ECLI:NL:RBOVE:2018:225

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/171991 / HA ZA 15-287

Vonnis van 17 januari 2018

in de zaak van

vennootschap onder firma
BOUWCOMBINATIE BAM/HEIJMANS V.O.F.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEMOG PROJEKTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle.

Partijen zullen hierna de Bouwcombinatie en Bemog genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 maart 2017
de aktes na tussenvonnis van beide partijen
de antwoordaktes van beide partijen
het faxbericht van mr. Smeekens van 23 oktober 2017 met de mededeling dat de Bouwcombinatie afziet van nadere bewijslevering op de geplande getuigenverhoren.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1.

In het tussenvonnis van 22 maart 2017 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan zowel de Bouwcombinatie als Bemog verstrekt en beide partijen verzocht om nadere informatie te verstrekken over een aantal onderwerpen. Zowel de bewijsopdrachten als de nadere informatie zullen hierna aan de orde komen.

Bewijsopdracht de Bouwcombinatie - kosten meerwerk post 57d

2.2.

De post meerwerk 57d (ad € 128.400,-) heeft Bemog tot een bedrag van € 50.200,- betwist. De rechtbank heeft in het tussenvonnis reeds geoordeeld dat van het betwiste bedrag een bedrag van € 14.710,- wegens kosten van Arcadis moet worden afgewezen. Voor het resterende bedrag heeft de rechtbank - kort gezegd - aan de Bouwcombinatie bewijs opgedragen van de gestelde omvang van het meerwerk (r.o. 5.7.9).

2.3.

Bij akte heeft de Bouwcombinatie ter onderbouwing van haar vordering nogmaals gewezen op de specificatie van dit meerwerk (productie 51 bij dagvaarding) en diverse getuigen genoemd die zouden kunnen verklaren over de verrichte extra werkzaamheden. Tevens heeft de Bouwcombinatie tabellen in het geding gebracht waaruit zou moeten volgen dat zij extra kraankosten heeft gemaakt in verband met post 57d. Kort voordat de geplande getuigenverhoren zouden plaatsvinden, heeft de Bouwcombinatie afgezien van het leveren van getuigenbewijs.

Bemog heeft in haar akte op diverse punten verweer gevoerd en voor het overige zich het recht voorbehouden om hierop nader terug te komen nadat de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden.

2.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bouwcombinatie onvoldoende te berde gebracht om met redelijke mate van zekerheid vast te stellen dat de door haar opgevoerde kosten zijn gemaakt. De Bouwcombinatie heeft enkel in haar akte de in productie 51 bij dagvaarding genoemde kosten kort toegelicht. De overgelegde tabellen tonen bovendien niet aan dat de gestelde extra kraankosten zijn gemaakt enkel en alleen vanwege het aan de orde zijnde meerwerk. Al met al is de Bouwcombinatie niet in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat de post meerwerk 57d tot een bedrag van € 78.200,- zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.

Vertragingsoorzaak (v) verkoopbevorderende maatregelen t.a.v. blokken 3 en 4

2.5.

In het tussenvonnis (r.o. 5.1.10) heeft de rechtbank vastgesteld dat Bemog bij dupliek een aantal nieuwe verweren naar voren heeft gebracht die volgens Bemog moeten leiden tot het oordeel dat haar plannen tot verkoopbevorderende maatregelen voor blokken 3 en 4 niet hebben geleid tot enige vertraging. De rechtbank heeft de Bouwcombinatie in de gelegenheid gesteld om bij akte op de nieuwe verweren van Bemog te reageren.

2.6.

De Bouwcombinatie heeft bij akte het volgende aangevoerd. Het niet definitief kunnen maken van de tekeningen heeft geleid tot stagnaties in het tekenwerk en daarmee in de uitvoering van het werk. Fase 2, zoals vermeld in punt 18.5.1 van het bouwverslag van 13 september 2011, ziet op een fase in het tekenwerk zoals afgesproken tussen RPHS en de Bouwcombinatie. Fase 1 betreft maatvoeringtekeningen van de constructieve delen en fase 2 betreft detailtekeningen, kozijntekeningen, etcetera. Bovendien volgt uit bouwverslag 26, punt 26.5.1 dat het tekenwerk stil is komen te liggen als gevolg van de wijzigingsverzoeken van Bemog. De indeling van blokken 3 en 4 was tijdens de periode waarin het werk stil lag nog niet definitief bekend. Op 8 november 2011 heeft Bemog vervolgens besloten om de voorgevels van drie woningen 1,80 meter naar voren te verplaatsen. Fase 2 van het tekeningentraject kon daardoor niet worden afgerond. Het verweer van Bemog dat uit bouwverslagen 29 en 30 zou volgen dat het casco van blokken 3 en 4 enkele weken zou voorliggen op schema gaat niet op, omdat Bemog een onjuist schema heeft gehanteerd, namelijk de overallplanning van 1 juli 2011 waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Ten slotte merkt de Bouwcombinatie op dat Bemog ten onrechte slechts een deel van het ingediende meerwerk heeft goedgekeurd en dat de resterende schade niet is afgewikkeld. Het is onjuist dat de Bouwcombinatie haar schade zou hebben ingeschat op € 35.000,-.

2.7.

Bemog heeft bij antwoordakte onder meer aangevoerd dat van een onderverdeling van het tekenwerk in twee fases geen sprake was. Fase 2 zag volgens haar op een mogelijke uitbreiding van het project aan het eind van een rij woningen (blok 11). Voorts was het uitgangspunt van het onderzoeken van de verkoopbevorderende maatregelen dat de voortgang van de bouw niet in gevaar zou komen (bouwverslag 18.5.1). In bedoeld bouwverslag is tevens opgenomen dat BOAG als directievoerder zich niet kon verenigen met de stelling van de Bouwcombinatie dat 12 weken vertraging zou zijn ontstaan. Als al zou komen vast te staan dat sprake is van vertraging in het tekenwerk, dan is niet onderbouwd dat die vertraging tot vertraging in de uitvoering heeft geleid. Ook uit de verklaring van RPHS volgt dat de werkzaamheden elkaar niet hebben vertraagd. De door de Bouwcombinatie genoemde wijziging om de gevel van een aantal woningen op de hoek naar voren te plaatsen is niet doorgevoerd en heeft het tekenwerk niet vertraagd. Bemog betwist dat zij ten onrechte rekening heeft gehouden met de 1 juli 2011 planning. Volgens Bemog heeft de Bouwcombinatie op haar beurt nagelaten om aan te tonen dat de maatregelen hebben geleid tot vertraging ten opzichte van de contractplanning. Ten aanzien van de meerwerkopgave van de Bouwcombinatie merkt Bemog op dat zij er vanuit mocht gaan dat alle volgens de Bouwcombinatie aan de orde zijnde kosten op dit punt in de meerwerkopgave waren verdisconteerd. Nergens volgt uit dat niet alle kosten waren opgenomen, behoudens een niet relevante PM-post voor noodvoorzieningen om de Jumbo tijdig te kunnen opleveren.

2.8.

De rechtbank stelt vast dat - waar in bouwverslag 18 nog getwist kan worden over de vraag of “fase 2” op blok 3 en 4 ziet of op blok 11 - in bouwverslag 26 onder nummer 26.5.1 ten aanzien van blokken 3 en 4 onomwonden wordt gesproken over het stilleggen van het tekenwerk per september 2011 als gevolg van wijzigingsverzoeken van Bemog. Het verweer van Bemog dat in het tekenwerk geen vertraging zou zijn opgelopen slaagt in zoverre niet. Deze vertraging is toerekenbaar aan Bemog. Partijen twisten er vervolgens over of het stilleggen van het tekenwerk op het kritieke pad lag en heeft geleid tot vertraging in de bouw van blokken 3 en 4. De Bouwcombinatie heeft in dat kader een nieuwe tijdlijn in het geding gebracht. De rechtbank ziet aanleiding om de te benoemen deskundige(n) eveneens de vraag voor te leggen of de vertraging in het tekenwerk heeft geleid tot vertraging in de uitvoering van de bouw. Tevens kan de deskundige zich alsdan uitlaten over de hoogte van de eventueel daardoor geleden schade. Bemog heeft onvoldoende onderbouwd dat zij er van uit mocht gaan dat de vertragingsschade niet meer zou belopen dan de meerwerkopgave.

Vertragingsoorzaak (vi) aanbrengen zinken dakafdekking

2.9.

Ten aanzien van vertragingsoorzaak (vi) heeft de rechtbank in (r.o. 5.1.13 van) het tussenvonnis aangekondigd dat zij voornemens is een deskundige de vraag voor te leggen of en zo ja op welke wijze de vertraging ten aanzien van de zinken dakafdekking op het kritieke pad lag. De rechtbank heeft vastgesteld dat in ieder geval de steigers in verband met deze oorzaak langer zijn blijven staan en heeft in dat kader verzocht om een nadere toelichting van de Bouwcombinatie over de extra kosten voor het langer laten staan van steigers voor blok 7.

2.10.

De Bouwcombinatie heeft toegelicht dat zij geen schade vordert voor extra kosten voor blok 7 in verband met vertragingsoorzaak (vi), omdat zij uit eigen beweging is overgegaan tot het aanbrengen van het zink op bedoeld blok vooruitlopend op de beslissing van Bemog over de resterende blokken. Tevens stelt de Bouwcombinatie zich op het standpunt dat de geleden schade als gevolg van vertragingsoorzaak (vi) niet is beperkt tot de steigerkosten, maar dat ook kosten aan cao-uren, inkoopderving UTA-uren, kosten voor loodsen en keten, materieel en terreininstallaties/bouwplaats kosten moeten worden meegenomen in de begroting van haar schade. Zij brengt in dat kader een nieuwe schadebegroting (productie 87) in het geding ten bedrage van in totaal € 260.333,20.

2.11.

Bemog noemt het in de schadebegroting genoemde bedrag van € 8.937,02 voor de huur van steigers gedurende een periode van twee maanden een reëel bedrag. Voor het overige betwist Bemog de schadebegroting en stelt zij zich op het standpunt dat deze begroting veel omvangrijker is dan de door de rechtbank gegeven opdracht.

2.12.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de kosten als gevolg van vertragingsoorzaak (vi) in ieder geval € 8.937,02 bedragen in verband met het langer gebruik van steigers. Ten aanzien van de overige schade moet allereerst vast komen te staan dat de vertraging op het kritieke pad lag, waarover zoals gezegd een deskundige zal worden geraadpleegd. Aangezien partijen twisten over de vraag hoe de resterende schade moet worden begroot en Bemog het rapport van RoyalHaskoningDHV en de thans ingediende aanvullende schadebegroting op diverse onderdelen heeft bestreden, zal de rechtbank voorts - evenals voor vertragingsoorzaak (v) en (ix) - aan de te benoemen deskundige(n) de vraag voorleggen of sprake is van (aanvullende) schade en (zo ja) in welke omvang.

Deskundigenbericht

2.13.

De rechtbank heeft in (r.o. 5.1.16 van) het tussenvonnis aangekondigd dat zij het wenselijk acht een of meerdere deskundige(n) te benoemen ter beantwoording van de vragen of de aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken (vi) en (ix) op het kritieke pad lagen en of en zo ja in welke omvang de aan Bemog toerekenbare vertragingsoorzaken (vi) en (ix) bij de Bouwcombinatie schade hebben veroorzaakt. Diezelfde vragen moeten gelet op het vorenstaande aan de orde komen voor schadeoorzaak (v). Daarnaast kan deze deskundige zich - in verband met de reconventionele vordering onder h (r.o. 5.11.2 tot en met 5.11.5 van het tussenvonnis) - uitspreken over de vraag of (en zo ja, in welke mate) aan de Bouwcombinatie toerekenbaar is dat later dan gepland verschillende deelprojecten zijn opgeleverd. De rechtbank heeft partijen in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

2.14.

De Bouwcombinatie stelt voor om mr. ing. P. Smeets van Bureau Bouwconflict te Maastricht te benoemen als deskundige. Indien de rechtbank niet wenst over te gaan tot benoeming van Smeets, dan geeft de Bouwcombinatie de voorkeur aan de benoeming van drie deskundigen. Tevens stelt de Bouwcombinatie een aantal vragen voor.

Bemog heeft eveneens een aantal vragen voorgesteld en zij pleit voor het benoemen van drie deskundigen in verband met de omvang van de over en weer ingestelde vorderingen.

2.15.

De rechtbank heeft kennis genomen van het tussen partijen gevoerde debat omtrent het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

2.16.

Tegen de door de Bouwcombinatie voorgestelde deskundige Smeets heeft Bemog geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank aanleiding ziet om hem als deskundige aan te wijzen. Hij heeft zich in staat en bereid verklaard om als deskundige in deze zaak op te treden. Gelet op de omvang en complexiteit van de zaak en het betoog van Bemog om meerdere deskundigen te benoemen, ziet de rechtbank aanleiding om tevens een tweede deskundige te benoemen. Indien deze twee deskundigen niet tot een gezamenlijke conclusie kunnen komen, dienen zij vervolgens gezamenlijk een derde deskundige aan te wijzen voor een bindend advies. Aangezien Bemog geen deskundige bij naam heeft voorgesteld, heeft de rechtbank om proceseconomische redenen alvast een tweede deskundige aangezocht, namelijk mevrouw ing. J.M.A. Kuijper van Jacqueline Kuijper Bouwmanagement te Alkmaar. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het benoemen van mevrouw Kuijper als deskundige en het benoemen van twee in plaats van één of drie deskundigen. Indien er gerede en gemotiveerde bezwaren bestaan tegen een benoeming van mevrouw Kuijper en/of de benoeming van twee in plaats van drie deskundigen, dient de betreffende partij deze naar voren te brengen en de naam van (een) andere deskundige(n) naar voren te brengen. Het verdient dan aanbeveling dat partijen het op voorhand onderling eens trachten te worden over de andere te benoemen deskundige(n).

2.17.

Gelet op het debat tussen partijen stelt de rechtbank voor de volgende vragen aan de deskundigen voor te leggen:

hebben vertragingsoorzaak (v), (vi) en/of (ix) - ieder afzonderlijk te beoordelen - tot vertraging in de voortgang van de bouw geleid, oftewel: lagen de vertragingen op het kritieke pad? Zo ja, in hoeverre is de voortgang van de bouw hierdoor beïnvloed?

heeft de Bouwcombinatie schade geleden als gevolg van vertragingsoorzaak (v), (vi) en/of (ix) en zo ja wat is daarvan de omvang per vertragingsoorzaak?

in hoeverre zijn er deelprojecten later dan de uiterste contractuele opleverdatum opgeleverd als gevolg van aan de Bouwcombinatie toerekenbare omstandigheden?

indien vraag 3 positief moet worden beantwoord: heeft Bemog schade geleden als gevolg van de aan de Bouwcombinatie toerekenbare latere oplevering van deelprojecten en wat is daarvan de omvang per deelproject? Kunt u daarbij het (eventuele) recht op bouwtijdverlenging van de Bouwcombinatie betrekken?

zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

2.18.

De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding - waarbij partijen over en weer vorderingen hebben ingesteld waarover de deskundige wordt bevraagd - aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Partijen zullen daarom ieder de helft van dit voorschot moeten betalen. De rechtbank heeft Smeets gevraagd een voorlopige opgave te geven van zijn kosten. Hij begroot zijn kosten thans op € 10.890,00 inclusief btw, gebaseerd op 30 te besteden uren tegen een uurtarief van € 300,00 exclusief btw. Kuijper heeft zich geconformeerd aan deze begroting, zodat bij benoeming van Kuijper naast Smeets in totaal een voorschot van € 21.780,00 inclusief btw dient te worden betaald, aldus ieder een bedrag van € 10.890,00 inclusief btw.

2.19.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte te reageren op de te benoemen tweede deskundige, de vraagstelling en de door Smeets (en Kuijper) begrote kosten.

Vordering onder d) rentevordering de Bouwcombinatie

2.20.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank voorts de Bouwcombinatie in de gelegenheid gesteld haar rentevordering nader toe te lichten en te voorzien van een aangepaste berekening aan de hand van de overwegingen van de rechtbank (r.o. 5.4.4). Die overwegingen houden kort gezegd in dat de Bouwcombinatie op de reguliere termijnfacturen naar rato de met de bezuiniging gerealiseerde korting in mindering moet brengen en aan de hand daarvan de rente opnieuw moet berekenen. Ten aanzien van de meerwerkfacturen dient de Bouwcombinatie rekening te houden met de afspraken in de brief van 19 april 2013 waarin partijen zijn overeengekomen dat (1) Bemog het reeds over- en weer goedgekeurde werk uiterlijk 23 april 2013 zal betalen, (2) meer- en minderwerk waarover nog geen overeenstemming is bereikt, maar alsnog zou worden bereikt, zal worden betaald binnen 14 dagen na factuurdatum en (3) voor komende deelopleveringen het daarbij behorende meer- minderwerk gefactureerd mag worden bij de desbetreffende deeloplevering.

2.21.

De Bouwcombinatie heeft allereerst bij akte gemeld dat het verweer van Bemog over de opeisbaarheid van onderhoudstermijnen 83, 84 en 85 juist is en dat termijnen 84 en 85 tijdig zijn betaald. Volgens de Bouwcombinatie was Bemog vijf dagen te laat met het betalen van onderhoudstermijn 83, maar zij ziet er vanaf om daarvoor een nieuwe renteberekening op te stellen. De Bouwcombinatie heeft een nieuwe renteberekening overgelegd voor de reguliere termijnfacturen (ad € 124.158,60) en voor de meerwerkfacturen (ad € 17.597,53). Ten aanzien van de reguliere termijnfacturen merkt de Bouwcombinatie op dat de bezuinigingen al in de factuurbedragen waren verdisconteerd en dat er in totaal niet of nauwelijks meer in rekening is gebracht dan de totale aanneemsom.

2.22.

Bemog betwist de overgelegde renteberekeningen. Bij het berekenen van de rente over de reguliere termijnfacturen heeft de Bouwcombinatie volgens Bemog geen rekening gehouden met de overwegingen van de rechtbank, zodat Bemog zelf een renteberekening (ad € 28.892,82) aan de hand van de data van de Bouwcombinatie in het geding heeft gebracht, waarbij de korting wegens bezuinigingen naar rato in de aanneemsom is verwerkt. Bemog heeft een fout geconstateerd in de factuurdata van twee facturen, zodat op haar berekening nog een correctie moet plaatsvinden van € 5.282,19. De maximaal verschuldigde rente voor de reguliere termijnfacturen komt daarmee uit op € 23.610,63. Voor wat betreft de meerwerkfacturen is de Bouwcombinatie volgens Bemog ten onrechte uitgegaan van een betalingstermijn van 14 dagen in plaats van 40 dagen voor alle facturen, terwijl de betalingstermijn van 14 dagen alleen gold voor het meerwerk dat op 17 april 2013 betwist was en waarover partijen nog overeenstemming probeerden te bereiken. Bemog legt een renteberekening over voor de meerwerkfacturen die uitkomt op € 7.641,55.

2.23.

De rechtbank stelt vast dat de Bouwcombinatie niet aan de opdracht van de rechtbank heeft voldaan om de rente opnieuw te berekenen op de wijze zoals omschreven in r.o. 5.4.1. De Bouwcombinatie heeft namelijk de korting wegens de bezuinigingen niet naar rato op de op de termijnfacturen in mindering gebracht. Integendeel, zij heeft opnieuw een renteberekening gemaakt die geen rekening houdt met het gehonoreerde bezwaar van Bemog dat de korting niet op de juiste wijze in het termijnschema is verwerkt. Dat er uiteindelijk niet teveel in rekening is gebracht staat niet ter discussie tussen partijen, zodat de toelichting van de Bouwcombinatie geen hout snijdt. Aangezien de Bouwcombinatie niet heeft voldaan aan de door de rechtbank gegeven opdracht, ziet de rechtbank aanleiding om de door Bemog ingediende renteberekening - voorzien van een deugdelijke toelichting op basis van de instructies van de rechtbank - tot uitgangspunt te nemen. Bemog heeft voldoende onderbouwd dat de Bouwcombinatie bij twee facturen bovendien is uitgegaan van onjuiste factuurdata, zodat de rechtbank concludeert dat de verschuldigde rente wegens te laat betaalde reguliere termijnfacturen € 23.610,63 bedraagt.

2.24.

Voor wat betreft de rente die in rekening is gebracht over de meerwerkfacturen geldt het volgende. Het bezwaar van Bemog ziet op de geel en oranje gemarkeerde bedragen in de renteberekening van de Bouwcombinatie (productie 88, pagina 2), welke volgens Bemog ten onrechte zouden uitgaan van een betalingstermijn van 14 dagen. De rechtbank stelt daarmee vast dat Bemog het grijs gemarkeerde bedrag niet betwist (de rente over de stagnatiekosten ad € 264,38). Bij de geel gemarkeerde bedragen heeft de Bouwcombinatie een betalingstermijn van 14 dagen na 15 oktober 2013 gehanteerd. De Bouwcombinatie heeft niet toegelicht op welke van de drie in de brief van 19 april 2013 genoemde onderdelen de geel gemarkeerde bedragen met factuurdata vanaf juni 2013 zien. De rechtbank gaat er met Bemog vanuit dat deze bedragen onder onderdeel (3) vallen en zien op deelopleveringen die pas later hebben plaatsgevonden. Voor wat betreft onderdeel (3) hebben partijen geen nadere betalingsafspraken gemaakt, zodat in dat geval de contractuele betalingsafspraak van 40 dagen geldt. Ook voor de oranje gemarkeerde bedragen met factuurdata vanaf oktober 2013 geldt dat moet worden teruggevallen op de contractuele betalingsafspraak van 40 dagen. Dat houdt in dat de rechtbank uitgaat van de renteberekening van Bemog ten bedrage van € 7.641,55, te vermeerderen met een bedrag van € 264,38 wegens niet betwiste rente over de stagnatiekosten, tezamen een bedrag van € 7.905,93.

2.25.

Al met al betekent het vorenstaande dat De Bouwcombinatie een bedrag van (€ 23.610,63 + € 7.905,93=) € 31.516,56 te vorderen heeft van Bemog wegens wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen.

verder in reconventie

Bewijsopdracht Bemog - vordering h overige schade (betalingsafspraak € 50.000,-)

2.26.

De rechtbank heeft Bemog in het tussenvonnis het bewijs opgedragen van een door Bemog gestelde - in r.o. 5.11.11 van het tussenvonnis weergegeven - en door de Bouwcombinatie betwiste betaalafspraak via Arcadis.

2.27.

Bemog heeft afgezien van bewijslevering op dit onderdeel. De rechtbank stelt vast dat Bemog daarmee niet heeft voldaan aan haar bewijsopdracht, zodat het gevorderde bedrag van € 50.000,- zal worden afgewezen.

Vordering h - overige schade - extra kosten Mediamarkt

2.28.

Tot slot heeft de rechtbank in het tussenvonnis Bemog in de gelegenheid gesteld te reageren op hierna te noemen verweren van de Bouwcombinatie gericht tegen de vordering van Bemog tot vergoeding van extra logistieke kosten die Bemog heeft betaald aan Mediamarkt (r.o. 5.11.16). Bemog heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Bouwcombinatie tekort is geschoten in haar verplichting om als redelijk handelend opdrachtnemer te handelen door Mediamarkt na oplevering voldoende toegang te verlenen tot haar winkelruimte. De Bouwcombinatie heeft daar tegen ingebracht dat (i) zij niet de verplichting had om Mediamarkt onbeperkt de toegang tot het bouwterrein te verschaffen - welke toegang zij heeft beperkt in verband met de omstandigheid dat veiligheid en logistiek op het bouwterrein gedurende de uitvoering voor risico van de aannemer is - en (ii) eventuele contractuele aanspraken van Mediamarkt op Bemog haar niet regarderen.

2.29.

Bemog heeft zich bij akte op het standpunt gesteld dat het de bedoeling was dat Mediamarkt zou worden opgeleverd, terwijl de rest van de bouw nog niet zou zijn voltooid en dat de afbouw in opdracht van Mediamarkt zelf zou plaatsvinden. Als goed opdrachtnemer had de Bouwcombinatie rekening moeten houden met de gefaseerde oplevering. De Bouwcombinatie had de opgeleverde gedeeltes van het werk toegankelijk moeten maken en houden. In de huurovereenkomst tussen Bemog en Mediamarkt is opgenomen dat het gehuurde bij oplevering voor leveranciers toegankelijk dient te zijn, zodat een ongehinderde afbouw, inrichting en bevoorrading voor Mediamarkt mogelijk was. De Bouwcombinatie heeft ten onrechte het in goed onderling overleg toegankelijk maken van de bouwplaats voor de bevoorrading door Mediamarkt geweigerd.

2.30.

De Bouwcombinatie heeft bij antwoordakte aangevoerd dat het haar niet duidelijk was hoe en wanneer Mediamarkt na de casco oplevering de afbouw van de winkel zou verzorgen en wat de rol van de Bouwcombinatie hierin zou zijn. Over die punten hebben partijen geen afspraken gemaakt. Het was aan Bemog om afspraken die zij met Mediamarkt heeft gemaakt te melden en te verwerken in de overeenkomst met de Bouwcombinatie. De Bouwcombinatie was verantwoordelijk voor de (veiligheid van de) bouwplaats en moest haar eigen verplichtingen jegens Bemog nakomen, zodat er een beperking aan de mogelijkheden tot inrichting en bevoorrading van Mediamarkt was, zeker via de bouwstraat van de Bouwcombinatie. De Bouwcombinatie heeft bovendien een logistiek plan uitgewerkt voor de huurders van Bemog.

2.31.

Bemog vordert schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de Bouwcombinatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bemog in de gegeven omstandigheden onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de Bouwcombinatie niet als goed opdrachtnemer heeft gehandeld.De enkele stelling van Bemog dat de Bouwcombinatie - kort gezegd - onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Mediamarkt (als huurder van Bemog) is hiertoe onvoldoende. Anders dan Bemog stelt, vloeit de verplichting voor de Bouwcombinatie tot het verlenen van
onbeperktetoegang tot de opgeleverde winkels niet rechtstreeks voort uit het feit dat een ruimte is opgeleverd. Daarover hadden partijen nadere afspraken moeten maken. Aangezien in de verhouding tussen de Bouwcombinatie en Bemog geen afspraken zijn gemaakt over het verlenen van (onbeperkte) toegang tot de opgeleverde panden gedurende de verdere bouw van het project, moet het beperkt verlenen van toegang - in verband met de veiligheid en logistiek op het bouwterrein die voor risico van de Bouwcombinatie komen - voor risico van Bemog komen. Het vorenstaande zou anders kunnen zijn, indien de Bouwcombinatie in het geheel geen toegang wilde verlenen aan Mediamarkt of daarover niet in gesprek wilde gaan. Daarvan is geen sprake, nu vaststaat dat de Bouwcombinatie heeft meegewerkt aan logistieke afspraken (van beperkte omvang) met Mediamarkt. Deze afspraken hebben weliswaar extra kosten met zich meegebracht, maar die moeten vanwege het ontbreken van een tekortkoming aan de zijde van de Bouwcombinatie, voor rekening van Bemog blijven. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen.

In conventie en reconventie

2.32.

In afwachting van de akte van partijen over de hierna te noemen onderwerpen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

2.33.

In haar antwoordakte (nr. 19-21) heeft de Bouwcombinatie enkele opmerkingen gemaakt over overwegingen in het tussenvonnis. De rechtbank heeft die opmerkingen voor zover mogelijk betrokken bij het formuleren van de vraagstelling aan de deskundigen. Voor het overige gaat de rechtbank in dit stadium aan de uitingen van de Bouwcombinatie voorbij. Door pas bij antwoordakte dergelijke opmerkingen te maken heeft de Bouwcombinatie Bemog de kans ontnomen daarop te kunnen reageren.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 januari 2018voor het nemen van een akte door beide partijen over de (persoon van de voorgestelde) tweede deskundige, de vraagstelling aan de deskundigen en het voorschot van de deskundige(n) (r.o. 2.16 tot en met 2.18),

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, mr. F.E.J. Goffin en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.^[1]