ECLI:NL:RBOVE:2019:3550

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/171991 / HA ZA 15-287

Vonnis van 18 september 2019

in de zaak van

de vennootschap onder firma

BOUWCOMBINATIE BAM/HEIJMANS V.O.F.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEMOG PROJEKTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle.

Partijen zullen hierna de Bouwcombinatie en Bemog genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 maart 2018
het deskundigenbericht van 16 oktober 2018
het tussenvonnis van 28 november 2018 ter nadere vaststelling van het voorschot
de conclusies na deskundigenbericht van de Bouwcombinatie en Bemog
de antwoordconclusies na deskundigenbericht van de Bouwcombinatie en Bemog.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

Het geschil

2.1.

Het onderhavige geschil heeft betrekking op de realisatie van het bouwproject “De Citadel” te Assen en de met de bouwwerkzaamheden gepaard gaande schade en kosten. De rechtbank heeft in deze zaak meerdere tussenvonnissen gewezen. Voor de vaststaande feiten en de vorderingen verwijst de rechtbank naar het (eerste) tussenvonnis van 22 maart 2017. De rechtbank zal de vorderingen van partijen hierna kort herhalen en vervolgens per onderdeel bespreken:

2.1.1.

De - gewijzigde - vorderingen van de Bouwcombinatie op Bemog in conventie:

vertragingsschade € 2.158.186,00

gederfde onderdekking op “Algemene Kosten” € 172.325,00

meerwerk € 403.391,00

wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen € 159.451,46

schadevergoeding te late oplevering woningen blok 9 € 51.172,00

buitengerechtelijke kosten € 265.116,00

proceskosten
PM

Totaal € 3.209.641,46 + PM

2.1.2.

De vorderingen van Bemog op de Bouwcombinatie in reconventie:

schadevergoeding (bestaande uit h1 t/m 8): € 3.378.468,00

1. te vroeg betaald meerwerk: € 141.519,00

2. te late oplevering deelprojecten € 1.664.971,00

3. extra kosten tijdige oplevering € 618.933,00

4. overig: kosten 1 juli-planning € 800.000,00

5. overig: kosten Arcadis € 50.000,00

6. overig: kosten Mediamarkt € 23.201,00

7. overig: kosten bankgarantie € 3.420,00

8. buitengerechtelijke kosten € 436.424,00

openstaand saldo meer- en minderwerk € 824.534,00

proceskosten
PM

Totaal € 4.203.002,00 + PM

in conventie

Vertragingsschade (a) - bespreking deskundigenbericht

2.2.

De Bouwcombinatie heeft vertragingsschade gevorderd en zich op het standpunt gesteld dat de navolgende vertragingsoorzaken aan Bemog toerekenbaar zijn:

i) niet tijdig op tekeningen verwerkte bezuinigingen, op grond van artikel 36 jo 5 lid 1 UAV
ii) vertraging bouwput/start heiwerk, op grond van artikel 5 lid 1 UAV
iii) problemen uitvoeren heiwerk, op grond van artikel 5 lid 1 UAV
iv) wijzigingen planning werk (blokken 1 en 6), op grond van artikel 36 UAV
v) verkoopbevorderende maatregelen blokken 3 en 4, op grond van artikel 36 UAV
vi) zinkwerk blok 6 tot en met 12, op grond van artikel 36 UAV
vii) wijzigingen daktuin (tegels en riolering), op grond van artikel 36 UAV
viii) verlate start blok 5, op grond van artikel 36 UAV
ix) opnieuw vertraging in blok 5 (suskasten c.a.), op grond van artikel 36 UAV.

2.3.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat vertragingsoorzaken (i), (ii), (iii), (iv) en (viii) zijn ‘afgekocht’ door Bemog (zie r.o. 5.1.5. en 5.1.6.), zodat de Bouwcombinatie geen recht heeft op vergoeding van schade voor wat betreft die vertragingsoorzaken. Voor wat betreft vertragingsoorzaken (v), (vi) en (ix) heeft de rechtbank vastgesteld dat deze toerekenbaar zijn aan Bemog. Vertragingsoorzaak (vii) levert volgens de rechtbank geen grond op voor schadevergoeding. De rechtbank heeft het vervolgens noodzakelijk geacht dat een of meerdere deskundigen een oordeel zouden geven over de vraag of en zo ja in welke omvang de aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken (v), (vi) en (ix) bij de Bouwcombinatie schade hebben veroorzaakt. Ten aanzien van vertragingsoorzaak (vi) heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 17 januari 2018 reeds vastgesteld dat de kosten in ieder geval € 8.937,02 bedragen voor de huur van steigers (r.o. 2.12). Voor het overige is in dit tussenvonnis overwogen dat de vraag of de vertraging tot vertraging in de voortgang van de bouw heeft geleid en hoe de overige schade moet worden begroot, moet worden voorgelegd aan de deskundigen.

2.4.

Voorts heeft de rechtbank in verband met de reconventionele vordering onder h2 behoefte aan voorlichting door de deskundigen over de vraag of (en zo ja, in welke mate) aan de Bouwcombinatie toerekenbaar is dat later dan gepland verschillende deelprojecten zijn opgeleverd (mede gelet op haar beroep op bouwtijdverlenging); zie daarvoor het tussenvonnis van 22 maart 2017, r.o. 5.1.16. Bij de beoordeling van het recht op bouwtijdverlenging kunnen voornoemde ‘afgekochte’ onderdelen wel van invloed zijn op het recht op bouwtijdverlenging, zodat de rechtbank de vertragingsoorzaken (i), (ii), (iii), (iv) en (viii) wel heeft meegenomen in de vraagstelling over het recht op bouwtijdverlenging (tussenvonnis van 28 maart 2018, r.o. 2.5).

2.5.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 maart 2018 twee deskundigen (mr. ing. P. Smeets en ing. J.M.A. Kuijper) benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:

hebben vertragingsoorzaak (i) tot en met (vi), (viii) en/of (ix) - ieder afzonderlijk te beoordelen - tot vertraging in de voortgang van de bouw geleid, oftewel: lagen de vertragingen op het kritieke pad? Zo ja, in hoeverre is de voortgang van de bouw hierdoor beïnvloed? Heeft de Bouwcombinatie op basis van deze vertragingsoorzaken, individueel en/of onderling beschouwd, recht op bouwtijdverlenging en zo ja voor welke duur?

heeft de Bouwcombinatie schade geleden als gevolg van vertragingsoorzaak (v), (vi) en/of (ix) en zo ja wat is daarvan de omvang per vertragingsoorzaak?

in hoeverre zijn er deelprojecten later dan de uiterste contractuele opleverdatum opgeleverd als gevolg van aan de Bouwcombinatie toerekenbare omstandigheden?

indien vraag 3 positief moet worden beantwoord: heeft Bemog schade geleden als gevolg van de aan de Bouwcombinatie toerekenbare latere oplevering van deelprojecten en wat is daarvan de omvang per deelproject? Kunt u daarbij het (eventuele) recht op bouwtijdverlenging van de Bouwcombinatie betrekken?

zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

2.6.

De rechtbank zal allereerst de gevolgen van de bevindingen van de deskundigen voor wat betreft de vragen 1 en 2 bespreken. Deze bevindingen zijn van belang voor de vraag of aan de Bouwcombinatie schadevergoeding toekomt vanwege vertraging in de voortgang van de bouw. De antwoorden op de vragen 3 en 4 zullen hieronder bij de reconventie worden besproken. De conclusies van de deskundigen met betrekking tot de vragen 1 en 2 luiden als volgt:

“
Conclusies vraag 1:

Vertragingsoorzaak iDeskundigen hebben niet kunnen vaststellen dat vertragingsoorzaak i op het kritieke pad lag, waardoor niet is komen vast te staan dat de voortgang van de bouw aantoonbaar is beïnvloed. De Bouwcombinatie heeft op basis van deze vertragingsoorzaak geen recht op bouwtijdverlenging.

Vertragingsoorzaak iilag wel op het kritieke pad maar heeft de voortgang van de bouw niet beïnvloed.

Vertragingsoorzaak iiilag wel op het kritieke pad en kan de voortgang van de bouw hebben beïnvloed. De Bouwcombinatie heeft echter niet aangetoond wat deze vertraging geweest zou zijn, dit wordt uit de overgelegde producties niet duidelijk en er is ook geen schatting van te maken.

Vertragingsoorzaak ivlag wel op het kritieke pad en heeft de voortgang van de bouw beïnvloed. De Bouwcombinatie heeft op basis van deze vertragingsoorzaak recht op een bouwtijdverlenging van 4 maanden.

Vertragingsoorzaak vlag wel op het kritieke pad en heeft de voortgang van de bouw beïnvloed. De Bouwcombinatie heeft op basis van deze vertragingsoorzaak recht op een bouwtijdverlenging van 12 weken.

Vertragingsoorzaak vilag wellicht op het kritieke pad, echter de Bouwcombinatie heeft geen recht op bouwtijdverlenging.

Indien en voor zover de rechtbank haar aanvankelijk oordeel handhaaft (tussenvonnis 28 maart 2018), dan mag er naar het oordeel van deskundigen van uitgegaan worden dat de zinkwerkzaamheden op het kritieke pad van de planning liggen en dat aan Bemog een vertraging van 2 maanden (…) toegerekend kan worden.

Vertragingsoorzaak viiilag wellicht op het kritieke pad, echter het is door het gebrek aan onderbouwing voor deskundigen niet mogelijk hier een uitspraak over te doen.

Vertragingsoorzaak ixlag wellicht op het kritieke pad van blok 5 echter hierdoor is niet bepaald dat deze ook op het kritieke pad van het project als geheel ligt. Vanwege het ontbreken van een onderbouwing kan geen bouwtijdverlenging worden toegekend.

(…)

Behandeling van vraag 2:

Ad 1) directe kosten:

Directe kosten komen in het kader van vertragingsschade niet voor vergoeding in aanmerking. De directe kosten worden verondersteld als meerwerk verrekend te zijn bij de respectievelijke wijzigingen die tot de vertraging hebben geleid.

Indien een aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaak niet tot een wijziging via meerwerk heeft geleid (…) dan worden de hiermee samenhangende gevolgen voor de directe kosten nader beschouwd onder sub 3.

Ad 2) ABK: (…)

Conclusie:

De extra ABK-vergoeding bedraagt in ieder geval € 351.542,62 excl. BTW.

Indien de rechtbank haar tussenvonnis ter zaken vertragingsoorzaak vi handhaaft en er tevens rekening wordt gehouden met de door Royal Haskoning aangegeven vertraging van 3 maanden, dan bedraagt de extra ABK-vergoeding € 380.732,07 excl. BTW

Ad 3) stagnatiekosten: (…)

De schade vanwege inefficiency en onderbezetting wordt als volgt berekend:

105.935 x 5% x € 39,40 = € 208.691 excl. btw. (…)

Ad 4) AK-derving: (…)

Conclusie: er is geen sprake van AK-derving ten gevolge van bouwtijdverlenging indien de meerwerken daarbij in aanmerking worden genomen.

Ad 5) rapportage Royal Haskoning DHV:

Deskundigen menen dat het aan de rechtbank is om te bepalen of deze expertisekosten voor vergoeding in aanmerking komen. Deskundigen merken op dat het expertiserapport voor hen enigszins (10%) heeft bijgedragen aan de bepaling van de vertragingsschade.

Ad 5) 4D animatie:

Hiervoor geldt hetzelfde als onder ad 5), met dien verstande dat de 4D rapportage voor de deskundigen geen meerwaarde heeft gehad bij hun onderzoek. (…)

Conclusies vraag 2:

Vanwege de vertragingsoorzaken v, vi en ix heeft de Bouwcombinatie de onderstaande schades geleden:

-ABK € 351.542,62 excl. BTW of € 380.732,07 excl. BTW.

-Stagnatiekosten € 208.691 excl. btw

-Eventuele gedeeltelijke vergoeding kosten rapport Royal Haskoning: 10%.

-De aan de kopers verbeurde boetes tot een maximale periode van 2 maanden.”

2.7.

Beide partijen keren zich tegen de inhoud van het (concept)rapport en de motivering daarvan. De rechtbank dient volgens vaste jurisprudentie bij beantwoording van de vraag of zij de conclusies - waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen - in haar beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen. Voorts dient de rechtbank op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172).

2.8.

De rechtbank stelt voorop dat in dezen sprake is van een deugdelijk gemotiveerd rapport van de zijde van de deskundigen in een zeer complex en omvangrijk dossier. Zij hebben zich daarbij gebaseerd op hetgeen partijen hebben aangevoerd in de procedure en hetgeen staat vermeld in de overeenkomst, de overeengekomen planning en bouwverslagen. Op basis van hun ervaringen in de bouw en de beslechting van bouwgeschillen hebben de deskundigen vervolgens beargumenteerd diverse knopen doorgehakt. Partijen hebben bezwaar gemaakt, met dien verstande dat zij tegen alle onderdelen waarin zij in het ongelijk zijn gesteld bezwaren aanvoeren en andersom de bezwaren van de wederpartij aan de hand van het deskundigenrapport weerspreken.

2.9.

Voor zover Bemog stellingen heeft ingenomen die zijn gebaseerd op de 1-juli planning, zal de rechtbank daaraan voorbij gaan, aangezien in de eerdere tussenvonnissen reeds is geoordeeld dat die planning niet is overeengekomen en niet tussen partijen geldt. De rechtbank heeft in dat kader overwogen (r.o. 5.1.16 van het tussenvonnis van 22 maart 2017) dat bij de beoordeling van de omvang van de schade de oorspronkelijke planning, zoals opgenomen als bijlage 7 en 9 bij de overeenkomst dient te worden vergeleken met de voortgang zoals deze in werkelijkheid heeft plaatsgevonden.

2.10.

De bezwaren van de Bouwcombinatie ten aanzien van de beoordeling van de vertragingsoorzaken zien er met name op dat de deskundigen hebben geoordeeld dat de Bouwcombinatie haar stellingen op onderdelen onvoldoende heeft onderbouwd. De deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij vinden dat de Bouwcombinatie de betreffende stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Die onderbouwing hadden de deskundigen immers nodig voor de beantwoording van de vragen of de betreffende oorzaken tot vertraging in de voortgang van de bouw hebben geleid en of en zo ja, in welke omvang sprake is van schade. Voor zover de motivering van de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank aangevuld dient te worden is, zal dat hierna worden besproken.

2.11.

Met betrekking tot de 4D-animatie schaart de rechtbank zich achter de deskundigen, die bij uitstek hebben kunnen beoordelen of deze animatie meerwaarde heeft gehad bij het onderzoek. De rechtbank ziet evenmin de meerwaarde in van dit onderzoek bij de beantwoording van de onderliggende vragen dan wel de overige vragen die door de rechtbank reeds zijn beantwoord. Bij de bespreking van de buitengerechtelijke kosten in r.o. 2.30 zullen de gevolgen van dit oordeel worden weergegeven.

2.12.

Bemog maakt bezwaar tegen de conclusie van de deskundigen dat zij zou hebben erkend dat vertragingsoorzaak (iv) tot een vertraging van vier maanden heeft geleid. Hier stelt de rechtbank (opnieuw) vast dat Bemog haar redenering stoelt op de 1-juli planning, zodat voor wat dat betreft aan het bezwaar van Bemog voorbij moet worden gegaan. Voor het overige geldt dat Bemog in randnummers 218 en 219 van de conclusie van antwoord in conventie het zogenoemde “kratereffect” betwist waarmee de vertraging zou zijn opgelopen van vier tot zeven maanden, maar niet de vertraging van vier maanden als zodanig. De discussie over de omvang van de gevolgen voor de planning van de wijzigingen die door Bemog werden gewenst, is volgens de eigen stellingen van Bemog achterhaald. Om die reden hebben de deskundigen terecht mogen aannemen dat Bemog de vertraging van vier maanden heeft erkend.

2.13.

Voorts maakt Bemog bezwaar tegen de motivering van de conclusies van de deskundigen met betrekking tot vertragingsoorzaak (v), namelijk het toekennen van 12 weken bouwtijdverlenging. Volgens Bemog hebben de deskundigen onvoldoende een eigen oordeel gevormd over de gestelde vertraging, maar teveel een juridische redenering gehanteerd. De rechtbank volgt Bemog hierin niet. De vaststellingen die de deskundigen hebben gedaan - bijvoorbeeld dat uit de bouwverslagen blijkt dat de voorbereiding/het tekenwerk is vertraagd door deze vertragingsoorzaak en dat door Bemog onderkend is dat er consequenties in tijd aan deze omstandigheid verbonden zijn - worden voldoende gestaafd. Bovendien hebben de deskundigen een ervaringsoordeel gegeven inhoudende dat vertraging in het tekenwerk een gelijke vertraging in de uitvoering oplevert. Een dergelijk ervaringsoordeel is bij uitstek voorbehouden aan een deskundige en de rechtbank ziet geen aanleiding om aan de deskundigheid van de benoemde personen (op dat punt) te twijfelen. Voor zover Bemog bezwaar maakt tegen het feit dat de deskundigen geen kennis hebben willen nemen van nieuwe argumenten of informatie vanwege de strijd met de goede procesorde, verwerpt de rechtbank dat. De deskundigen hebben die beslissing op goede gronden genomen. Het betreft hier een reeds zeer omvangrijk dossier, waarbij uitvoerige schriftelijke stukken (tot en met conclusie van dupliek in reconventie en diverse aktes) door beide partijen zijn uitgewisseld. Het gaat - behoudens uitzonderlijke omstandigheden die evenwel niet aan de orde zijn - niet aan om in het stadium waarin de zaak is voorgelegd aan deskundigen daar nieuwe argumenten en/of stukken aan toe te voegen.

2.14.

De Bouwcombinatie stelt op haar beurt dat de deskundigen voor wat betreft vertragingsoorzaak (vi) buiten de aan hen verstrekte opdracht zijn getreden, omdat de rechtbank deze oorzaak reeds aan Bemog had toegerekend (r.o. 5.1.12 en 13 van het tussenvonnis van 22 maart 2017). De rechtbank wijst erop dat aan de deskundigen met vraag 5 de ruimte wordt gegeven om andere punten naar voren te brengen waarvan de rechter volgens hen kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling. Van die bevoegdheid hebben de deskundigen gebruik gemaakt, omdat zij bij de beoordeling van vertragingsoorzaak (vi) tot een ander inzicht zijn gekomen. Zij hebben meerdere argumenten aangevoerd waaruit volgens hen moet volgen dat vertragingsoorzaak (vi) weliswaar feitelijk tot vertraging geleid zou kunnen hebben, maar dat de Bouwcombinatie geen recht op bouwtijdverlenging toekomt, omdat het uitblijven van een formele opdracht voor het uitvoeren van de zinkwerken niet tot vertraging in de voortgang van de bouw had hoeven te leiden en dat er met relatief eenvoudige maatregelen de eventuele effecten op het kritieke pad voorkomen hadden kunnen worden.

2.15.

De vraag die thans moet worden beantwoord is of de rechtbank gelet op deze bevindingen terug moet komen op haar eerdere beslissing. De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechtbank in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van eerder gegeven eindbeslissingen. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). De rechtbank ziet - de standpunten van partijen hierover in acht nemend - in de argumenten van de deskundigen aanleiding om terug te komen op haar eerdere beslissing dat uitgegaan moest worden van twee maanden bouwtijdverlenging, vanwege de achteraf gebleken onjuiste feitelijke grondslag van die beslissing. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundigen op dit punt derhalve over, zodat de Bouwcombinatie geen recht op bouwtijdverlenging heeft voor schadeoorzaak (vi).

2.16.

Ten aanzien van de beantwoording van vraag 2 merkt de Bouwcombinatie op dat volgens haar eveneens schadeoorzaak (vi) en (ix) moeten worden meegewogen. Zoals reeds uit het vorenstaande blijkt, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de betreffende conclusies van de deskundigen, zodat de deskundigen terecht de schade enkel hebben gebaseerd op oorzaak (v).

2.17.

Met betrekking tot de stagnatiekosten volgt de rechtbank de bezwaren van beide partijen niet. Volgens Bemog zijn de kosten te hoog vastgesteld, volgens de Bouwcombinatie te laag en had het rapport van Royal Haskoning DHV moeten worden gevolgd. Stagnatiekosten moeten worden begroot en er moet - zo stellen de deskundigen terecht - rekening gehouden worden met de schadebeperkingsplicht van de Bouwcombinatie. Het rapport van Royal Haskoning is hiervoor minder geschikt, omdat dit rapport op meer dan alleen vertragingsoorzaak (v) ziet en er geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt. Mede gelet op de nadere toelichting die de deskundigen hebben gegeven in reactie op de bezwaren van partijen (bijlage B08 bij het deskundigenbericht) is het door de deskundigen gehanteerde percentage van 5% voldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank die begroting tot de hare maakt.

2.18.

De Bouwcombinatie maakt voorts bezwaar tegen de wijze waarop de deskundigen hebben geconcludeerd dat geen sprake is van inkoopderving. De Bouwcombinatie heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt of en in hoeverre de berekening van Royal Haskoning DHV waar zij zich op beroept ziet op (enkel) vertragingsoorzaak (v) en dat er daadwerkelijk sprake is van inkoopderving op dit punt. De rechtbank verwerpt het bezwaar.

2.19.

Ten aanzien van de bezwaren van de Bouwcombinatie over het niet toekennen van schadevergoeding voor AK-derving (omzetderving), concludeert de rechtbank dat ook deze niet worden gevolgd. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van derving van algemene kosten rekening moet worden gehouden met het meerwerk.

2.20.

Bemog stelt zich voorts op het standpunt dat de deskundigen de schade te hoog hebben vastgesteld. De rechtbank passeert de verweren van Bemog op dit punt, omdat de berekening van de schade een begroting is en door de deskundigen voldoende is gemotiveerd.

Vertragingsschade (a) - conclusie

2.21.

Het vorenstaande betekent al met al dat de bezwaren van partijen tegen het deskundigenbericht voor wat betreft de beantwoording van de vragen 1 en 2 niet worden gehonoreerd. De rechtbank zal dan ook de conclusies van de deskundigen volgen, ook voor wat betreft vertragingsoorzaak (vi), zodat wegens schadevergoeding een bedrag van € 351.542,62 exclusief btw zal worden toegewezen voor extra ABK-vergoeding en een bedrag van € 208.691,00 exclusief btw voor vergoeding van stagnatiekosten (waaronder ook de in r.o. 2.3 genoemde steigerkosten), in totaal € 560.233,62. De gevorderde vergoeding van de kosten voor het rapport Royal Haskoning DHV en de 4D-animatie zal hieronder bij de buitengerechtelijke kosten aan de orde komen.

Gederfde algemene kosten (b)

2.22.

In r.o. 5.2 van het tussenvonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat deze post moet worden afgewezen, omdat in het meerwerk en in de door Bemog betaalde vergoeding van € 800.000,00 reeds een component voor deze kosten is begrepen.

Meer/minderwerk (c en i)

2.23.

In de tussenvonnissen van 22 maart 2017 en 17 januari 2018 heeft de rechtbank reeds geoordeeld over het gevorderde meer- en minderwerk; zie met name r.o. 5.10 van het vonnis van 22 maart 2017. De rechtbank concludeert in die rechtsoverweging dat de vordering van de Bouwcombinatie kan worden toegewezen tot een bedrag van € 59.832,00 wegens meerwerk (en verminderd met minderwerk). De Bouwcombinatie werd toegelaten tot het leveren van bewijs voor wat betreft post 57d, maar is daarin niet geslaagd (zie r.o. 2.4 van het vonnis van 17 januari 2018). De conclusie is dat in dit verband een bedrag van € 59.832,00 zal worden toegewezen in conventie en dat de vordering van Bemog in reconventie voor wat betreft minderwerk zal worden afgewezen.

Gederfde rente (d)

2.24.

In het tussenvonnis van 17 januari 2018 (r.o. 2.25) heeft de rechtbank - nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten over vragen van de rechtbank betreffende de renteberekening - vastgesteld dat de Bouwcombinatie een bedrag van € 31.516,56 te vorderen heeft van Bemog wegens wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen, zodat bedoeld bedrag zal worden toegewezen.

Schadevergoeding te late oplevering woningen in blok 9 (e)

2.25.

In het tussenvonnis van 22 maart 2017 (r.o. 5.5.1) heeft de rechtbank geoordeeld dat de beslissing op de gevorderde schadevergoeding wegens te late oplevering van de woningen in blok 9 samenhangt met de uiteindelijke bevindingen van de rechtbank ter zake van vertragingsoorzaak (vi). De deskundigen merken over dit onderwerp het volgende op in hun rapportage op pagina 12:

“(…) NB: Bij vertragingsoorzaak vi is er nog sprake van een boete die de Bouwcombinatie heeft betaald aan de kopers van de woningen. Vanwege hetgeen is gesteld onder vraag 1 aangaande vertragingsoorzaak vi, menen deskundigen dat bij dit onderdeel dan ook geen sprake is van een recht op vertragingsschade voor de Bouwcombinatie.

Indien de rechtbank evenwel besluit haar eerder oordeel ter zake vertragingsoorzaak VI te handhaven, dan is Bemog gehouden de door de Bouwcombinatie als boete aan de kopers van woningen betaalde gefixeerde schadevergoeding te vergoeden doch slechts tot een maximale periode van 2 maanden.(…)”

2.26.

Onder r.o. 2.14 is de rechtbank teruggekomen van haar oordeel over vertragingsoorzaak (vi), zodat geen recht op vergoeding van schade op dit punt bestaat aan de zijde van de Bouwcombinatie. Deze vordering zal worden afgewezen.

Tussenconclusie in conventie

2.27.

Gelet op het vorenstaande zal in conventie in totaal een bedrag van € 651.582,18 (€ 560.233,62 + € 59.832,00 + € 31.516,56) worden toegewezen. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW zal worden toegewezen over € 59.832,00 vanwege het onbetaald gelaten meerwerk zoals gevorderd vanaf 15 oktober 2013. Over de resterende bedragen zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen, aangezien die bedragen vergoeding van schade betreffen.

Buitengerechtelijke kosten de Bouwcombinatie (f)

2.28.

De Bouwcombinatie vordert tot slot een bedrag van € 265.116,00 wegens buitengerechtelijke kosten, bestaande uit: de kosten voor de 4D-animatie (€ 157.301,00 exclusief btw), de kosten voor het rapport van Royal Haskoning DHV (€ 47.815,00 exclusief btw) en kosten in verband met schikkingsonderhandelingen (€ 60.000,00 exclusief btw). Deze kosten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

2.29.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Ter beoordeling ligt voor of de gevorderde kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Vereist is - kort gezegd -- dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

2.30.

De rechtbank heeft reeds in r.o. 2.11 geoordeeld dat de 4D-animatie geen meerwaarde heeft gehad voor de beoordeling van onderhavig geschil. Dat betekent dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs niet noodzakelijk waren en de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

2.31.

Voor wat betreft de kosten van het rapport van Royal Haskoning DHV geldt het volgende. Het was voor de Bouwcombinatie, gelet op de discussie die tussen partijen bestond over de vraag of en in hoeverre meerwerk en/of schadevergoeding moest worden vergoed, redelijkerwijs noodzakelijk om een deskundige in te schakelen ter begroting van haar schade en kosten. Bovendien zijn de gemaakte kosten in beginsel redelijk te noemen in verband met onder meer de omvang van het onderzoek en de complexiteit van de materie. Voor vergoeding van bedoelde kosten is +

niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423) en daarmee ook niet of een (groot) deel van de vordering wordt afgewezen. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om de gevorderde kosten te matigen (met 10%), zoals de deskundigen hebben voorgesteld. Aldus zal een bedrag van € 47.815,00 worden toegewezen.

2.32.

De gevorderde kosten in verband met schikkingsonderhandelingen merkt de rechtbank aan als buitengerechtelijke incassokosten. De Bouwcombinatie heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Niet gesteld of gebleken is dat partijen een vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zijn overeengekomen die van de wettelijke regeling afwijkt én dat de gemaakte kosten hoger zijn dan het wettelijke tarief. De rechtbank zal de kosten slechts toewijzen tot het wettelijke tarief op basis van de toe te wijzen vordering in hoofdsom, namelijk tot een bedrag van € 5.032,91.

2.33.

In totaal zal aldus een bedrag van € 52.847,91 worden toegewezen wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding (13 mei 2015) zoals gevorderd.

Proceskosten

2.34.

De rechtbank begrijpt dat de Bouwcombinatie de beslagkosten van Bemog wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.774,25 voor verschotten en € 3.099,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.099,00).

2.35.

Bemog zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, zal de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de Bouwcombinatie begroten op basis van het toegewezen bedrag.

2.36.

De deskundigenkosten zijn bij vonnis van 28 november 2018 vastgesteld op € 35.029,50 inclusief btw. Beide partijen hebben de helft van dit bedrag (€ 17.514,75) als voorschot reeds betaald, gelet op het feit dat het deskundigenbericht zowel op de conventie als de reconventie ziet. Het door de Bouwcombinatie betaalde voorschot zal dan ook door Bemog moeten worden vergoed. Over het deel van Bemog zal in de reconventie worden geoordeeld.

2.37.

De proceskosten worden gelet op het vorenstaande aan de zijde van de Bouwcombinatie begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 3.864,00

- deskundigen 17.514,75

- salaris advocaat
10.846,50(3,5 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 32.303,09.

in reconventie

Schade als gevolg van onverschuldigd te vroeg betaald meerwerk (h1)

2.38.

Aan haar vordering wegens (onverschuldigd) te vroeg betaald meerwerk van € 141.519,00 heeft Bemog ten grondslag gelegd dat volgens de overeenkomst meerwerk eerst verschuldigd was na oplevering van het gehele werk. Daarom dient de Bouwcombinatie volgens Bemog de wettelijke handelsrente te vergoeden over de periode gelegen tussen het feitelijke moment van betaling en het moment waarop Bemog contractueel had moeten betalen. In het tussenvonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank onder r.o. 5.11 en 5.11.1 geoordeeld dat Bemog zich op basis van nadere afspraken tussen partijen heeft verplicht tot eerdere betaling van goedgekeurd meer- en minderwerk dan in de overeenkomst is vastgelegd, zodat geen sprake is van onverschuldigd te vroeg betaald meerwerk. Om die reden zal de rechtbank dit onderdeel van de vordering van Bemog afwijzen.

Schade door te late oplevering deelprojecten (h2)

2.39.

Aan haar vordering ten bedrage van € 1.664.971,- legt Bemog - samengevat - ten grondslag dat de Bouwcombinatie verschillende projectonderdelen, behoudens de casco-oplevering van Jumbo en Mediamarkt, te laat heeft opgeleverd. De schade bestaat, zo voert Bemog aan, uit (1) rentenadeel omdat zij vanwege vertraagde afname de koopsom van verschillende projectonderdelen later heeft ontvangen dan bij een juiste nakoming van de overeenkomst zou zijn geschied, (2) extra kosten voor directievoering en toezicht, (3) extra eigenaarslasten en (4) extra verzekeringskosten.

2.40.

Het meest verstrekkende verweer van de Bouwcombinatie is dat zij gerechtigd is tot bouwtijdverlenging, omdat de vertraging is veroorzaakt door voor rekening van Bemog komende omstandigheden. De beoordeling van dit verweer is aangehouden in afwachting van het deskundigenrapport (vragen 3 en 4 zoals weergegeven onder r.o. 2.5).

2.41.

De deskundigen hebben met betrekking tot de vragen 3 en 4 het volgende geconcludeerd:

“(…) De deelopleveringen hebben alle plaatsgevonden vóór de eindoplevering van het werk. Echter het recht op bouwtijdverlenging heeft zich tijdens het werk gemanifesteerd op basis van diverse aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken.

Bij beantwoording van de vragen 1 en 2 hebben deskundigen bij de vertragingsoorzaken iv en v een bouwtijdverlenging van respectievelijk 4 maanden en 12 weken toegekend. Deze bouwtijdverlengingen dienen bij elkaar te worden opgeteld.

Op basis hiervan menen de deskundigen dat, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, voor de respectievelijke deelopleveringen met 4 maanden en 12 weken bouwtijd verlenging rekening gehouden dient te worden. (…)

Conclusies vraag 3:

Hieronder een opgave per deelproject van de bouwtijdoverschrijding waarbij rekening is gehouden met een aan de BC toekomende bouwtijdverlenging van 4 maanden en 12 weken.

Gehele bouwproject opgeleverd binnen de overeengekomen 610 werkbare dagen

Jumbo: op tijd opgeleverd

Mediamarkt: op tijd opgeleverd

Huurwoningen woningstichting op tijd opgeleverd

Parkeergarage en commerciële ruimtes op tijd opgeleverd

Huurwoningen belegger: op tijd opgeleverd

(…)

Kortom de schade van Bemog wordt bepaald door na te gaan of de Bouwcombinatie boetes heeft verbeurd vanwege bouwtijdoverschrijding voor de respectievelijke deelopleveringen.

Mediamarkt.
Onder rnr 159 repliek geeft Bemog aan dat er geen sprake is van schade omdat tevoren met de huurder overeenstemming is bereikt. Ook de rechtbank hanteert dit uitgangspunt in haar tussenvonnis onder 5.11.2. Hiervoor geldt: geen schade; geen boete.

Huurwoningen woningstichting
Hierbij het verschil bepalen tussen:
De datum in de contractplanning blok 5 + 50 werkbare werkdagen + 24 kalenderdagen + 4 maanden + 12 weken (7 mei februari 2013) anderzijds t.o.v. de werkelijke opleverdatum (4 februari 2013). Het verschil in werkdagen vermenigvuldigen met € 200 per woning x het aantal woningen met een maximum van € 2000,- per woning.
Er is op tijd opgeleverd: geen schade; geen boete

Huurwoningen belegger
Idem als hierboven. In de aannemingsovereenkomst is uitgegaan van een deelproject beleggerswoningen/appartementen voor de woningstichting (blok 5) en een deelproject voor de overige beleggerswoningen/appartementen (de overige blokken). Voor dit deelproject dient dus te worden uitgegaan van de oplevering van het laatst gerealiseerde blok van het deelproject. De datum in de contractplanning + 50 werkbare werkdagen + 24 kalenderdagen + 4 maanden + 12 weken (3 juni 2014) anderzijds t.o.v. de werkelijke opleverdatum (15 oktober 2013). Het verschil in werkdagen vermenigvuldigen met € 200 per woningen x het aantal woningen met een maximum van € 2000,- per woningen.
Er is op tijd opgeleverd: geen schade; geen boete

Parkeergarage en commerciële ruimtes
Bouwtijd: 25 november + 24 kalenderdagen + 4 maanden +12 weken bouwtijdverlenging = 17 juni 2013
Opgeleverd op: 23 april 2013
Er is op tijd opgeleverd: geen schade, geen boete

Conclusie vraag 4:Alle deelprojecten zijn tijdig opgeleverd, dus geen boete.”

2.42.

Voor de beoordeling van het deskundigenrapport verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is geoordeeld onder r.o. 2.7 tot en met 2.9 en daarna over de uitkomsten van het onderzoek. Met name verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen over de bouwtijdverlenging. Meer specifiek heeft Bemog in het kader van de beantwoording van vragen 3 en 4 de navolgende bezwaren naar voren gebracht die de rechtbank puntsgewijs zal bespreken.

2.43.

Volgens Bemog hebben de deskundigen ten onrechte 31 december 2012 als uiterste opleverdatum gehanteerd voor het deelproject Mediamarkt en 25 november 2012 voor de overige commerciële ruimtes. Dit had volgens haar 5 juni 2012 moeten zijn, gelet op r.o. 2.2 van het tussenvonnis van 22 maart 2017. De rechtbank volgt Bemog hierin niet. De rechtbank heeft in r.o. 2.2 de feiten vastgesteld op basis van de overeenkomst en de bijlagen en hetgeen partijen daarover hebben gesteld. Het was aan de deskundigen om daar nader onderzoek naar te doen. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat zij op basis van de overeenkomst tussen partijen moesten vaststellen wat de precieze data zijn voor de respectievelijke deelopleveringen. Dat hebben zij terecht gedaan op basis van (voor wat betreft de Mediamarkt) artikel 14.1 van de overeenkomst. Bovendien geldt voor wat betreft de Mediamarkt - zo heeft de Bouwcombinatie terecht opgemerkt - nog het volgende. Indien wel zou moeten worden uitgegaan van 5 juni 2012 als opleverdatum, dan had de Bouwcombinatie in verband met de bouwtijdverlenging van 4 maanden plus 12 weken alsnog later mogen opleveren dan 20 december 2012.

2.44.

Vervolgens maakt Bemog bezwaar tegen de vermelding van de deskundigen dat een dag een werkbare werkdag betekent, omdat volgens haar de boete voor de commerciële ruimtes en de parkeergarage per kalenderdag geldt en voor de woningen per werkbare werkdag. Op dit punt heeft de Bouwcombinatie terecht naar de uitleg van de UAV verwezen en dan met name naar paragraaf 42 lid 3 van de UAV (waarvan partijen niet expliciet zijn afgeweken), waarin is opgenomen dat er geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen
werkdagzijn.

2.45.

Voorts stelt Bemog dat de deskundigen de bouwtijd (na verlenging) van de beleggerswoningen niet goed hebben berekend, omdat niet voor alle woningen een zelfde uiterste opleverdatum gold. De deskundigen zijn bij de berekening uitgegaan van de gerealiseerde opleverdatum van het laatste blok op 15 oktober 2013, omdat de boete voor de beleggerswoningen in het contract als één deelproject is benoemd en niet per blok. De rechtbank sluit zich hierbij aan en verwerpt het bezwaar van Bemog.

2.46.

Het vorenstaande betekent dat de rechtbank de bevindingen van de deskundigen ten aanzien van de vragen 3 en 4 overneemt en concludeert dat alle deelprojecten tijdig zijn opgeleverd en dat de Bouwcombinatie geen boete verschuldigd is aan Bemog. De gevorderde schadevergoeding wegens te late oplevering van de betreffende deelprojecten zal om die reden worden afgewezen.

Extra kosten tijdige oplevering (h3)

2.47.

Bemog vordert voorts wegens extra kosten ten behoeve van een tijdige oplevering een bedrag van € 618.933,00. Het verweer van de Bouwcombinatie dat aan het meerwerk opdrachten van Bemog ten grondslag liggen waarop niet meer kan worden teruggekomen heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 maart 2017 (r.o. 5.11.7) gehonoreerd, zodat ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Kosten 1 juli-planning (h4)

2.48.

Over de gevorderde kosten van € 800.000,00 voor de 1 juli-planning heeft de rechtbank in r.o. 5.11.10 van het tussenvonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat deze post moet worden afgewezen, omdat de betaling van € 800.000,00 niet zonder rechtsgrond is geschied.

Overige schade: kosten Arcadis (h5)

2.49.

De rechtbank heeft Bemog in het tussenvonnis van 22 maart 2017 het bewijs opgedragen van door Bemog gestelde - in r.o. 5.11.11 van bedoeld vonnis weergegeven - en door de Bouwcombinatie betwiste betaalafspraak via Arcadis. Bemog heeft afgezien van bewijslevering op dit onderdeel, waarna de rechtbank in het tussenvonnis van 17 januari 2018 (r.o. 2.27) heeft vastgesteld dat Bemog niet heeft voldaan aan deze bewijsopdracht, zodat het gevorderde bedrag van € 50.000,00 zal worden afgewezen.

Overige schade: kosten Mediamarkt (h6)

2.50.

Voorts heeft Bemog vergoeding gevorderd van extra logistieke kosten die Bemog heeft betaald aan Mediamarkt ten bedrage van € 23.201,00. Nadat Bemog in de gelegenheid is gesteld om te reageren op aanvullende verweren van de Bouwcombinatie, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 17 januari 2018 (r.o. 2.31) geoordeeld dat mogelijke extra kosten voor rekening van Bemog moeten blijven vanwege het ontbreken van een tekortkoming aan de zijde van de Bouwcombinatie. Deze post zal worden afgewezen.

Overige schade: kosten bankgarantie (h7)

2.51.

Ten aanzien van de kosten voor de bankgarantie die Bemog ten gunste van de Bouwcombinatie heeft gesteld, heeft de rechtbank in r.o. 5.11.21 van het tussenvonnis van 22 maart 2017 geoordeeld dat deze voor rekening van Bemog moeten blijven. Dit onderdeel van de vordering dient daarom eveneens te worden afgewezen.

Conclusie en (buitengerechtelijke) kosten (h8)

2.52.

Gelet op het vorenstaande worden alle vorderingen van Bemog in reconventie afgewezen. Dit betekent dat de nevenvorderingen zoals de buitengerechtelijke kosten eveneens moeten worden afgewezen.

2.53.

Bemog zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bouwcombinatie worden begroot op € 5.423,25 wegens salaris advocaat (3,5 punten × factor 0,5 × tarief € 3.099,00).

2.54.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Bemog om aan de Bouwcombinatie te betalen een bedrag van € 651.582,18, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 591.750,18 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 59.832,00 met ingang van 15 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt Bemog in de buitengerechtelijke kosten ad € 52.847,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 13 mei 2015 tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt Bemog in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.873,25,

3.4.

veroordeelt Bemog in de proceskosten, aan de zijde van de Bouwcombinatie tot op heden begroot op € 32.303,09,

3.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.7.

wijst de vorderingen van Bemog af,

3.8.

veroordeelt Bemog in de proceskosten, aan de zijde van de Bouwcombinatie tot op heden begroot op € 5.423,25,

3.9.

veroordeelt Bemog in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bemog niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.10.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. F.E.J. Goffin en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.^[1]