
VHD(en niet VBW) de subsidie heeft aangevraagd voor de maatwerkvoorziening “beschermd wonen”.

8.70.

Alle gedaagden betwisten dat sprake is van vereenzelviging.

Gedaagden sub 1 tot en met 4 voeren aan dat er weliswaar in de praktijk nog sprake is van samenloop van personeel en locaties, maar in de bij de SRT afgelegde verklaringen wordt gesproken in de verleden tijd. Het enige dat op dat moment nog door elkaar liep was de huiskamer, waar cliënten van beide zorginstellingen welkom waren. De zorg, de individuele begeleiding en het wonen, waren gescheiden. Beide bedrijven hebben hun eigen werkzaamheden. Voor beide BV’s werd afzonderlijk administratie gevoerd en een jaarrekening opgemaakt. De BV’s hebben verschillende bestuurders. Voor derden waren de BV’s kenbaar als juridisch verschillende rechtspersonen.

Over de aanvraag voor subsidie voor “beschermd wonen” zijn gedaagden altijd duidelijk geweest. Op verzoek van de gemeente is de overeenkomst op naam van VHD gesteld.

Gedaagde sub 5, [naam 1] , wijst op de reden van oprichting van VBW. Dit was juist bedoeld om ook die maatwerkvoorziening te kunnen gaan leveren. [naam 1] benadrukt dat de rechercheurs van SRT niet hebben opgeschreven wat hij heeft verklaard en dat de gemeente selectief citeert. Hij heeft niet verklaard dat de zorgvoorzieningen van VHD en VBW door elkaar lopen. Dat had enkel betrekking op de huiskamer. De administratie is per BV en op cliëntniveau geordend. [naam 1] heeft enkel gezegd dat dit vanuit één kantoorruimte plaatsvindt. Het woord “ontvlechten” heeft hij niet gebruikt. Er is sprake van twee ondernemingen met twee verschillende opdrachten.

Ook [naam 1] benadrukt dat de subsidie voor beschermd wonen niet kòn worden aangevraagd door VBW. In het digitale aanvraagformulier was als aanvrager door de gemeente al ingevuld: VHD. Dit kon niet meer worden veranderd. [naam 1] heeft dat aan de rechercheur van SRT verteld (zie de verklaring van 26 september 2018). Feitelijk heeft VBW deze voorziening geleverd.

8.71.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van vereenzelviging in die zin dat gedragingen van de één kunnen worden toegerekend aan de ander. De twee BV’s zijn juridisch gescheiden rechtspersonen (KVK-inschrijving, jaarrekeningen, BTW-nummers, bestuurders, gescheiden administratie et cetera), maar ook feitelijk heeft de gemeente niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zorg door elkaar heen liep, laat staan dat dit tot gevolg zou moeten hebben dat gedragingen van de ene rechtspersoon kunnen worden toegerekend aan de ander. Ook op deze grond kan VBW derhalve niet worden aangesproken.

Conclusie

De
vordering onder IVzal derhalve worden
afgewezen.

V. De vordering op NJB Group en [naam 1] .

8.72.

Onder V vordert de gemeente dat NJB Group, althans [naam 1] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de door de gemeente geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ten aanzien van [naam 1] stelt de gemeente dat [naam 1]
in eigen hoedanigheidonrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente. Zij heeft een op haar persoonlijk rustende wettelijke plicht of zorgvuldigheidsnorm die losstaat van haar taakuitoefening als bestuurder geschonden. Verwezen wordt naar het arrest “Spaanse Villa” (HR 23 november 2012^[16]). Deze op haar persoonlijk rustende wettelijke plicht of zorgvuldigheidsnorm heeft zij geschonden door:

1. het gebruiken van zorggelden voor het gokken in casino’s (voor de uitgebreide onderbouwing zie r.o. 8.57). Dit is maatschappelijk onzorgvuldig en ook een strafbaar feit (verduisteren van zorggeld, artikel 323a Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr));

2. in 2017 namens VHD meer zorguren te declareren dan er daadwerkelijk zijn gemaakt (voor de uitgebreide onderbouwing zie r.o. 8.21). Dit is in strijd met de betamelijkheid van een ieder en bovendien in strijd met een wettelijke plicht, namelijk de strafbepalingen inzake oplichting, bedrog en/of valsheid in geschrift. De gemeente verwijst ook naar het aanvullend rapport van SRT d.d. 29 augustus 2019 (productie 33 van de gemeente);

3 zelf zorg te verlenen terwijl zij geen enkele relevante zorgopleiding heeft. De gemeente betwist dat [naam 1] relevante cursussen heeft gevolgd. Werkervaring maakt dit niet anders.

Ook in haar
hoedanigheid als bestuurdervalt haar een persoonlijk ernstig verwijt te maken en heeft zij onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld. Naast de drie hierboven genoemde gedragingen geldt dat daarnaast voor:

4. ( het ontbreken van) deskundigheid van het personeel (slechts 5 van de 13 werknemers hadden een zorggerelateerde opleiding waarvan slechts 2 op HBO-niveau);

5. het feit dat VOG’s ontbreken, het feit dat zorgpersoneel geen BIG-registratie had en voor het feit dat calamiteiten niet zijn gemeld.

8.73.

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige gedragingen overweegt de rechtbank het volgende.

In het aanvullend onderzoek dat de gemeente SRT heeft laten verrichten (aanvullend rapport van 31 juli 2019, productie 31 bij conclusie van repliek), is aan de hand van onder andere bankafschriften aangetoond dat [naam 1] (een deel van) het geld dat door de gemeente op de bankrekeningen van VHD en VBW is gestort en het geld dat via SVB naar VHD is overgemaakt, heeft gebruikt om in casino’s van te gokken. In het casino is door [naam 1] gepind van de bankrekeningen van VHD of VBW, of er is eerst geld overgemaakt van de bankrekeningen van VHD en VBW naar de privérekening van [naam 1] , waarna er door haar in het casino is gepind.

Ontegenzeggelijk is daarmee het geld dat door de gemeente is betaald om zorg te verlenen, gebruikt in het casino. Het gaat bovendien om zeer forse bedragen. In de periode januari 2013 - september 2018 is in vestigingen van Holland Casino € 623.566,40 opgenomen van de rekeningen van VHD en VBW. In de periode vanaf 2016 gaat het om € 561.500,00. Toen [naam 1] een casino-verbod van Holland Casino had gekregen is ze die zomer (augustus 2018) naar Las Vegas gegaan en heeft daar in twee weken tijd in een casino nog eens (al dan niet via haar privérekening) € 27.500,00 opgenomen van rekeningen van VHD en VBW.

8.74.

[naam 1] heeft aangevoerd dat zij zich heeft verplicht het gebruikte geld terug te betalen aan VHD en VBW.

De rechtbank overweegt hierover dat, wat daarvan zij, in elk geval op de momenten dat het geld werd gepind, dit geld niet gebruikt kon worden voor het verlenen van zorg. Bovendien hebben VHD en [naam 1] wel gesteld dat [naam 1] het geld zou terugbetalen, maar dat dit daadwerkelijk afdwingbaar is vastgelegd, en/of dat het geld daadwerkelijk is terugbetaald, of überhaupt kan worden terugbetaald, blijkt nergens uit. De stelling van [naam 1] dat zij andere inkomsten had en/of een eigen vermogen, is niet onderbouwd en ook niet aannemelijk. Anders zou zij niet het geld van de rekeningen van VHD en VBW hoeven overmaken/pinnen.

8.75.

Ten aanzien van de vraag of [naam 1] persoonlijk een onrechtmatige daad jegens de gemeente heeft gepleegd, overweegt de rechtbank het volgende. De Hoge Raad heeft in het arrest “Spaanse Villa” uitgesproken dat als een bestuurder persoonlijk wordt aangesproken uit onrechtmatige daad, de gewone vereisten uit artikel 6:162 BW gelden.

“3.4.2 (…) Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurdereen ernstig verwijt van zijn handelen
kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”

8.76.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam 1] , door geld dat door de gemeente is toegekend aan VHD ten behoeve van het verlenen van zorg, te vergokken in het casino, persoonlijk onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente (en niet als bestuurder, zie r.o 8.59). Dit is evident in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze onrechtmatige daad kan [naam 1] worden toegerekend en heeft schade voor de gemeente tot gevolg, nu het door haar uitgegeven geld niet (in elk geval niet geheel) ten goede is gekomen aan zorg voor haar inwoners.

8.77.

Nu reeds de eerste door de gemeente genoemde onrechtmatige gedraging opgaat, hoeven de overige geen behandeling meer.

Dat geldt ook voor de door de gemeente genoemde onrechtmatige handelingen die aan [naam 1] kunnen worden toegerekend via de strengere norm van een “persoonlijk ernstig verwijt” voor een bestuurder. [naam 1] is persoonlijk jegens de gemeente aansprakelijk en de verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

8.78.

NJB Group kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden aangesproken. De gemeente heeft ten aanzien van NJB Group aangevoerd dat het handelen van [naam 1] in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen van NJB Group, omdat zij daarvan (mede-)bestuurder en aandeelhouder is. NJB Group is weer bestuurder van VBW.

Jegens VBW kan echter geen vordering worden toegewezen, zoals de rechtbank onder r.o. 8.63 - 8.67 heeft geoordeeld. NJB Group, die alleen bestuurder/aandeelhouder is van VBW, is dan ook niet aansprakelijk. Als het handelen van [naam 1] al kan worden toegerekend aan NJB Group, loopt die weg daar dood.

8.79.

De conclusie is dat de
vordering onder Vslechts kan worden
toegewezenten aanzien van
[naam 1], en zal worden
afgewezenten aanzien van
NJB Group.

VI. De vordering op BOAB en [naam 1]

8.80.

De gemeente stelt dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld.

In de eerste plaats in eigen hoedanigheid. De gemeente verwijt [naam 1] twee onrechtmatige handelingen.

1. [naam 1] heeft op 13 december 2017 namens VHD de subsidie uitvoeringsovereenkomst voor 2018 ondertekend, wetende dat [naam 1] het geld vergokte. [naam 1] had moeten afzien van ondertekening en had de gemeente moeten waarschuwen. Daarnaast is dit handelen in strijd met bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht.

2. [naam 1] heeft op 17 maart 2018 de productieverantwoording ondertekend. Er zijn dat jaar 17.763 zorguren gedeclareerd, terwijl die uren niet allemaal zijn gemaakt. Ook dat is onzorgvuldig en in strijd met een wettelijke plicht als genoemd in het Wetboek van Strafrecht.

In de tweede plaats heeft [naam 1] volgens de gemeente onrechtmatig gehandeld als gevolmachtigde van VHD en als bestuurder van VBW. Dezelfde handelingen worden door de gemeente genoemd. [naam 1] heeft zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

8.81.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Terecht heeft [naam 1] aangevoerd dat als een bestuurder een verwijt wordt gemaakt, eerst moet worden beoordeeld of hij dat handelen heeft verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder, of als privépersoon.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in het arrest Spaanse Villa uitgesproken dat als iemand wordt aangesproken als privé persoon, de normale vereisten van artikel 6:162 BW gelden. Maar in zijn daarop volgende arrest van 5 september 2014,^[17]heeft de Hoge Raad dat in zoverre genuanceerd dat als dat handelen is verricht in de uitvoering van de taak van bestuurder, de (strengere) regels van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder gelden. De Hoge Raad overwoog:

3.5.2

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

3.5.3

Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse Villa). Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan de betrokkene bestuurder was, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden.

Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34).

3.5.4

Indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor in 3.5.2 bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord.

Het is dus zaak om eerst te beoordelen of het gewraakte handelen als handeling van een privé persoon moet worden gekwalificeerd, of als handelen als bestuurder.

8.82.

Het handelen van [naam 1] bestaande uit het vergokken van zorggeld, is door haar als privépersoon gedaan. Zij zat niet in het casino als bestuurder van VHD. Voor dat handelen gelden dus de normale vereisten van artikel 6:162 BW en de rechtbank heeft al geoordeeld dat zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente (r.o. 8.76).

8.83.

Voor [naam 1] ligt dat anders. De verwijten die de gemeente maakt (het ondertekenen van de subsidie uitvoeringsovereenkomst en het ondertekenen van de productieverantwoording) zien op handelingen in de rol van [naam 1] als bestuurder (secundair daderschap^[18]). In dat geval moet dat handelen ook worden beoordeeld als handelen van een bestuurder. En daarvoor gelden strengere eisen. De bestuurder moet een
persoonlijk ernstig verwijtkunnen worden gemaakt.

8.84.

In zijn arrest van 8 december 2006^[19]heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap aangenomen en uitgelegd. In latere jurisprudentie is dit nader uitgewerkt. Zo overwoog het Hof Den Bosch:

“Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap jegens een crediteur van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat aan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij in zijn hoedanigheid als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de benadeelde en dit handelen aan hem kan worden toegerekend. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Het ligt op de weg van [eiser] om ten aanzien van haar vorderingen te stellen dat en waarom [gedaagde] een zodanig persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [gedaagde] aansprakelijk is te achten voor zijn onrechtmatige gedragingen. Bij gemotiveerde betwisting zal [eiser] die stellingen voldoende (specifiek) moeten onderbouwen.”^[20]

8.85.

In het licht van deze (strenge) maatstaf, overweegt de rechtbank als volgt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam 1] voldoende weerlegd dat hij ten tijde van het ondertekenen van de subsidie-uitvoeringsovereenkomst wist dat [naam 1] het toe te kennen zorggeld zou uitgeven aan gokken.

[naam 1] voert aan dat hij begin 2017 in het bijzijn van de accountant een gesprek heeft gehad met [naam 1] toen bleek dat [naam 1] een schuld had aan VHD. Afgesproken is dat er een schuldverklaring zou worden opgesteld en dat [naam 1] het geld terug zou betalen. Voor zover [naam 1] wist, ging het om 1 tot 1,5 ton. Wat [naam 1] betreft was dit voldoende afgehandeld.

[naam 1] heeft later (eind 2017) eenmaal op de bankafschriften (althans in de [naam 1] -app) gezien dat [naam 1] geld van de bankrekening van VBW had opgenomen in het casino. [naam 1] heeft [naam 1] daarop aangesproken en zij heeft het geld terugbetaald. [naam 1] had geen inzicht in de bankrekening van
VHD, dus pinopnamen van deze bankrekening waren voor [naam 1] niet zichtbaar. Bovendien maakte [naam 1] vaak eerst geld over naar haar privérekening, waarin [naam 1] uiteraard ook geen inzage had.

Het had gelet op voormelde betwisting van [naam 1] op de weg van de gemeente gelegen om haar stelling nader te onderbouwen dat [naam 1] wist dat het zorggeld voor 2018 (weer) door [naam 1] zou worden opgemaakt aan het gokken. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Nu dat niet is komen vast te staan oordeelt de rechtbank dat [naam 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, gelet ook op de hoge lat die in de jurisprudentie in dit verband is ontwikkeld.

De stelling van de gemeente dat [naam 1] ook heeft gehandeld in strijd met artikel 323a Sr, is evenmin voldoende onderbouwd. De rechtbank betrekt daarbij dat het OM de zaak heeft geseponeerd omdat zij geen strafbare feiten heeft kunnen constateren.

De gemeente verwijt [naam 1] ook dat hij wist dat de zorg niet goed, niet professioneel zou worden verleend, en dat het onrechtmatig van hem was om in die situatie de subsidie-uitvoeringsovereenkomst te ondertekenen.

Ook dit heeft de gemeente, gezien de gemotiveerde betwisting van [naam 1] , en gelet op de strenge maatstaf van
persoonlijk ernstig verwijt, niet voldoende aannemelijk gemaakt. [naam 1] heeft uitgelegd dat er in zijn beleving weliswaar verschil van inzicht bestond met [naam 1] over de wijze van aansturen, maar dat er naar beste weten zorg werd verleend. [naam 1] heeft uitgebreid uitgelegd waarom de twee verklaringen van oud-cliënten [naam cliënt 2] en [naam cliënt 1] over de geleverde zorg onvoldoende gewicht in de schaal kunnen leggen, zeker gelet op de vele andere verklaringen die wel positief zijn over de verleende zorg, en ook in het licht van het cliënt-tevredenheidsonderzoek dat positief is uitgepakt.

De rechtbank houdt bij de vraag of aan [naam 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, ook rekening met het feit dat hij in de betreffende periode ernstige gezondheidsproblemen ontwikkelde, zoals door hem uitgelegd onder alinea 18 van zijn conclusie van antwoord. Daarnaast ontstonden er steeds meer werk-gerelateerde gezondheidsproblemen (stress, overspannenheid) door de steeds moeilijker wordende samenwerking met [naam 1] . [naam 1] heeft zich verschillende keren ziek moeten melden en is uiteindelijk geheel uitgevallen met een ernstige werk-gerelateerde burn-out. Vanaf februari 2019 heeft hij geen salaris meer ontvangen. Met deze omstandigheden moet, conform de hierboven geciteerde jurisprudentie (r.o. 8.84), rekening worden gehouden.

De rechtbank benadrukt dat [naam 1] wel degelijk steken heeft laten vallen. Hij had bijvoorbeeld niet mogen afgaan op de enkele geruststelling dat [naam 1] wel 1,5 ton aan gokschulden zou terugbetalen. Hij had zich ervan moeten vergewissen dat die terugbetaling had plaatsgevonden en dat er geen nieuwe schulden werden gemaakt. Maar gelet op de hoge lat die in de jurisprudentie is ontwikkeld, oordeelt de rechtbank dat dit onvoldoende is om [naam 1] een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

8.86.

Als tweede verwijt aan [naam 1] noemt de gemeente het declareren van 17.763 zorg-uren door het op 17 maart 2018 ondertekenen van de productieverantwoording, terwijl er in werkelijkheid aanzienlijk minder uren zorg en ondersteuning zijn geleverd.

8.87.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Ook hier geldt dat dit handelen typisch het handelen van een bestuurder is. [naam 1] heeft deze verantwoording niet in privé ondertekend, maar uiteraard als bestuurder. Dus ook hier geldt de verzwaarde maatstaf dat aan [naam 1] een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

8.88.

[naam 1] heeft betwist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij heeft in dat kader aangevoerd dat de urendeclaratie en facturatie door [naam 1] werd verzorgd. De gegevens werden verder bezien en verwerkt door de accountant. Voor de productieverantwoording en managementinformatie vroeg [naam 1] de gegevens op bij de accountant. Dat deze gegevens mogelijk niet kloppen, ligt buiten het bereik van [naam 1] . [naam 1] vertrouwde op de expertise en juistheid van de gegevens die hem werden aangereikt door de accountant. [naam 1] stelt voorts dat hij ook niet had kùnnen zien dat dat er meer uren zijn gedeclareerd dan er daadwerkelijk zijn geleverd, ook omdat er zzp-ers werkten voor VHD die zelf hun belastingaangifte doen.

[naam 1] heeft voorts aangevoerd dat hij in de loop van de tijd steeds meer buitengesloten werd, zowel financieel als inhoudelijk, en dat er steeds minder overleg mogelijk was met [naam 1] .

In het licht van dit verweer heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld en onderbouwd dat aan [naam 1] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Dat er meer uren zijn gedeclareerd dan er zijn verleend, is onrechtmatig handelen van de vennootschap – en daarbij heeft ook [naam 1] fouten gemaakt - maar dat de omstandigheden dermate bijzonder zijn dat aan [naam 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het, als beperkt gevolmachtigde, ondertekenen van die productieverantwoording, is niet aan de orde.

8.89.

De stelling van de gemeente dat [naam 1] in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht als bedoeld in artikel 326 Sr (oplichting), 326 Sr (bedrog) of artikel 225 Sr (valsheid in geschrifte) is evenmin voldoende onderbouwd.

8.90.

De vordering jegens BOAB, als (mede-)bestuurder en aandeelhouder van VBW, kan evenmin worden toegewezen. Net als voor NJB Group geldt voor BOAB dat zij slechts wordt aangesproken als bestuurder en aandeelhouder van VBW. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen jegens VBW niet toewijsbaar zijn. Aan BOAB kan derhalve ook geen verwijt worden gemaakt.

8.91.

De conclusie is dat de
vorderingen onder VImoeten worden
afgewezen.

VII. Vordering ten aanzien van de beslagkosten

8.92.

De gemeente vordert, zonder verdere onderbouwing, onder VII om elke gedaagde te veroordelen tot betaling van de beslagkosten voor zover deze kosten de betreffende gedaagde betreffen.

8.93.

Gedaagden sub 1 tot en met 4 hebben geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen deze kosten, maar hebben wel geconcludeerd tot afwijzing wegens de onrechtmatigheid daarvan. Volgens hen is het leggen van beslag op zorggelden onrechtmatig.

Hetzelfde geldt voor gedaagden 5 en 6. Zij hebben in reconventie opheffing van de beslagen en vergoeding van de schade gevorderd.

8.94.

De rechtbank overweegt het volgende.

Artikel 706 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de kosten van beslag, al of niet in de hoofdzaak, van de beslagene kunnen worden teruggevorderd tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was.

De beslagen zijn ten aanzien van VHD en ten aanzien van [naam 1] terecht gelegd. Deze vorderingen worden immers (al dan niet gedeeltelijk) toegewezen. Het beslag is niet gelegd ten laste van en onder de zorggerechtigden zelf (hetgeen door Hof Amsterdam^[21]onrechtmatig werd geoordeeld), maar op (onder meer) de bankrekeningen van VHD en VBW. De rechtbank ziet niet in waarom dat op zichzelf onrechtmatig zou zijn.

Vordering VII betreffende de kosten van het beslag is voor dat deel en voor de daarmee corresponderende bedragen, toewijsbaar.

8.95.

De kosten voor het beslag worden als volgt berekend.

Kosten gemachtigde voor het verzoekschrift (productie 19 bij dagvaarding): deze zullen worden meegenomen in de algemene proceskostenveroordeling.
Verschotten: de beslagstukken zijn overgelegd als productie 20 bij dagvaarding. Alleen de kosten die zijn gemaakt voor de stukken die zien op de vorderingen die worden toegewezen (de vorderingen jegens VHD en [naam 1] ) komen voor vergoeding in aanmerking. In de volgorde van productie 20 gaat het om de volgende stukken en bedragen:

2. betekening aan [naam 1] van het verzoekschrift tot beslaglegging

en van de processen-verbaal van de gelegde beslagen € 69,28

6. betekening aan VHD van het verzoekschrift tot beslaglegging en

van de processen-verbaal van de gelegde beslagen € 69,28

7. beslaglegging onder ABN-AMRO ten laste van VHD en

VBW voor de vordering van € 1.290.318,00 € 171,52

10. beslaglegging onder ABN AMRO ten laste van [naam 1]

voor de vordering van € 1.290.318,00 € 171,52

11. beslaglegging onder ING [naam 1] ten laste van [naam 1] voor

vordering de vordering van € 1.290.318,00 € 171,52

12. beslaglegging onder ING [naam 1] ten laste van [naam 1] voor

de vordering van € 1.290.318,00 € 171,52

15. beslaglegging op het appartementsrecht van [naam 1] ten laste

van [naam 1] € 207,90

17. beslaglegging op de aandelen van [naam 1] in NJB Group. € 233,81

21. beslaglegging op de aandelen van [naam 1] in VHD. € 233,81

Totaal: € 1.500,16.

8.96.

De
vordering onder VIIkan derhalve worden
toegewezenten aanzien van VHD en [naam 1]
voor de op hen zelf betrekking hebbende bedragen.

VIII. Vordering ten aanzien van de proceskosten

8.97.

Gedaagden sub 1 tot en met 4 worden, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding. Aan de zijde van de gemeente worden deze kosten als volgt berekend:

salaris gemachtigde: drie procespunten (verzoekschrift beslaglegging, dagvaarding en conclusie van repliek) maal € 3.099,00 (tarief VII) = € 9.297,00.
verschotten: kosten uitbrengen dagvaarding ad € 108,60 + griffierecht ad € 4.030,00 = € 4.138,60.

De verdere gevorderde kosten zullen worden toegewezen als vermeld in het dictum.

8.98.

Ten aanzien van gedaagden sub 5 en 6 geldt dat het de gemeente is die in het ongelijk is gesteld. De gemeente zal in conventie worden veroordeeld in de kosten van dit geding van [naam 1] en BOAB. Deze kosten worden als volgt berekend:

salaris gemachtigde: twee procespunten (conclusie van antwoord en conclusie van dupliek in conventie) maal € 2.402,00 (tarief VI) = € 4.804,00. De rechtbank gebruikt hier tarief VI omdat weliswaar een verwijzing naar de schadestaat is gevorderd, maar duidelijk is dat de gemeente stelt een vordering van enkele tonnen te hebben.
verschotten: griffierecht ad € 639,00.

In reconventie

8.99.

In reconventie vorderen [naam 1] en BOAB opheffing van de door de gemeente gelegde conservatoire beslagen, en een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de door het beslag geleden schade, alsmede verwijzing naar de schadestaatprocedure.

8.100. [naam 1] en BOAB stellen dat, nu de vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen, de gelegde conservatoire beslagen dienen te worden opgeheven met veroordeling van de gemeente in de kosten.

8.101. De gemeente heeft aangevoerd dat deze vorderingen moeten worden afgewezen omdat de vorderingen van de gemeente wel toegewezen moeten worden. De gemeente heeft om die reden belang bij het veiligstellen van de vermogensbestanddelen waarop zij zich kan verhalen. Ook als de vorderingen van de gemeente zouden worden afgewezen, heeft zij er belang bij dat de conservatoire beslagen blijven liggen, omdat de gemeente nog in hoger beroep kan.

Er is geen sprake van onrechtmatige beslaglegging en/of misbruik van proces-bevoegdheid. Om die reden moeten ook de andere vorderingen van [naam 1] en BOAB worden afgewezen. [naam 1] en BOAB hebben bovendien niet aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden.

8.102. Bij conclusie van repliek in reconventie voeren [naam 1] en BOAB nog aan dat [naam 1] in de maanden voorafgaand aan de beslaglegging een lange periode ziek was als gevolg van een burn-out en een depressie. In die periode legde de gemeente beslag op het woonhuis en de bankrekeningen van [naam 1] . Dit werd ook via persberichten gepubliceerd. Dit alles heeft de burn-out en depressie van [naam 1] verstrekt en heeft bijgedragen aan een dagelijks lijden en nachten van verdriet, alsmede verlies van vertrouwen en verdriet.

8.103. Bij conclusie van dupliek in reconventie stelt de gemeente nog dat [naam 1] en BOAB niet hebben onderbouwd waarom de conservatoire beslagen opgeheven zouden moeten worden en waarom er sprake zou zijn van onrechtmatige beslaglegging en misbruik van proces-bevoegdheid en/of dat daardoor schade is geleden.

8.104. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 704, lid 2, Rv bepaalt dat, als de eis in de hoofdzaak is afgewezen, en deze afwijzing in kracht van is gewijsde gegaan, daardoor tevens van rechtswege het beslag vervalt.

Hieruit volgt dat het beslag automatisch zal komen te vervallen, als dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. [naam 1] en BOAB hebben echter nu al (dus voordat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan) opheffing van het beslag gevorderd.

Op zichzelf is dat niet onmogelijk (zie artikel 705 Rv), maar daarvoor moeten wel bijzondere omstandigheden worden gesteld. Eén van die omstandigheden kan zijn dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dat de vordering in eerste aanleg is afgewezen, is, als hoger beroep is ingesteld en het vonnis dus nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, daarvoor echter niet voldoende. De rechtbank verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2006^[22]en 17 april 2015^[23]. In dit geval loopt (uiteraard) nog geen hoger beroep maar de gemeente heeft wel aangekondigd die mogelijkheid bij een afwijzing uitdrukkelijk in overweging te hebben.

Als de wetgever het enkele afwijzende vonnis voldoende had gevonden om het beslag te laten vervallen, zou artikel 704, lid 2 Rv niet die beperking bevatten.

Nu [naam 1] en BOAB geen bijzondere omstandigheden hebben gesteld, kan deze vordering niet worden toegewezen.

8.105. Daarnaast vorderen [naam 1] en BOAB een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden door het beslag.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1995^[24]dient de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen, en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.

De rechtbank oordeelt dat [naam 1] en BOAB hieromtrent te weinig hebben gesteld. Zij onderbouwen alleen de stelling dat het beslag [naam 1] onevenredig zwaar treft. In de afweging van de belangen van de gemeente, kan dit beroep niet gehonoreerd worden. Ook hier geldt immers dat definitieve zekerheid over de vraag of de vorderingen geheel afgewezen moeten worden, pas bestaat als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, en dat is nog niet het geval.

Wel geldt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.^[25]

Als de gehele afwijzing van de vorderingen van de gemeente jegens [naam 1] en BOAB in stand blijven, zal de gemeente de schade die [naam 1] en BOAB hebben geleden door dit onterechte beslag, moeten vergoeden. Die situatie is, zoals uiteengezet, nu echter nog niet aan de orde. Dat betekent dat ook deze reconventionele vorderingen moeten worden afgewezen.

8.106. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partijen, zullen eisers in de kosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van de gemeente als volgt begroot:

- salaris van de gemachtigde: 2 x 0,5 procespunt ad € 543,00 (tarief II) = € 543,00

- verschotten: geen.

9.Samenvatting

De rechtbank zal de overeenkomst die tussen de gemeente en VHD is gesloten met betrekking tot de verlening van “Zorg in Natura” ontbinden, omdat VHD die overeenkomst niet goed is nagekomen. VHD heeft op een aantal onderdelen geen kwalitatief goede zorg geleverd, onder meer omdat de directeur van VHD, mevrouw [naam 1] , cliënten met zich mee nam naar het casino, persoonlijke (dure) cadeaus aan cliënten gaf en omdat er door VHD meer zorg-uren zijn gedeclareerd dan er zijn geleverd. Omdat de wel verleende zorg wel enige waarde vertegenwoordigt, heeft de rechtbank geoordeeld dat VHD 2/3e deel van het uitbetaalde bedrag moet terugbetalen.

VHD heeft ook geld van de gemeente ontvangen voor pgb’s. Ook die bedragen zal VHD (deels) moeten terugbetalen omdat de gemeente, door het onrechtmatig handelen van VHD, schade heeft geleden. De hoogte van die schade moet in een schadestaatprocedure worden bepaald.

De gemeente heeft ook een vordering ingesteld tegen VBW. De gemeente vordert subsidiegeld terug. Deze vordering is echter niet toewijsbaar omdat de gemeente de subsidie niet aan VBW heeft toegekend maar aan VHD. Van VHD heeft de gemeente deze subsidie al eerder teruggevorderd.

Mevrouw [naam 1] , directeur van VHD, zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de verschuldigde bedragen omdat zij ook zelf onrechtmatig heeft gehandeld. Dat ziet met name op het gebruik van zorggeld voor het gokken in casino’s.

De heer [naam 1] (medebestuurder van VBW en adjunct-directeur van VHD) en zijn BV worden niet veroordeeld. Hoewel ook de heer [naam 1] wel het een en ander valt te verwijten, komt de rechtbank niet tot de conclusie dat aan het strenge criterium van een “persoonlijk ernstig verwijt” is voldaan.

10.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

10.1.

ontbindt de tussen de gemeente Almelo en Victorie Hulp- en Dienstverlening gesloten Raamovereenkomst;

10.2.

veroordeelt Victorie Hulp- en Dienstverlening op grond van een op haar rustende ongedaanmakingsverplichting maar onder aftrek van een waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW, tot (terug)betaling aan de gemeente van een bedrag van € 91.420,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

10.3.

veroordeelt Victorie Hulp- en Dienstverlening op grond van onrechtmatige daad tot betaling van de door de gemeente geleden schade als gevolg van de door de gemeente ter beschikking gestelde pbg-gelden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

10.4.

veroordeelt [naam 1] hoofdelijk tot betaling van de door de gemeente geleden schade zoals bedoeld onder 10.3, met dien verstande dat, voor zover Victorie Hulp- en Dienstverlening de schade vergoedt, [naam 1] zal zijn gekweten van haar betalingsverplichting;

10.5.

veroordeelt Victorie Hulp- en Dienstverlening en [naam 1] tot betaling van de beslagkosten zoals uitgesplitst in r.o. 8.95 voor zover deze kosten de betreffende gedaagde betreffen;

10.6.

veroordeelt Victorie Hulp- en Dienstverlening en [naam 1] hoofdelijk (in die zin dat, voor zover de één betaalt, de ander zal zijn gekweten) in de kosten van dit geding, aan de zijde van de gemeente begroot op € 9.397,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 4.138,60 wegens verschotten, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening en € 239,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval van voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekening vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

10.7.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [naam 1] en BOAB, tot op heden begroot op € 4.804,00 wegens het salaris van de gemachtigde, en € 639,00 wegens verschotten;

10.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

10.9.

wijst af het jegens Victorie Hulp- en Dienstverlening en jegens [naam 1] anders of meer gevorderde;

10.10.

wijst af de vorderingen jegens Victorie Beschermd Wonen, NJB Group, [naam 1] en BOAB.

in reconventie

De rechtbank:

10.11.

wijst het gevorderde af;

10.12.

veroordeelt [naam 1] en BOAB hoofdelijk, in die zin dat als de één heeft betaald, de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 543,00 wegens het salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mr H. Bottenberg – van Ommeren, mr. A. Smedes en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBOVE:2020:2152

Civiele procedure over terugvordering zorggelden door gemeente Almelo van zorginstelling Victorie

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

4 mevrouw [naam 1] ,

6 de [naam 2] ,

1.De procedure

2.De feiten

Achtergrond: de WMO 2015

3.De vordering

4.Onderbouwing van de vordering

5.Verweer gedaagden sub 1 tot en met 4

7.Vordering en standpunten van partijen

8.De overwegingen

In conventie

9.Samenvatting

10.De beslissing

Voetnoten