ECLI:NL:GHSHE:2019:2535

• Datum uitspraak: 16 juli 2019
• Publicatiedatum: 16 juli 2019
• Zaaknummer: 200.215.949_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.A.G. Fikkers; E.H. Schulten; J.G.A. Struycken
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt in het kader van spaarpolissen

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, ging het om een hoger beroep inzake bestuurdersaansprakelijkheid. De appellant, een bestuurder van de vennootschap Future Life Insurance Broker S.A. (FLIB), werd aangeklaagd door de geïntimeerden, die als spaarders betrokken waren bij de door FLIB aangeboden spaarpolissen. De geïntimeerden stelden dat de appellant en een medebestuurder onrechtmatig hadden gehandeld door gelden van de spaarders aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor deze waren bestemd, en dat zij hierdoor schade hadden geleden. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de appellant onrechtmatig had gehandeld en aansprakelijk was voor de schade van de geïntimeerden.

In hoger beroep voerde de appellant aan dat hij niet als bestuurder had gefunctioneerd en dat hij niet op de hoogte was van de malafide praktijken binnen FLIB. Het hof oordeelde dat de appellant formeel wel als bestuurder geregistreerd stond, maar dat er onvoldoende bewijs was dat hij daadwerkelijk betrokken was bij de verkoop van de spaarpolissen of dat hij op de hoogte was van de ondeugdelijke praktijken. Het hof concludeerde dat de appellant niet persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat hij niet had kunnen weten dat de polissen niet deugden en dat de gelden niet op de juiste wijze werden beheerd.

Uiteindelijk vernietigde het hof het eerdere vonnis van de rechtbank en wees het de vorderingen van de geïntimeerden af, waarbij het hof oordeelde dat de appellant niet aansprakelijk was voor de geleden schade. De geïntimeerden werden veroordeeld in de proceskosten van de appellant.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.215.949/01

arrest van 16 juli 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , België,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.J.A.F. Beulen te Landgraaf,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , gezamenlijk als [geïntimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/318661/HA ZA 16-541 gewezen vonnis van 15 maart 2017.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 31 juli 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
• het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2019 met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Duvekot;

• de bij brief van 14 maart 2019 door mr. Duvekot toegezonden producties 28-36, die bij gelegenheid van de comparitie in het geding zijn gebracht;
• de bij brief van 20 maart 2019 door mr. Duvekot toegezonden productie, die bij gelegenheid van de comparitie in het geding is gebracht .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn met elkaar gehuwd. [geïntimeerde 1] heeft in 2000 een ernstig bedrijfsongeval gehad ten gevolge waarvan zijn been is geamputeerd en hij arbeidsongeschikt is geworden. De verzekeraar van zijn werkgever heeft [geïntimeerde 1] een bedrag aan schadevergoeding en smartengeld betaald.

6.1.2.

De vennootschap Future Life Insurance Broker S.A. (ook aangeduid als: FLIB) is een vennootschap naar Luxemburgs recht die is opgericht op 28 november 2003. [bestuurder van de vennootschap 2] (hierna: [bestuurder van de vennootschap 2] ), [appellant] , [bestuurder van de vennootschap 1] (hierna: [bestuurder van de vennootschap 1] ), [aandeelhouder van de vennootschap 1] en [aandeelhouder van de vennootschap 2] (hierna: [aandeelhouder van de vennootschap 2] ) waren aandeelhouders van deze vennootschap. [bestuurder van de vennootschap 1] , [bestuurder van de vennootschap 2] en [appellant] waren bestuurder van de vennootschap.

6.1.3.

[bestuurder van de vennootschap 2] is sinds 2006 via zijn persoonlijke holdingmaatschappij Deal Beheer & Management BV 50% aandeelhouder van [participaties en advies] Participaties en Advies BV, naast [bestuurder van de vennootschap 1] middels zijn persoonlijke houdstermaatschappij [beheer & management] Beheer & Management B.V. voor de resterende 50%. [participaties en advies] Participaties en Advies BV hield op haar beurt meerderheids- en minderheidsbelangen in een tiental andere werkmaatschappijen (hierna: de TPM-groep), waaronder een 100% aandelenbelang in Blue Account & Investments B.V. (hierna: BAI). Van BAI was [bestuurder van de vennootschap 2] naast [bestuurder van de vennootschap 1] ook bestuurder.

6.1.4.

Na contacten tussen [geïntimeerde 1] en [bestuurder van de vennootschap 1] over advisering hoe de in rov. 6.1.1 genoemde geldsom belegd kan worden, hebben [geïntimeerden c.s.] op 1 februari 2006 een zgn. Dutch Blue Account afgesloten (hierna te noemen polis 1B). Het hiervoor door FLIB aan [geïntimeerden c.s.] afgegeven polisblad houdt het volgende in:

“
Dutch Blue Account

Polisnummer [polisnummer 1]

Ingangsdatum 01-02-2006

Polis einddatum 01-08-2018

(…)

Reden afgifte Nieuwe spaarrekening

Rekeninghouder [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2]

(…)

Spaargegevens

Ingelegd spaarbedrag € 537.000,--

Inlegprovisie 0,--

Gegarandeerde dagrente 12,50%

Rentebedrag op jaarbasis € 67.125,--

Maandelijks uit te keren rentebedrag € 5.593,75

(…)

De algemene voorwaarden van Future Life Insurance Brokers S.A. zijn van toepassing.

Aanvullingen

• Vervaldatum maandelijkse termijnen is 30 dagen.
• Ingelegd bedrag wordt 30 dagen na polis einddatum teruggestort op de tegenrekening.
• Eerdere opname is niet mogelijk.
• Spaarbedrag inclusief provisie dient uiterlijk op ingangsdatum te zijn bijgeschreven op Rekeningnummer [ING-rekeningnummer] van de ING-Bank.
• Deze polis is een gelabeld product van Credit Suisse .”

Op 1 maart 2006 hebben [geïntimeerden c.s.] een tweede Dutch Blue Account afgesloten (hierna te noemen polis 1A). Het op briefpapier van FLIB weergegeven polisblad houdt het volgende in:

“
Dutch Blue Account

Polisnummer [polisnummer 2]

Ingangsdatum 01-03-2006

Polis einddatum 01-08-2011

(…)

Reden afgifte Nieuwe spaarrekening

Rekeninghouder [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2]

(…)

Spaargegevens

Ingelegd spaarbedrag € 155.000,--

Inlegprovisie 0,--

Gegarandeerde dagrente 11,75%

Rentebedrag op jaarbasis € 18.212,50

Maandelijks uit te keren rentebedrag € 1.517,70

(…)

De algemene voorwaarden van Future Life Insurance Brokers S.A. zijn van toepassing.

Aanvullingen

• Vervaldatum maandelijkse termijnen is 30 dagen.
• Ingelegd bedrag wordt 30 dagen na polis einddatum teruggestort op de tegenrekening.
• Eerdere opname is niet mogelijk.
• Spaarbedrag inclusief provisie dient uiterlijk op ingangsdatum te zijn bijgeschreven op Rekeningnummer [ING-rekeningnummer] van de ING-Bank.
• Deze polis is een gelabeld product van Fortis Bank Lux. ”

Op 26 oktober 2007 heeft [geïntimeerde 2] een zgn. Europe Blue Account afgesloten (hierna te noemen polis 1C). Het polisblad houdt het volgende in:

“
Europe Blue Account

Polisnummer [polisnummer 3]

Ingangsdatum 26-10-2007

Polis einddatum 26-10-2012

(…)

Reden afgifte Nieuw afgesloten polis

Rekeninghouder [geïntimeerde 2]

(…)

Polisgegevens

Ingelegd bedrag € 25.000,--

Inlegprovisie 0%

Gegarandeerde dagrente 9,0%

Rentebedrag op jaarbasis € 2.250,00

Rentebedrag per kwartaal € 1.517,70

(…)

De algemene voorwaarden van Future Life Insurance Brokers S.A. zijn van toepassing.

Aanvullingen

• Rentebedrag wordt per kwartaal op tegenrekening gestort.
• Ingelegd bedrag wordt 30 dagen na polis einddatum teruggestort op de tegenrekening.
• Eerdere opname is niet mogelijk.
• Inleg inclusief provisie dient uiterlijk op ingangsdatum te zijn bijgeschreven op Rekeningnummer [ING-rekeningnummer] van de ING-Bank of [rekeningnummer future life s.a. 1] (Swift: [code 1] ) van de Dexia-bank t.n.v. Future Life S.A .”

6.1.5.

Een brief van 1 oktober 2007 gericht aan [geïntimeerde 2] , afkomstig van Future Life S.A., ondertekend door [bestuurder van de vennootschap 2] , houdt het volgende in:

“
Geachte mevr. [geïntimeerde 2] ,

Zoals besproken met [bestuurder van de vennootschap 1] treft u bijgevoegd twee onderschrijvingsformulieren aan t.b.v. de aanvraag voor deelname aan de Europe Blue Account.

De looptijd en het gegarandeerde rentetarief zijn reeds ingevuld. Aan u en uw broer het verzoek de overige gegevens in te vullen, alsmede de hoogte van de inleg.

(…) ”

6.1.6.

Op 16 oktober 2007 stuurt [bestuurder van de vennootschap 2] een e-mailbericht aan [geïntimeerde 1] , inhoudende onder meer als volgt:

“
Beste [roepnaam van geintimeerde 1] ,

Hierbij het rekeningnummer:

IBAN: [rekeningnummer future life s.a. 1]

BIC: [code 2]

Je kunt ook proberen:

IBAN: [rekeningnummer future life s.a. 2]

BIC: [code 2]

Beiden op naam van: Future Life Insurance Broker SA

[adres]

[postcode] [kantoorplaats 1]

Groet,

[bestuurder van de vennootschap 2] (…) .”

6.1.7.

Een brief van 12 november 2007 van FLIB, houdt onder meer het volgende in:

“
[geïntimeerde 2]

(…)

Betreft: Contract Dutch Blue Account

(…)

Geachte mevrouw,

Wij hebben het genoegen u de bevestiging van uw investering in bovengenoemde polis te doen toekomen.

(…)

Wij danken u voor uw vertrouwen,

Met de meeste hoogachting

Future Life ,

[bestuurder van de vennootschap 2] .”

6.1.8.

In de periode 2006 tot 2010 zijn de in de polissen overeengekomen rentebedragen aan [geïntimeerden c.s.] uitbetaald. In juli 2010 zijn de betalingen gestaakt.

6.1.9.

FLIB is op 10 mei 2010 in Luxemburg failliet verklaard.

6.1.10.

Op 10 juni 2010 is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek tegen (in ieder geval) [bestuurder van de vennootschap 2] , [bestuurder van de vennootschap 1] en [appellant] begonnen. De FIOD heeft in het naar aanleiding daarvan opgestelde proces-verbaal met zaaksnummer [zaaksnummer] en codenummer [codenummer] het volgende opgenomen:

“3
.1.3. Aanleiding

Op 6 juli 2010 is door De Nederlandsche Bank NV (DNB) aangifte gedaan dat de rechtspersoon naar buitenlands recht Future Life S.A. (Future Life) van 19 juli 2005 tot 1 januari 2007 vermoedelijk in overtreding is geweest van het bepaalde in artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), alsmede dat zij sinds 1 januari 2007 vermoedelijk in overtreding is van het in artikel 3:5, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (Wft) vervatte verbod, namelijk dat zij vermoedelijk zonder de vereiste vergunning opvorderbare gelden heeft aangetrokken in Nederland. (…)

5.0.1.

Feiten en omstandigheden inzake aantrekken opvorderbare gelden

De inleggers gaan een overeenkomst aan met Future Life SA. De gelden worden gestort op de Nederlandse ING bankrekening van Future Life SA. De inleggers zouden volgens hun contract een rendement van 9 of 18% op jaarbasis ontvangen. Middels een overeenkomst d.d. 6 oktober 2006 tussen Future Life en Blue Accounts Investments B.V. (BAI) stelt Future Life aan BAI gelden, welke afkomstig zijn van de door Future Life uitgegeven obligaties, ter beschikking met als doel het beheer daarvan.

Future Life factureert aan BAI de verschuldigde rente over het uitstaande saldo wat in beheer is gegeven. BAI investeert vervolgens met deze gelden in (eigen) bedrijven en vastgoed. BAI betaal[t] voor deze lening 8% op jaar basis aan Future Life.

Tijdens gesprekken met diverse inleggers is echter naar voren gekomen dat aan de inleggers een heel ander verhaal is verteld. Kort samengevat kwamen hun verklaringen er op neer dat er bijna altijd sprake was van een vertrouwensband c.q. vriendschappelijke relatie tussen inleggers en met name [bestuurder van de vennootschap 1] . Vanuit die relatie is de inleggers aangeboden om hun spaargeld te zetten op een depositorekening bij een bank in Luxemburg waarbij een hoog rendement werd voorgehouden. De inleggers verklaren ook dat zij nooit met [bestuurder van de vennootschap 1] /Future Life in zee waren gegaan als zij vooraf hadden geweten dat er geen sprake was van een spaarrekening.

Tijdens het onderzoek zijn er diverse bankrekeningen opgevraagd. Naar aanleiding van de ontvangen bankrekeningen is getracht om het geldspoor, wat is ontstaan nadat de inleggers hun bedrag hadden gestort, te volgen.

Van een aantal benadeelden is dit geldspoor geheel uitgewerkt in overzichten (zie 5.2). Uit deze overzichten komt onder andere naar voren dat de door benadeelden ingelegde bedragen worden gestort op een Nederlandse bankrekening. Een gedeelte van deze bedragen wordt volgens de rekeningen niet overgeboekt naar een depositorekening in Luxemburg maar vermoedelijk aangewend om bedragen aan andere inleggers over te maken. Dit heeft de kenmerken van een zogenaamde piramideconstructie waarbij de ene inlegger betaald wordt met geld van een nieuwe inlegger. Tevens wordt een gedeelte van de ingelegde bedragen gebruikt, middels [participaties en advies] Participaties & Advies B.V. en Blue Account & Investments B.V. om als lening aan bedrijven te verstrekken. De bedrijven die de lening krijgen zijn allemaal middellijk of onmiddellijk gelieerd aan [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] . Ook gaat een gedeelte van het door spaarders ingelegde geld als managementfee naar de persoonlijke holdings van verdachten [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] .

Uit de ons ter beschikking staande gegevens komt naar voren dat tenminste 54 polissen met een waarde beneden € 50.000,- aan inleggers zijn verkocht .”

6.1.11.

[participaties en advies] Participaties en Advies BV is bij vonnis van 24 augustus 2010 failliet verklaard.

6.1.12.

BAI is bij vonnis van 7 september 2010 failliet verklaard met benoeming van mr. Wijn als curator.

6.1.13.

Het faillissementsverslag van 11 april 2011 van BAI van mr. Wijn houdt onder meer het volgende in:

“
1.1 Directie en organisatie

Curanda is opgericht op 28 november 2006. Vanaf de oprichting was [participaties en advies] Participaties & Advies B.V., de oprichter en de vennootschap waarbinnen de heren [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] het voor het zeggen hadden, enig bestuurder en enig aandeelhouder van curanda. [participaties en advies] Participaties & Advies B.V. is bij vonnis d.d. 24 augustus 2010 in staat van faillissement verklaard, eveneens met aanstelling van mij tot curator.

(…)

1.7

Oorzaak faillissement

Uit gesprekken met zowel [bestuurder van de vennootschap 1] als [bestuurder van de vennootschap 2] alsmede uit de administratie van onder meer curanda is het volgende beeld naar voren gekomen.

[bestuurder van de vennootschap 2] is in augustus 2003 in loondienst getreden bij één van de vennootschappen van de [advies groep] Advies Groep. Op 1 januari 2004 werd hij ook statutair directeur van [de holding] , de holding van [bestuurder van de vennootschap 1] . De taak van [bestuurder van de vennootschap 2] was het voeren van de dagelijkse leiding over het assurantie- en administratiekantoor.

Eind 2005 hebben [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] het plan opgevat om compagnons te worden en om tezamen geld te gaan verdienen door middel van het investeren in ondernemingen en het geven van managementadviezen.

[bestuurder van de vennootschap 1] verkocht aan particulieren zogenoemde (Dutch) Blue Account (spaar)polissen van Future Life IB SA, een Luxemburgse vennootschap waarin [bestuurder van de vennootschap 1] (indirect) 25% en [bestuurder van de vennootschap 2] 20% van de aandelen hield, tezamen met de heren [aandeelhouder van de vennootschap 2] en [appellant] die de overige aandelen hielden en die ook het bestuur vormden. Later, vanaf 2008, is [bestuurder van de vennootschap 1] ook (Dutch) Blue Account (spaar)polissen van curanda gaan verkopen.

De particulieren leenden een bepaald bedrag, veelal minstens EUR 50.000,-- (formeel) aan Future Life IB S.A. en late[r] aan curanda, tegen een gegarandeerde rente, variërend van 8 tot 12% per jaar, en met een gegarandeerd eindbedrag (veelal gelijk aan de inleg) dat aan hen werd uitgekeerd op een bepaalde datum (meestal 5 of 10 jaar later). Vanwege het ontbreken van inzicht in alle polissen bestaat bij mij op dit moment allerminst een volledig beeld, maar duidelijk is wel dat de gelden in een aantal gevallen rechtstreeks naar bankrekeningen van Future Life IB S.A. en/of curanda werden overgemaakt, maar in een aantal gevallen ook, op aanwijzing van [bestuurder van de vennootschap 1] , naar bankrekeningen van [bestuurder van de vennootschap 1] in privé dan wel van aan hem gelieerde vennootschappen.

[bestuurder van de vennootschap 1] deelde de particulieren mede dat Future Life IB S.A. de ingelegde gelden bij gerenommeerde Luxemburgse banken, op depositorekeningen en/of in speciale fondsen, zou onderbrengen en dat ter zake nauwelijks risico’s bestonden. Uit de mij bekende, niet gepubliceerde, balans en winst- en verliesrekeningen van het per 10 mei 2011 failliete Future Life IB S.A. volgt (echter) dat nauwelijks gelden bij banken zijn weggezet. Veel van de opgehaalde gelden zijn doorgeleend aan curanda; in 2010 zou per saldo bijna EUR 5,5 miljoen van particulieren zijn ingeleend en zou voorts, per saldo, ruim EUR 4,6 miljoen aan curanda zijn uitgeleend.

Ook uit de administratie van curanda volgt dat zij van Future Life IB S.A. gelden leende en wel tegen 8% rente per jaar. Opvallend is dat de administraties van Future Life IB S.A. en curanda niet op elkaar aansluiten, hoewel deze allebei ook door hetzelfde administratiekantoor [administratiekantoor] en [accountancy en advies] Accountancy en Advies) werden geadministreerd; volgens de administratie van Future Life IB S.A. zou zij per augustus 2010 ruim EUR 4,6 miljoen van curanda te vorderen hebben, terwijl curanda, volgens haar administratie, per augustus 2010 bijna EUR 5,6 miljoen aan Future Life IB S.A. verschuldigd zou zijn.

Curanda gebruikte de ingeleende gelden om te investeren in ondernemingen. Het betrof veelal vennootschappen waarin [bestuurder van de vennootschap 1] en/of [bestuurder van de vennootschap 2] invloed hadden althans waarmee reeds een relatie bestond. Gedeeltelijk waren het ook ondernemingen die werden opgestart met het geld van curanda. In de meeste gevallen werd een rente van 8 of 9 % per jaar gerekend, in enkele gevallen meer (10 of 12%).

Curanda kon uiteindelijk de lasten van de door haar geleende gelden (rente en aflossing) niet meer opbrengen omdat zij zelf geen of te weinig rente en aflossing ontving op haar eigen investeringen en zij verder niet in staat bleek om elders (voldoende) financiering te verkrijgen. Ter indicatie; [bestuurder van de vennootschap 2] heeft de curator meegedeeld dat de rentelasten van curanda voor ingeleend geld ruim EUR 30.000,-- per maand bedroegen, terwijl de rente-inkomsten van door haar uitgeleend slechts EUR 10.000,-- per maand bedroegen .”

6.1.14.

Bij vonnis van 21 december 2012 heeft de rechtbank Dordrecht [bestuurder van de vennootschap 2] veroordeeld wegens het feitelijk leidinggeven aan medeplegen van oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en het medeplegen van gewoontewitwassen en het medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd. De rechtbank heeft [bestuurder van de vennootschap 2] een gevangenisstraf van drie jaar opgelegd met aftrek van de tijd doorgebracht in voorlopige hechtenis. De vorderingen van de benadeelde partijen, waaronder [geïntimeerde 1] , zijn niet-ontvankelijk verklaard.

In het vonnis zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“
Een proces-verbaal van verhoor van [bestuurder van de vennootschap 1] als verdachte d.d. 12 juli 2011, als bijlage [bijlage 1] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , doorgenummerd van 0001 tot en met 3487, inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

(dossierpagina 725)

De Green Account is de voorloper van de Blue account. Wat ik hiermee wilde bereiken is het geld weg te zetten tegen een bepaald percentage en dat heb ik ook steeds aangegeven richting mijn klanten. Dit is een spaardeposito. Richting mijn klanten heb ik dat ook altijd aangegeven.

(dossierpagina 726)

De Dutch Blue Account is ook een spaarproduct en precies hetzelfde als een Green Account. De mensen konden maandelijks hun rente krijgen maar het kon ook dat er rente op rente verkregen kon worden. Ik had overleg met [bestuurder van de vennootschap 2] over de te bieden rentepercentages op de in te leggen gelden. Met de tijd werd die rentepercentages aangepast/verlaagd vanwege de actuele rentestand. De ingelegde bedragen waren niet direct opeisbaar dat was pas mogelijk op het einde van de afgesloten periode. U toont mij een aantal exemplaren van een bevestiging tot afkoop en houdt mij daarbij voor dat het kennelijk wel degelijk mogelijk was de ingelegde som op te vorderen. Ik kan u zeggen dat ik op enig moment met de rug tegen de muur stond en dat ik door de inleggers in feite werd gedwongen om deze aanvraag tot afkoop op te maken.

Een proces-verbaal van verhoor van [bestuurder van de vennootschap 1] als verdachte d.d. 21 juli 2011, als bijlage [bijlage 2] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , doorgenummerd van 0001 tot en met 3487, inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

Ik denk zelf dat ik rond de 50 mensen een spaarpolis heb verkocht. Verder zijn er spaarpolissen verkocht door [bestuurder van de vennootschap 2] , [verkoper 1] , mijn zus [verkoper 2] en [verkoper 3] . (…) Ik denk dat er in totaal tussen de 60 en 65 polissen zijn verkocht.

Een proces-verbaal van verhoor van [bestuurder van de vennootschap 2] als verdachte d.d. 12 juli 2011, als bijlage [bijlage 3] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

[bestuurder van de vennootschap 1] bepaalde het rente percentage. [bestuurder van de vennootschap 1] verstrekte deze rente percentages via de e-mail of ik kreeg een kopie van de verstrekte polis. Op de polis stonden de polisgegevens, dus ook de rente percentages. (…) Op een gegeven moment kreeg ik van [bestuurder van de vennootschap 1] ook spaarpolissen op naam van Blue Account en of Dutch Blue Account. Ik heb [bestuurder van de vennootschap 1] daar op aangesproken dat dat niet conform de afspraak was. [bestuurder van de vennootschap 1] zou op naam van Future Life de Blue Account in de markt zetten als bedrijfsobligatie. Het doel van het geld zou ook zijn investeren in bedrijven. [bestuurder van de vennootschap 1] heeft mij toegezegd dat hij de zogenaamde spaarpolissen zou veranderen in bedrijfsobligaties. Of [bestuurder van de vennootschap 1] de zogenaamde spaarpolissen veranderd heeft in bedrijfsobligaties weet ik niet. Veel gaat op basis van vertrouwen.

Ik heb in verband met de uit te keren rentes soms de originele brondocumenten gezien. Ik heb zelfs een enkele keer polissen verstuurd als [bestuurder van de vennootschap 1] het mij verzocht. Ik sluit niet uit dat daar ook spaarpolissen tussen zaten. Ik ben er niet dieper op ingegaan omdat [ik] mijn werkzaamheden met deze polissen bijzaak was.

Een proces-verbaal van verhoor van [bestuurder van de vennootschap 2] als verdachte d.d. 13 juli 2011, als bijlage [bijlage 4] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

In 2006 werd ik geconfronteerd met het feit dat [bestuurder van de vennootschap 1] Blue Account toch verkocht als spaarpolis. Ik heb hem daarmee geconfronteerd. [bestuurder van de vennootschap 1] gaf mij gelijk en beloofde mij om dit aan te passen en de polissen te wijzigen van spaarpolis in bedrijfsobligaties. (…) Ik weet niet meer of ik die aanpassingen die door [bestuurder van de vennootschap 1] zouden worden gedaan daarna nog heb gecontroleerd.

Een verklaring van [bestuurder van de vennootschap 2] als verdachte afgelegd ter terechtzitting van 5 november 2012, inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

Het klopt dat er geen spaarrekeningen zijn geopend in Luxemburg.

Het klopt dat er door andere projecten (waaronder Amerika) het geld op een gegeven moment op was door de huizencrisis in Amerika. Het geld wat daarin is gegaan was het geld van de inleggers van de polissen.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik in 2006 een Blue Account ‘spaarpolis’ onder ogen heb gehad. Green Account was wel een spaarproduct, maar de Blue Account was niet een spaarproduct. Het was de bedoeling dat er een bedrijfsobligatie zou worden uitgeschreven.

(…)

Je kunt investeren in bedrijven. Er waren samenwerkingsverbanden gestart waarbij er allerlei aandelen waren in bedrijven, er waren overeenkomsten tot geldleningen. De bedragen aan de bedrijven liepen op, er moest langer geïnvesteerd worden om een voldoende opbrengst te genereren. Het klopt dat ik heb verklaard dat het in het begin te weinig opbracht maar dat [bestuurder van de vennootschap 1] vermogend was en privé kon bijspringen.

(…)

De bedrijven betaalden wel maar de achterstanden liepen op en je blijft hopen dat de bedrijven het op een gegeven moment zo goed gaan doen dat ze de achterstanden kunnen inlopen. Je gaat op een gegeven moment kiezen welke rentebedragen er het eerst betaald werden, vooral per mail. (…) We keken vooral naar de oudste vordering, die werd dan betaald.

(…)

U houdt mij voor dat het dossier op pagina 2679 een door mij ondertekende Dutch Blue Account spaarpolis bevat. In het begin van Blue Account heb ik ook zo nu en dan administratieve handelingen verricht en foutjes gemaakt.

(…)

Het is incidenteel voorgekomen dat ik ook de polisadministratie deed.

U vraagt mij wat ik bedoel met ‘foutjes’? Ik bedoel dat er een verkeerde omschrijving op de polis stond, namelijk spaarrekening terwijl het een obligatie was.

Een proces-verbaal van aangifte van 13 juli 2010 van [geïntimeerde 1] , als bijlage [bijlage 5] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

(…)

Medio 2007 kreeg [bestuurder van de vennootschap 1] een compagnon. Dit was [bestuurder van de vennootschap 2] die eenmaal bij mij thuis is geweest. [bestuurder van de vennootschap 1] was toen thuis en wij hebben toen een erfenis belegd bij Future Life. Die staat op naam van mijne echtgenote. Verder ben ik nog een keer met [bestuurder van de vennootschap 2] en [bestuurder van de vennootschap 1] met de auto naar Luxemburg geweest. Wij hebben daar het kantoor bezocht van Future Life waar een administratie zat met drie mensen.

Een proces-verbaal van verhoor getuige van 14 februari 2011 van [geïntimeerde 1] , als bijlage [bijlage 6] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

Naast [bestuurder van de vennootschap 1] kwam [bestuurder van de vennootschap 2] ook wel eens langs. Hij kwam onder andere langs omdat [bestuurder van de vennootschap 1] lang ziek was. Er waren wel eens problemen met de betalingen. Hij kwam hierover praten.

[bestuurder van de vennootschap 2] is onder andere langs gekomen om kennis te maken. Tevens werd door hem gesproken over de bestaande producten die wij van [bestuurder van de vennootschap 1] hebben afgenomen. [bestuurder van de vennootschap 2] vond dat wij een mooi product hadden gekocht van [bestuurder van de vennootschap 1] en dat wij het goed voor elkaar hadden.

Een proces-verbaal van verhoor getuige van 14 februari 2011 van [appellant] , als bijlage [bijlage 6] , gevoegd bij het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [kantoorplaats 2] , dossiernummer [zaaksnummer] , inhoudende (zakelijk weergegeven) als verklaring:

Ik vind ook dat het misbruik is omdat [bestuurder van de vennootschap 1] een onmogelijk product aanbood. Dat product was in mijn ogen onmogelijk omdat er een garantie met betrekking tot de inleg werd geboden en omdat er een gegarandeerde vaste rente werd geboden die in de periode 2004-2008 volstrekt niet haalbaar was gelet op de marktomstandigheden. In die tijd was op de internationale monetaire markt bij uitzondering drie procent haalbaar als het gaat om producten met de garanties zoals die werden aangeboden. (…)

Ik heb voor het eerst van de Blue en Green Account gehoord door de brief van de AFM. (…) Naar aanleiding van die brief heb ik een gesprek gehad met [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] (…). Van dat gesprek kan ik mij wel het één en ander herinneren. Ik kan mij herinneren wat [bestuurder van de vennootschap 1] heeft gezegd omdat ik hem vragen heb gesteld. Ik heb hem gevraagd om uitleg over de Blue en Green Account. Hij vertelde mij dat het ging om bedrijfsobligaties. Zoals [bestuurder van de vennootschap 1] het mij uitlegde was hij bezig met fundraising in Nederland en heeft hij daarom die, zoals hij dat noemde obligatieleningen aangeboden .”

6.1.16.

Bij arrest van 10 juni 2015 heeft het gerechtshof Den Haag, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, [bestuurder van de vennootschap 2] vrijgesproken van het (feitelijk leiding geven aan) het medeplegen van oplichting en (gewoonte)witwassen. [bestuurder van de vennootschap 2] is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte, namelijk het valselijk opmaken van een werkgeversverklaring en loonstrook, tot een werkstraf van 70 uur. De vordering van benadeelde partij [geïntimeerde 1] is niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

“
1 primair

De verdachte heeft ontkend dat hij ooit opdracht heeft gegeven tot oplichting, dan wel daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Hij heeft aangevoerd – kort weergegeven - dat hij er niet van op de hoogte was dat personen onder valse voorwendselen ertoe zijn gebracht om geldbedragen af te staan aan Future Life Insurance Broker SA (hierna: Future Life), van welke rechtspersoon hij bestuurder was.

Het hof kan op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet vaststellen dat de verdachte er op enig moment opdracht toe heeft gegeven dat Future Life anderen zou oplichten op de wijze zoals tenlastegelegd.

Ter zake de vraag of de verdachte aan dergelijke gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven, overweegt het hof het volgende. Van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.

Het hof stelt vast dat er binnen Future Life sprake was van een duidelijke taakverdeling tussen de bestuurders en tevens feitelijke leidinggevers. Op grond van deze taakverdeling verzorgde de verdachte de administratie van het bedrijf en hield de medebestuurder zich bezig met de verkoopactiviteiten. Niet de verdachte maar de medebestuurder benaderde – of zorgde voor de benadering van - de (potentiële) inleggers en interesseerde hen in het risicoloos storten van geldbedragen op deposito- en/of spaarrekeningen, terwijl de geldbedragen in werkelijkheid werden geïnvesteerd in bedrijven.

Naar het oordeel van het hof wijst niets er op dat de verdachte bemoeienis had met het benaderen van de (potentiële) inleggers voor de productenverkoop.

Naar het oordeel van het hof is op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting ook niet gebleken dat de verdachte wist dat de producten door de medebestuurder onder een valse voorstelling van zaken werden aangeboden en verkocht. Evenmin is gebleken dat hem signalen hebben bereikt dat aan (potentiële) inleggers werd voorgehouden dat de gelden in Dutch Blue Account zouden worden gestort op deposito- of spaarrekeningen. Gelet op het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat de verdachte redelijkerwijs gehouden was om tegen de verboden gedragingen op te treden en is niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. Gelet op een en ander dient de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

1 subsidiair

Het vorenstaande brengt met zich dat evenmin kan worden bewezen dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte(n), zodat de verdachte ook van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde medeplegen van oplichting dient te worden vrijgesproken.

2

Ter zake van het onder 2 ten laste gelegde is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte wist dat de verkregen geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren, zodat hij daarvan eveneens behoort te worden vrijgesproken.”

6.1.17.

Een brief van het Openbaar Ministerie, Functioneel Parket, van 23 november 2011 gericht aan [appellant] (productie 1 bij memorie van grieven) houdt het volgende in:

“
In het onderzoek “Future Life” dat (…) wordt uitgevoerd door de FIOD [kantoorplaats 2] , bent u op 21 februari 2011 als verdachte (V03) gehoord.

In dit onderzoek beschouw ik u inmiddels niet langer als verdachte. Terzake de feiten beschreven in dit onderzoek zal ik dan ook geen strafrechtelijke vervolging tegen u instellen. (…)”.

6.2.1.

In de onderhavige procedure hebben [geïntimeerden c.s.] gevorderd dat de rechtbank:

voor recht verklaart dat [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] gezamenlijk, subsidiair [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] , onrechtmatig jegens [geïntimeerden c.s.] hebben gehandeld en hoofdelijk, subsidiair [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] , aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerden c.s.] dientengevolge geleden schade;

[appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] hoofdelijk, subsidiair ieder afzonderlijk voor zijn deel, veroordeelt tot betaling van de schade bestaande uit de hoofdsom van in totaal
€ 717.000,00;

[appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] hoofdelijk, subsidiair ieder afzonderlijk voor zijn deel, veroordeelt tot betaling van de schade, bestaande uit de verschuldigde contractuele rentes op 1 april 2016 van de drie polissen Blue Account (1A, 1B en 1C) van
€ 427.911,57 te vermeerderen – na 1 april 2016 – met de contractuele rente tot eindtermijn van de polis [polisnummer 1] (polis 1B) en over het verschuldigde te voldoen de wettelijke (handels)rente, subsidiair de rente, tot aan de datum van voldoening;

[appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] hoofdelijk, subsidiair [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] ieder afzonderlijk voor zijn deel, veroordeelt tot betaling van de schade bestaande uit de buitengerechtelijke kosten van € 8.197,00, met veroordeling van [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] hoofdelijk, subsidiair [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] ieder afzonderlijk voor zijn deel, in de proceskosten.

6.2.2.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerden c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft als bestuurder van FLIB, IFS sarl en Future Life SA ernstig verwijtbaar gehandeld en is hoofdelijk aansprakelijk voor een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden c.s.] . [appellant] en [bestuurder van de vennootschap 2] hebben gelden uit een spaarpolis zonder toestemming van de spaarders en in strijd met de polisvoorwaarden aangewend voor andere doeleinden, waarbij grote risico’s in eigen ondernemingen zonder risicomanagement is uitgevoerd, terwijl de bestuurders wisten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De vennootschappen draaiden uitsluitend op de opbrengst uit een piramide zwendel. De bestuurders hebben zichzelf bovendien uit die ingelegde gelden een hoge management fee uitgekeerd, gelden in eigen ondernemingen gebruikt, zichzelf privé leningen verstrekt en zij hebben ieder apart en gemeenschappelijk op zodanige wijze gehandeld, zoals geen redelijk bestuurder mocht handelen. Aan de klanten van FLIB zijn neppolissen althans nepproducten verkocht. De bestuurders wisten dat FLIB en de andere ondernemingen geen verhaal zouden bieden voor het nakomen van de overeenkomst en dat daardoor een groot aantal spaarders werd gedupeerd. De bestuurders hebben verzuimd hun administratieplicht uit te voeren door de jaarstukken niet te publiceren, waardoor de benadeelden geen inzicht konden krijgen in de ondernemingen. Zij hebben in strijd met de wet de aanzeggingen van de AFM en DNB genegeerd en het kapitaal uit FLIB in een Belgische vennootschap weggesluisd. FLIB en andere vennootschappen zijn als gevolg van bestuurlijk onbehoorlijk handelen failliet gegaan zodat hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade vaststaat.

6.2.3.

Tegen [appellant] is verstek verleend. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] tegen [appellant] toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de wettelijke rente in plaats van de wettelijke handelsrente heeft toegewezen en de buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen.

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] , met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.

6.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in het onderhavige geschil en heeft het Nederlandse recht toegepast. [appellant] heeft in hoger beroep geen grief tegen deze oordelen gericht, zodat het hof hier eveneens van zal uitgaan.

6.5.

In de grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij als bestuurder van FLIB onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1] en dientengevolge aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden c.s.] geleden schade. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

Was [appellant] bestuurder?

6.6.

[appellant] voert aan dat hij formeel wel bestuurder was, maar feitelijk binnen FLIB niet als bestuurder fungeerde. [appellant] is, samen met zijn toenmalige collega [aandeelhouder van de vennootschap 2] , door [bestuurder van de vennootschap 1] gevraagd om (met anderen) een zogenaamd “middle office” voor cliënten in Nederland en België op te richten, te weten de onderneming FLIB. Omdat de Luxemburgse notaris, die de oprichting verzorgde, het beter vond dat alle participanten als bestuurder werden aangemerkt, is ook [appellant] als bestuurder benoemd. In de praktijk vormden [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] het bestuur. [appellant] en [aandeelhouder van de vennootschap 2] werden in dienst genomen met een arbeidscontract als commercieel directeur. [appellant] heeft bovendien geen (andere) vergoeding ontvangen in zijn hoedanigheid als formeel bestuurder.

Dit betekent dat de op bestuurdersaansprakelijkheid gestoelde verwijten hem volgens [appellant] niet raken, omdat hij niet als bestuurder kan worden beschouwd, aldus nog steeds [appellant] .

6.7.

Deze klacht faalt. Niet in geschil is dat [appellant] bij de Luxemburgse Kamer van Koophandel geregistreerd stond als bestuurder van FLIB. [appellant] heeft tijdens de comparitie bij het hof bevestigd dat hij als bestuurder is benoemd van FLIB. Daarmee staat vast dat [appellant] kan worden aangesproken voor onrechtmatig handelen in zijn hoedanigheid als bestuurder van FLIB. Dat [appellant] als bestuurder geen bezoldiging ontving, is in dit verband niet relevant.

Het hof heeft op basis van de stukken niet kunnen vaststellen dat [appellant] ook bestuurder was van (de rechtsopvolger) IFS sarl. Voor zover door [geïntimeerden c.s.] verwijten worden gemaakt aan het adres van [appellant] als bestuurder van deze onderneming – het hof kan dat uit de stellingen van [geïntimeerden c.s.] niet eenduidig afleiden – gaat het hof daaraan voorbij. Het hof zal in het navolgende ingaan op de verwijten die [appellant] worden gemaakt als bestuurder van FLIB (welke vennootschap in de stukken ook wel wordt aangeduid als Future Life SA).

Toerekenbare tekortkoming van FLIB

6.8.

Dat [geïntimeerden c.s.] gerechtvaardigd mochten aannemen dat zij met FLIB spaarpolissen hadden afgesloten, zoals zij stellen, is door [appellant] niet bestreden. In afwijking van hetgeen met [geïntimeerden c.s.] is overeengekomen, is het ingelegde geld echter niet gestort op een deposito- of spaarrekening, maar (onder meer) aangewend voor een lening aan BAI die daarvoor investeringen in andere bedrijven binnen de TPM-Groep heeft verricht. [geïntimeerden c.s.] hebben hun inleg, welke terugbetaald zou worden bij de afloop van de duur van de polissen, en een deel van de overeengekomen rente, niet ontvangen. Voor het hof geldt als uitgangspunt dat vaststaat dat FLIB tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen en dat [geïntimeerden c.s.] hierdoor schade hebben geleden.

Kan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt?

6.9.

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat hij als bestuurder van FLIB onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] heeft gehandeld. [appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het doel van FLIB was het verkopen van beleggingsverzekeringen vanuit Luxemburg via Belgische en Nederlandse intermediairs. Er werd samengewerkt met gerenommeerde Luxemburgse verzekeringsmaatschappijen. [appellant] bezocht de intermediairs, die producten van FLIB aan de man brachten. Deze producten werden ondergebracht bij Luxemburgse verzekeraars, waarbij de klant die een dergelijk product aanschafte, rechtstreeks aan deze verzekeraar betaalde, waarna FLIB vervolgens een commissie ontving. Tijdens de comparitie heeft [appellant] verklaard dat hij en [aandeelhouder van de vennootschap 2] alleen producten hebben aangeboden die rechtstreeks bij de Luxemburgse verzekeraars waren ondergebracht; de klanten kregen dus ook een door die Luxemburgse verzekeraars afgegeven polis. Alle klanten die contracten zouden afsluiten, zouden geen problemen krijgen met een eventueel faillissement van FLIB omdat zij een rechtstreeks contract hadden met de verzekeringsmaatschappij, aldus [appellant] . [appellant] had geen volmacht om polisbladen uit te geven. Voor zover [appellant] wist was die bemiddeling de enige activiteit van FLIB.

[appellant] had geen enkele kennis of relatie met de Blue Account-producten en was er niet van op de hoogte dat (ook) die producten in de vorm van polissen vanuit FLIB werden aangeboden. [appellant] heeft nooit de Blue Account-polissen van [geïntimeerde 1] waar het in dit geval om gaat, verkocht en deze dus ook niet aan [geïntimeerde 1] verkocht. Hij heeft dit soort polissen ook nooit gezien en raakte daarmee eerst bekend door het onderzoek van de FIOD.

6.10.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap jegens een crediteur van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat aan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij in zijn hoedanigheid als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de benadeelde en dit handelen aan hem kan worden toegerekend. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

6.11.

Het ligt op de weg van [geïntimeerden c.s.] om ten aanzien van hun vorderingen te stellen dat en waarom [appellant] een zodanig persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [appellant] aansprakelijk is te achten voor zijn onrechtmatige gedragingen. Bij gemotiveerde betwisting zullen [geïntimeerden c.s.] die stellingen voldoende (specifiek) moeten onderbouwen.

6.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] bij geen van de drie bewuste Blue Account polissen die [geïntimeerden c.s.] hebben afgesloten, betrokken is geweest. Wel kan worden aangenomen dat [appellant] en [geïntimeerde 1] elkaar een keer in Luxemburg hebben gezien. Anders dan in de memorie van antwoord door [geïntimeerden c.s.] is gesteld, is toen door [appellant] en [geïntimeerde 1] niet gesproken over het Blue Account-product, zo is door [geïntimeerden c.s.] tijdens de comparitie bevestigd.

6.13.

[geïntimeerden c.s.] stellen dat [appellant] na de directiebespreking/bestuursvergadering van eind september 2007 op de hoogte was van het Blue Account product en dat hij toen wist dat FLIB neppolissen verkocht, althans een “onmogelijk product” verkocht. [appellant] heeft het wanbeleid van FLIB niet gestaakt en heeft ook geen poging ondernomen dit wanbeleid te staken. Dit terwijl [appellant] als ervaren deskundige in verzekeringen en beleggingen wist dat met de wanverhouding tussen rente van spaargelden en de rente van de bestedingen van FLIB, FLIB failliet moest gaan, althans FLIB nimmer aan haar verplichtingen jegens de spaarders, waaronder [geïntimeerden c.s.] , zou kunnen voldoen, aldus [geïntimeerden c.s.] .

6.14.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] , hebben [geïntimeerden c.s.] hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Uit de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde stukken kan niet volgen dat [appellant] eind september 2007 wist dat FLIB “neppolissen” verkocht. Waaruit zou moeten blijken dat “
vanaf oktober 2007 op de hoogte is van de malafide praktijken van FLIB en weet hij dat FLIB spaarproducten verkoopt met onhaalbare garanties ” (memorie van antwoord nr. 17), kan niet volgen uit de producties 24 en 27 waarnaar door [geïntimeerden c.s.] wordt verwezen en is door [geïntimeerden c.s.] verder niet toegelicht. Uit de omstandigheid dat [appellant] heeft verklaard dat hij de naam Blue Account wel (voor de eerste keer) heeft gezien in de brief van de AFM van 2 oktober 2007 (productie 27 bij de memorie van antwoord) en dat hij bij navraag bij [bestuurder van de vennootschap 1] vernam dat het ging om obligaties, kan evenmin worden afgeleid dat [appellant] toen op de hoogte was van de inhoud van dit product met zijn gebreken of dat sprake was van “neppolissen”. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij pas bij het onderzoek door de FIOD op de hoogte raakte van de inhoud van het product. Door [geïntimeerden c.s.] is niet nader onderbouwd, ondanks dat zulks wordt gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] najaar 2007 wist van de wanverhouding tussen de rente van de spaargelden en de rente van de bestedingen van FLIB.

6.15.

Voor zover door [appellant] is verklaard dat wat betreft de Blue Account sprake is van een onmogelijk product, heeft [appellant] tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij dit heeft gezegd in 2012 toen de FIOD vertelde wat het product Blue Account eigenlijk inhield. Dit is door [geïntimeerden c.s.] niet meer bestreden. Door [geïntimeerden c.s.] is niet nader toegelicht uit welke feiten of omstandigheden blijkt dat [appellant] (vóór het onderzoek van de FIOD) kennis had van de inhoud van het Blue Account product.

Evenmin is door [geïntimeerden c.s.] nader onderbouwd hun stelling dat [appellant] actief van de gelden van de spaarders (waaronder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) profiteerde in de wetenschap dat zijn onkosten, salaris en bedrijfskosten uitsluitend uit die gelden werden voldaan. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet komen vast te staan dat [appellant] in de periode dat hij werkzaam was voor FLIB wist van gelden van spaarders die werden opgehaald door middel van het Blue Account product. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat er door FLIB contracten waren gesloten met meerdere verzekeraars en dat op die manier inkomsten (als middle office althans tussenpersoon) werden gegenereerd. Hoe [appellant] had moeten weten dat zijn salaris en onkosten of bedrijfskosten (mede) werden gefinancierd door de ingelegde gelden van de spaarders, is door [geïntimeerden c.s.] niet toegelicht. Dat [appellant] bij de FIOD in 2012 heeft verklaard dat de financiering van FLIB - achteraf bezien, zo begrijpt het hof - mogelijk is betaald uit de aan o.a. [geïntimeerden c.s.] verkochte polissen, kan in ieder geval niet leiden tot de door [geïntimeerden c.s.] veronderstelde wetenschap bij [appellant] ten tijde van zijn werkzaamheden voor FLIB.

6.16.

Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] in de periode dat hij werkzaam was voor FLIB en de periode dat hij bestuurder was van FLIB wist van gelden van spaarders die werden opgehaald door middel van verkoop van het Blue Account product, kan ook niet worden gezegd dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij heeft nagelaten spaarders (waaronder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) op de hoogte te stellen van de ondeugdelijkheid van dit product.

6.17.

Ten slotte is door [geïntimeerden c.s.] gesteld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij er niet op heeft toegezien dat FLIB haar vergunningplicht als bedoeld in artikel 10 Wet op de financiële dienstverlening nakwam en dat hij ondanks de sommatie daartoe en later de boete, geen inlichtingen aan de AFM heeft verstrekt.

Het hof overweegt als volgt. Uit de brief van de AFM van 2 oktober 2007 blijkt dat de AFM uit informatie had opgemaakt dat FLIB mogelijk activiteiten verrichtte als bemiddelaar en/of als beleggingsonderneming dan wel effecten heeft aangeboden c.q. opvorderbare gelden heeft aangetrokken en dat er een vermoeden bestond dat FLIB artikel 2:80 en/of artikel 2:96 en/of artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht overtrad. De brief van de AFM had betrekking (onder meer) op de aangeboden producten Green Account, Green Account II en/of het Dutch Blue Account. Niet is gebleken dat door de AFM ook opmerkingen zijn gemaakt of vragen zijn gesteld over de producten waarvoor door [appellant] en [aandeelhouder van de vennootschap 2] werd bemiddeld in het kader van hun werkzaamheden als middle office. Dat [appellant] voor zijn bemiddelingsactiviteiten als middle office van de verkoop van de producten waar hij bij betrokken was, vergunningen (Nederlandse of buitenlandse) nodig had, is niet door [geïntimeerden c.s.] gesteld en is overigens ook niet gebleken. Nu niet is gebleken dat [appellant] in de periode dat hij werkzaam was voor FLIB wist van de verkoop van de producten Green Account, Green Account II en/of Dutch Blue Account, kan [appellant] niet worden verweten dat hij er niet op heeft toegezien dat FLIB haar vergunningsplicht inzake de verkoop van die producten niet nakwam.

6.18.

[appellant] heeft de beantwoording van de brief van de AFM overgelaten aan [bestuurder van de vennootschap 1] en [bestuurder van de vennootschap 2] en heeft er naar eigen zeggen op vertrouwd dat de mededeling van [bestuurder van de vennootschap 1] dat het hier ging om bedrijfsobligaties, klopte. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zich daarmee weliswaar (naar achteraf is gebleken) te naïef en goedgelovig opgesteld, maar kan hieruit niet worden afgeleid dat het onvoldoende doorvragen van [appellant] op dit punt, met als gevolg dat door FLIB onvoldoende inlichtingen werden verstrekt aan de AFM, een persoonlijk ernstig verwijt oplevert op grond waarvan [appellant] als bestuurder van FLIB aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [geïntimeerden c.s.] geleden schade. Ook de omstandigheid dat de jaarstukken van FLIB nooit zijn gepubliceerd, waardoor volgens [geïntimeerden c.s.] geen spaarder wist dat er met zijn spaargeld gebeurde, heeft niet tot gevolg dat op grond hiervan een persoonlijk ernstig verwijt aan [appellant] kan worden gemaakt, in die zin dat hij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden c.s.] geleden schade.

6.19.

Voor zover door [geïntimeerden c.s.] nog de stelling is ingenomen dat [appellant] heeft meegedaan aan de verkoop van de verzekeringsportefeuille naar België, die uitsluitend werd ondernomen om toezicht van de AFM te ontlopen, is dit gemotiveerd door [appellant] weersproken. [appellant] heeft gemotiveerd aangevoerd en onderbouwd dat FLIB correct is ingeschreven in het register van tussenpersonen in België en Luxemburg en dat FLIB mocht fungeren als “middle office” ten aanzien van de verzekeringsportefeuille. Dat [appellant] bij de verkoop van de verzekeringsportefeuille naar een Belgische juridische entiteit wetenschap had van spaarders die spaarpolissen hadden afgesloten althans producten hadden gekocht zoals aan [geïntimeerden c.s.] zijn verkocht, is niet komen vast te staan, zodat bij hem ook de wetenschap niet kan worden aangenomen dat de financiering van FLIB mogelijk was betaald uit de o.a. door [geïntimeerden c.s.] gekochte polissen. Waarom de verkoop van de verzekeringsportefeuille in 2010 aan een Belgische vennootschap desondanks (waarop [geïntimeerden c.s.] doelen als zij het hebben over “
wegsluizen van kapitaal uit FLIB ”, zo begrijpt het hof) een onrechtmatige daad oplevert waarvan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is door [geïntimeerden c.s.] niet nader toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

6.20.

Dit betekent dat de grieven slagen. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. [appellant] heeft tevens gevorderd dat [geïntimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal dit toewijzen, met dien verstande dat deze proceskosten tot op heden worden begroot op nihil.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 15 maart 2017;

wijst de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg tot op heden begroot op nihil, en in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op

€ 97,31 aan dagvaardingskosten, € 1.628,- aan griffierecht en € 9.356,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en J.G.A. Struycken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019.

griffier rolraadsheer