Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/204451 / HA ZA 17-318 en C/08/207604 / HA ZA 17-421
Vonnis van 25 april 2018
in de zaak C/08/204451 / HA ZA 17-318
de publiekrechtelijke rechtspersoon zelfstandig bestuursorgaan (ZBO)
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV),
zetelend te Amsterdam,
eiseres tot verificatie,
hierna te noemen: UWV,
advocaat mr. C. Jeloschek te Amsterdam,
tegen
[verweerster]
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
verweerster tot verificatie,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat mr. T.H.G. Kivik of Beernink te Holten.
en in de zaak C/08/207604 / HA ZA 17-421
de publiekrechtelijke rechtspersoon zelfstandig bestuursorgaan (ZBO)
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV),
zetelend te Amsterdam,
eiseres,
hierna te noemen: UWV,
advocaat mr. C. Jeloschek te Amsterdam,
tegen
[verweerster]
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
gedaagde,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat mr. T.H.G. Kivik of Beernink te Holten.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit:
In de zaak C/08/204451 / HA ZA 17-318
- Het proces-verbaal van de verificatievergadering van donderdag 6 juli 2017 in de zaak C/08/204451 / HA ZA 17-318 waarin de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van woensdag 23 augustus 2017 wegens betwisting door de curator van de preferentie van de vordering van het UWV.
- De conclusie van eis tot verificatie, tevens incidentele conclusie tot voeging.
- Het antwoord in het incident tot voeging.
- Conclusie van antwoord in de hoofdzaak
In de zaak C/08/207604 / HA ZA 17-421
- De dagvaarding van 11 september 2017;
- De conclusie van antwoord;
Vervolgens in beide zaken:
- Het tussenvonnis van 1 november 2017 in het voegingsincident, waarin de rechtbank de zaak met zaaknummer C/08/204451 / HA ZA 17-318 heeft gevoegd met de eveneens bij de rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer C/08/207604 / HA ZA 17-421.
- Het verzoek van partijen om - indien de rechtbank partijen volgt in hun verzoek prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, aanstonds een tussenvonnis te wijzen met daarin opgenomen de vragen die zij voorstellen de Hoge Raad voor te leggen en partijen vervolgens nog in de gelegenheid te stellen daarop te mogen reageren en af te zien van het houden van een comparitie.
1.2
De rechtbank heeft vervolgens in beide zaken vonnis bepaald.
2.Waarvan kan worden uitgegaan in beide zaken
2.1
[X] en [Y] waren samen de enige vennoten van de vennootschap onder firma Bealint Advies v.o.f. (hierna de vennootschap onder firma).
2.2
De vennootschap onder firma en beide vennoten zijn bij vonnis van deze rechtbank van 1 april 2015 in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van deze rechtbank van
17 november 2015 zijn de faillissementen van [X] en [Y] omgezet in wettelijke schuldsaneringsregelingen. Het faillissement van de vennootschap onder firma is op 27 juli 2016 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.3
UWV heeft bij de bewindvoerder in de schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] de volgende vorderingen ingediend:
Boedelvorderingen € 20.084,95
Preferente vorderingen € 23.178,36 en € 4.265,69
Concurrente vorderingen € 11.764,42
2.4
Op 6 juli 2017 heeft de verificatievergadering in de schuldsaneringsregelingen plaatsgevonden. In het hiervan opgemaakte proces-verbaal staat, voor zover van belang:
“(…) De verificatie der schuldvorderingen:
De rechter-commissaris leest de lijst van de door de bewindvoerder voorlopig erkende schuldvorderingen voor. De schuldenaren hebben geen aanmerkingen op de neergelegde lijsten.
De bewindvoerder verklaart terug te komen op de voorlopige erkenning van de onder 7 en 8 op de lijst der voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen omschreven vorderingen van de UWV, en wel omdat UWV zich op het standpunt stelt dat voormelde schulden geen te verifiëren vorderingen zijn, maar boedelvorderingen. Dit laatste wordt door de bewindvoerder weersproken. De bewindvoerder verzoekt deze vorderingen van de lijst te verwijderen. Geen van de aanwezigen maakt daartegen bezwaar.
De bewindvoerder verklaart voorts dat er abusievelijk geen lijst van betwiste schuldvorderingen is gedeponeerd maar dat dit wel had behoren te gebeuren ten aanzien van de onder 9 en 10 op de lijst der voorlopig erkende schuldvorderingen opgenomen vorderingen van het UWV. Het UWV staat ten aanzien van die vorderingen op het standpunt niet een concurrente maar een preferente schuldeiser te zijn, hetgeen door de bewindvoerder wordt betwist.
Ter vergadering is gebleken dat partijen over dit onderwerp niet met elkaar zijn te verenigen. De rechter-commissaris verwijst de partijen daarom, wegens voormelde betwisting, naar de terechtzitting van deze rechtbank van woensdag 23 augustus 2017. (…)”
2.5
De bewindvoerder heeft als productie 1 in beide zaken diverse arbeidsovereenkomsten overgelegd. Hierin staat in de kop genoemd:
“De ondergetekenden:
[A] V.O.F
gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres]
ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X]
hierna te noemen werkgever”
3.Het geschil
De vorderingen
3.1
UWV vordert in de zaak 17-318 dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de door UWV in de schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] ingediende loonvordering ex artikel 66 lid 1 WW Pro ad € 23.178,36 en de vordering ex artikel 66 lid 3 WW Pro ter zake van het werkgeversdeel premie sociale verzekeringen ad € 4.265,69 dienen te worden erkend als preferente vorderingen.
3.2
In de zaak 17-421 vordert UWV dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de door UWV in de schuldsaneringsregelingen van [X] en [Y] ingediende loonvordering ex artikel 66 lid 1 WW Pro ad € 18.711,57 en de vordering ter zake van pensioenpremie ex artikel 66 lid 2 WW Pro ad € 1.373,38 als boedelvorderingen dienen te worden aangemerkt.
3.3
UWV legt hieraan het volgende ten grondslag. Volgens UWV is uitgangspunt dat een overeenkomst met een vennootschap onder firma als een overeenkomst met de vennoten heeft te gelden. De Hoge Raad heeft dat met zoveel woorden geoordeeld in zijn arrest van
8 april 1937 (ECLI:NL:HR:1937:BG9447, NJ 1937, 640):
“Een vof is niet een afzonderlijke rechtspersoon, doch is de benaming van haar gezamenlijke leden in hun vennootschapsrechtelijk verband, welke leden de dragers van de rechten en verplichtingen van de handelsvennootschap zijn. (…) dat mitsdien degeen, die in dienst heet te zijn van een vennootschap onder firma, in werkelijkheid in dienst is van ieder der vennooten.”
3.4
Een belangrijk argument om aan te nemen dat een overeenkomst met een vennootschap onder firma inderdaad moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten, is het feit dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoonlijkheid heeft. Uitsluitend natuurlijke en rechtspersonen kunnen overeenkomsten aangaan, zodat het niet mogelijk is om met (het afgescheiden vermogen van) een vennootschap onder firma in een contractuele verhouding te staan.
3.5
Dat indien zou worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst met een vennootschap onder firma zou hebben te gelden als een arbeidsovereenkomst met elk der vennoten, de merkwaardige situatie zou ontstaan dat een curator van een vennootschap onder firma (zolang hij niet tevens curator van de vennoten is), de arbeidsovereenkomst niet zou kunnen opzeggen, zoals de bewindvoerder stelt, faalt volgens UWV. UWV verwijst hiervoor naar het proefschrift van P.P.D. Mathey-Bal, waar zij het in haar proefschrift verwoord, onder verwijzing naar het arrest uit 1937 (De positie van de vennootschap onder firma, diss. Groningen, Wolters Kluwer 2016, p. 148, 149):
Paragraaf 2. Overeenkomsten met derden
2.1
Twee- of meerpartijenovereenkomst?
Uit de bewoordingen die de Hoge Raad in de oudere rechtspraak bezigt, lijkt
men te kunnen opmaken dat een overeenkomst tussen een VOF en haar
wederpartij gezien wordt als een meerpartijenovereenkomst (art. 6:213 lid Pro 2
BW). Zo heeft de Hoge Raad het in de hiervoor genoemde uitspraak uit 1937
over het in dienst zijn van ieder der vennooten. Het Hof Amsterdam daarentegen
overwoog in 2012 dat de appellant ‘als timmerman in dienst van de VOF’
was en zich voor de door hem geleden schade kon verhalen op ‘(het vermogen
van) de vennootschap’ en, op grond van art. 18 WvK Pro, op ‘(het vermogen van)
de vennoten in privé’, zonder daarbij aandacht te besteden aan het feit dat de
VOF als zodanig geen contractspartij kan zijn. Moet nu enige betekenis
worden toegekend aan het verschil in bewoordingen die de Hoge Raad en het
Hof hanteren? Niet in de zin dat de VOF tegenwoordig zelfstandig contractspartij
zou zijn; dat is zij niet. Wel sluiten de bewoordingen van het Hof mijns
inziens aan bij de opvattingen in het tegenwoordige rechtsverkeer dat de
gezamenlijke vennoten als zodanig, dus in hun hoedanigheid van vennoten,
partij zijn of, anders gezegd, dat de personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid
in materiële zin contractspartij is. De gezamenlijke vennoten
treden immers als een zekere eenheid naar buiten, sluiten onder een gemeenschappelijke
naam overeenkomsten en worden veelal ook door een wederpartij,
die haar vorderingen meestal primair op het vennootschappelijk vermogen zal
willen verhalen, als eenheid beschouwd. De rechten en plichten uit de ten name
van de VOF gesloten overeenkomst rusten dan ook op die eenheid, die bestaat
uit de vennoten gezamenlijk en die wordt aangeduid als vennootschap onder
firma. Scholten verdedigde deze visie al in 1927, toen hij met tegenzin het
oordeel van de Hoge Raad dat vennoten vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid
van de VOF zelf partij zijn bij een overeenkomst met een derde
accepteerde, maar daarbij stelde:
‘Een contract van de vennootschap is daarom nog niet precies hetzelfde als
een contract van de vennooten. Als zij partij zijn, zijn zij dit dan toch alleen
als leden der vennootschap en dus zoolang zij lid der vennootschap zijn.’
Er is dan ook in beginsel géén meerpartijenovereenkomst (die een vennoot als
afzonderlijke partij bijvoorbeeld gedeeltelijk zou kunnen ontbinden), maar een
tweepartijenovereenkomst waarbij aan de vennoten als collectief de rechten en
plichten van het partij-zijn toekomen. Dit betekent onder andere dat de uit de
overeenkomst voortvloeiende vorderingsrechten namens de VOF worden
uitgeoefend door degene die bevoegd is haar te vertegenwoordigen. Dat de
plichten uit de overeenkomst daarnaast ook op de vennoten in privé rusten, is
een gevolg van art. 18 WvK Pro. Het is niet vreemd of uniek dat meer personen
gezamenlijk als één partij optreden; ook als meer curatoren in een faillissement
een overeenkomst aangaan met een derde, treden zij gezamenlijk als één partij
op. Er bestaat geen (dwingende) regel die verbiedt dat meer personen samen
als één partij optreden.
3.6
De redenering van de bewindvoerder veronderstelt het bestaan van twee separate vorderingsrechten: één uit artikel 40 Fw Pro en één uit artikel 18 WvK Pro. De stelling dat er sprake is van twee vorderingsrechten is vrij gangbaar. UWV verwijst hiervoor naar de toelichting op artikel 18 WvK Pro, HR 18 december 1959 (ECLI:NL:HR:1959:BG9455) en HR 13 december 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE9261), waar ook wordt uitgegaan van twee samenlopende vorderingsrechten. UWV stelt echter dat de werknemers in de onderhavige situatie in contractuele verhouding staan tot de vennoten, zodat artikel 40 Fw Pro onverkort op de vennoten van toepassing is en artikel 18 WvK Pro in dat verband geen rol speelt.
3.7
De stelling dat de vordering op de vennoten voortvloeit uit artikel 18 WvK Pro is volgens UWV niet juist. Artikel 18 WvK Pro beoogt (slechts) zeker te stellen dat de vennoten hoofdelijk verbonden zijn en dus ieder voor het geheel van schulden van de vennootschap onder firma kunnen worden aangesproken. Hoofdelijke aansprakelijkheid vloeit niet noodzakelijkerwijs voort uit het zijn van medeschuldenaar, terwijl het wel in het belang is van de vennootschapsschuldeisers dat zij ieder der vennoten voor het geheel kunnen aanspreken. UWV verwijst hiervoor ook naar Asser/Maeijer 5-V 1995/12:
In art. 18 K is niet een hoofdelijke verbondenheid te lezen van de vennootschap èn ieder der vennoten: dit zou ook moeilijk kunnen want de v.o.f. heeft geen rechtspersoonlijkheid. Alleen de vennoten zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk: vgl. Kist-Visser III, p. 273; vgl. ook Hof Leeuwarden 17 december 1913, NJ 1916, 37. Wel heeft de v.o.f. een zgn. afgescheiden vermogen dat als bijzonder verhaalsobject dient voor de schulden van de vennootschap. Hieruit volgt dat de vennootschapscrediteuren tegen ieder der vennoten twee samenlopende vorderingsrechten hebben: een vorderingsrecht tegen de gezamenlijke vennoten, verhaalbaar op het zgn. afgescheiden vermogen, én daarnaast een vorderingsrecht tegen iedere vennoot persoonlijk.
Volgens UWV vloeit de vordering op ieder der vennoten voort uit de instandhouding van een vof (te weten een contractuele samenwerkingsvorm zonder rechtspersoonlijkheid) en niet – als een van het afgescheiden vermogen afgeleide vordering – uit artikel 18 WvK Pro.
3.8
Het vennootschappelijk vermogen wordt door de Hoge Raad sinds 1889 als een afgescheiden vermogen gekwalificeerd. Eerst bestond de vordering op ieder der vennoten, daarna pas die op het afgescheiden vermogen. Dit afgescheiden vermogen kwalificeert als een gebonden gemeenschap in de zin van art. 3:190 e.v. BW (zie HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1182).
3.9
Algemeen aanvaard is dat de vennootschap onder firma in het rechtsverkeer in bepaalde opzichten een zelfstandige positie inneemt (en, ondanks het gebrek aan rechtspersoonlijkheid, moet kunnen innemen). Zij kan bijvoorbeeld op eigen naam rechten verwerven en verplichtingen aangaan, op eigen naam procederen en failliet gaan. Dit impliceert echter niet dat de vennoten daarmee als (materiele) contractspartij buiten beeld verdwijnen.
3.1
UWV betwist dat HR 13 maart 2015 zich tegen erkenning van de vorderringen als preferente of boedelvordering verzet. Uit dit arrest lijkt te kunnen worden afgeleid dat de grondslag voor aansprakelijkheid van de toetredende vennoot volgens de Hoge Raad wel artikel 18 WvK Pro is. Volgens UWV moet dat in dat geval ook wel omdat zonder artikel 18 WvK Pro de nieuw toetredende vennoot niet aansprakelijk zou kunnen zijn voor verplichtingen uit een overeenkomst waarbij hij geen partij is. Dat doet echter niet af aan de rechtstreekse aansprakelijkheid van de vennoten die (zoals bevestigd in het arrest van de Hoge Raad uit 1937) wel partij zijn bij de overeenkomst.
3.11
De stelling dat de vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, vindt voorts volgens bepaalde schrijvers nuancering in recente rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit de conclusie wordt getrokken dat de opvattingen van de Hoge Raad over de status van een vennootschap onder firma zijn verschoven, in die zin dat naar rechtspersoonlijkheid wordt geredeneerd. Een voorbeeld hiervan zou het arrest VDV/Totaalbouw zijn (HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251). Uit dit arrest volgt dat het faillissement van de vennootschap onder firma niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de afzonderlijke vennoten met zich meebrengt. Dat dit zou duiden op een erkenning van rechtspersoonlijkheid van de vennootschap onder firma, zoals wel wordt betoogd, berust op een onjuiste interpretatie van de uitspraak en is zelfs in strijd met de letterlijke tekst daarvan. In rechtsoverweging 3.4.1 staat namelijk:
Een vof heeft geen rechtspersoonlijkheid. Zij is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. De vof heeft wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen.
Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv Pro, art. 4 lid 3 Fw Pro) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft.
Ingevolge art. 18 WvK Pro is elk der vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vof, wat betekent dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de vof kunnen daarom hun vorderingen op het privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de vof zich met voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten op het afgescheiden vermogen van de vof verhalen.
3.12
UWV verwijst tevens naar de noot van Kortmann en Faber onder dit arrest (JOR 2015/181 onder 5.):
“5. Intrigerend is de overweging van de Hoge Raad dat de vof, ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, “in het maatschappelijk verkeer [wordt] gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv Pro, art. 4 lid 3 Fw Pro) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft.” Uit deze overweging mag niet worden afgeleid dat een afgescheiden vermogen daadwerkelijk een rechtssubject is en als zodanig net als andere rechtssubjecten zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Zou dit wel het geval zijn, dan is er niet langer reden aan een afgescheiden vermogen rechtspersoonlijkheid te onthouden. Subject van rechtsbetrekkingen zijn degenen aan wie het objectieve recht persoonlijkheid toekent. Alleen natuurlijke personen en rechtspersonen bezitten persoonlijkheid. Vgl. Suijling,Inleiding tot het burgerlijk recht, 1e stuk, 1e gedeelte
(1927), p. 93, met verdere verwijzingen. Wel is het zo dat een afgescheiden vermogen in een aantal opzichten met een rechtssubject wordt gelijkgesteld. Het door de Hoge Raad genoemde art. 51 Rv Pro en art. 4 lid 3 Fw Pro zijn hiervan goede voorbeelden. Deze (beperkte) gelijkstelling verklaart ook waarom een vof als zodanig failliet kan worden verklaard (vgl. r.o. 3.4.2).”
(1927), p. 93, met verdere verwijzingen. Wel is het zo dat een afgescheiden vermogen in een aantal opzichten met een rechtssubject wordt gelijkgesteld. Het door de Hoge Raad genoemde art. 51 Rv Pro en art. 4 lid 3 Fw Pro zijn hiervan goede voorbeelden. Deze (beperkte) gelijkstelling verklaart ook waarom een vof als zodanig failliet kan worden verklaard (vgl. r.o. 3.4.2).”
3.13
Artikel 18 WvK Pro wordt in de regel geparafraseerd weergegeven als: ‘de vennoten van een vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vof’. Dat staat er echter niet. De letterlijke tekst luidt:
‘In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbintenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.’
‘In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbintenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.’
Volgens UWV dient dit zo gelezen te worden dat het enkele feit dat natuurlijke personen onder gemeenschappelijke naam optreden, maakt dat zij voor door hen onder die gemeenschappelijke naam aangegane verbintenissen hoofdelijk (en niet zoals bij een maatschap voor gelijke delen) verbonden zijn.
3.14
UWV verwijst tevens naar het arrest van 21 juni 2016 van het gerechtshof Amsterdam, waar recentelijk nog het arrest van de Hoge Raad van 1937 is bevestigd (ECLI:NL:GHAMS:2016:2384, rov. 3.3).
3.15
Volgens UWV is het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2014 inzake UWV/Curatoren Ecocern (ECLI:NL:HR:2014:904), hier niet van toepassing. Aldaar speelde een volkomen andere situatie. Indien het oordeel uit dit arrest wel op de onderhavige casus zou worden toegepast, leidt dat tot een heel andere uitkomst. Het ontstaan van aansprakelijkheid en het ontstaan van het voorrecht kunnen (dan) niet los van elkaar worden gezien, zodat aan de vordering op de vennoot in privé dezelfde rang toekomt als aan de vordering op de vof.
3.16
Aangezien een vennootschap onder firma dus alleen maar een ‘bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding’ is, geldt nog steeds het oordeel van de Hoge Raad uit 1937 ‘dat mitsdien degeen, die in dienst heeft te zijn van een vennootschap onder firma, in werkelijkheid in dienst is van ieder der vennoten’; met een rechtsverhouding kan immers niet gecontracteerd worden, aldus nog steeds UWV.
3.17
De bewindvoerder betwist dat UWV als boedelschuldeiser dan wel preferente schuldeiser in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van [Y] en [X] kan opkomen. De bewindvoerder motiveert zijn verweer als volgt.
3.18
De bewindvoerder verwijst allereerst naar het arrest Koot Beheer/ Tideman q.q. (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, r.o. 3.7.1). Hieruit blijkt dat boedelschulden alleen kunnen ontstaan uit:
a. de wet, of
b. vanwege het feit dat curator/ de bewindvoerder deze in zijn /haar hoedanigheid is aangegaan, of
c. omdat zij een gevolg is van een handelen van de curator/bewindvoerder in strijd met een door hem/haar in zijn/haar hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
3.19
Uit de artikelen 66 leden 1 en 2 WW en artikel 40 Fw Pro vloeit voort dat de begrippen werkgever en arbeidsovereenkomst centraal staan. UWV kan alleen op grond van voormelde artikelen als boedelschuldeiser (en preferente schuldeiser) opkomen op het moment dat zij weet aan te tonen dat [X] en [Y] in relatie tot de desbetreffende werknemers individueel dan wel gezamenlijk als werkgever is/zijn aan te merken en er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen beiden. Uit de tekst van de diverse arbeidsovereenkomsten (productie 1) blijkt dat alleen de vennootschap onder firma als contractspartij staat vermeld. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst volgt derhalve dat alleen de vennootschap onder firma als werkgever heeft te gelden, daarbij op grond van artikel 17 lid 1 WvK Pro rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X] . Dat een vennootschap onder firma werkgever kan zijn volgt uit de toelichting op artikel 7:610 lid 1 BW Pro (Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:610 BW Pro, aant.2).
3.2
Zou er desondanks nog enige onduidelijkheid bestaan, dan dient de overeenkomst te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Uit de verklaring van [Y] en [X] (productie 2) blijkt dat zij er immer vanuit zijn gegaan dat alleen de vennootschap onder firma partij is bij de arbeidsovereenkomst en dus alleen de vennootschap onder firma als werkgever had te gelden.
3.21
In de lijn van Mathey-Bal concludeert de bewindvoerder dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten (waaronder de verplichting tot het betalen van loon), door en tegen (alleen) de vennootschap onder firma, als contractspartij, kunnen worden uitgeoefend. Dat de plichten ook op [Y] en [X] rusten is een gevolg van art. 18 WvK Pro, aldus Mathey-Bal en dus niet omdat zij (afzonderlijk of tezamen) (i) partij zijn bij de arbeidsovereenkomst en (ii) dus aangemerkt moeten worden als werkgever (zie voetnoot 4 bij CvA en het door UWV geciteerde in haar CvE onder 4.4).
3.22
De bewindvoerder betwist dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoonlijkheid kent en de firmanten (automatisch) als contractpartij en dus als werkgever gelden. De bewindvoerder verwijst daarvoor naar het arrest
VDV Totaalbouw/Bepro (HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251). In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een faillissement van een vennootschap onder firma niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten van die vennootschap onder firma behoeft te betekenen. Over de aard/het wezen van de vennootschap onder firma merkt de Hoge Raad in r.o. 3.4.1. op:
“Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv Pro, art. 4 lid 3 Fw Pro) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen (…)”
Volgens de bewindvoerder bevestigt deze overweging de stelling dat een vennootschap onder firma (alleen) werkgever kan zijn omdat zij als afzonderlijk rechtssubject zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen en dus met derden overeenkomsten, waaronder een arbeidsovereenkomst, kan sluiten.
3.23
De bewindvoerder verwijst tevens naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 oktober 2015, r.o. 6.7. Daarbij stelde het hof de eigen rechtssubjectiviteit van een personenvennootschap voorop:
“Weliswaar is de CV geen rechtspersoon, maar zij heeft wel een van de commanditaire vennoten afgescheiden vermogen en zij kan zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen.“
In de noot bij het arrest merkt Blanco Fernández op dat rechtsoverweging 3.4.1 inzake VDV Totaalbouw/ Bepro sterk doorklinkt in rechtsoverweging 6.7 van het arrest van het gerechtshof. Volgens hem is de erkenning van de eigen rechtssubjectiviteit van de personenvennootschap een buitengewoon belangrijk en juiste ontwikkeling.
3.24
Het arrest van de Hoge Raad uit 1937 waar UWV naar verwijst is volgens de bewindvoerder achterhaald door de hiergenoemde arresten. Verder wijst de bewindvoerder erop dat de kwestie, waarover de Hoge Raad in het arrest van 1937 oordeelde, op iets anders zag dan de vraag die hier voorligt, namelijk de vraag of wel de juiste partij was gedagvaard.
De Hoge Raad overwoog dat dit het geval was omdat (aan het eind van de rit) de firmant die gedagvaard was op grond van artikel 18 WvK Pro aansprakelijk was voor de verbintenissen van de vennootschap onder firma. UWV plaats de overwegingen van de Hoge Raad buiten de context en creëert een te groot toepassingsbereik. De uitspraak waar het UWV naar verwijst van het gerechtshof Amsterdam d.d. 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2384) is volgens de bewindvoerder strijdig met het arrest Totaalbouw/Bepro.
3.25
De stelling van UWV dat niet de vennootschap onder firma, maar (alleen) haar firmanten contractspartij zijn, sluit daarnaast niet aan bij de gangbare (rechts)praktijk. Ingeval een vennootschap onder firma failliet gaat, zegt de curator van de vennootschap onder firma (standaard) de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op (ongeacht de vraag of ook de firmanten failliet zijn). Zou UWV gevolgd worden in haar stelling dat de werknemers alleen in dienst zijn bij de firmanten, dan kan dit niet. Het UWV accepteert deze (in haar eigen: onreglementaire) opzegging door de curator van de vennootschap onder firma en keert gelden aan de werknemers van de vennootschap onder firma uit. Het standpunt dat UWV thans inneemt is daarmee strijdig.
3.26
Dat [Y] en [X] uiteindelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma ten opzichte van de werknemers (en dus UWV), vloeit niet voort uit het feit dat zij als contractspartij en dus als werkgever zijn aan te merken, maar enkel en alleen uit artikel 18 WvK Pro. Een en ander maakt niet dat UWV ten opzichte van [Y] en [X] diezelfde voorrechten (waaronder die van boedelschuldeiser) kan claimen als zij ten opzichte van de vennootschap onder firma geldend kan maken. Uit artikel 18 WvK Pro, noch uit enig andere wettelijke bepaling, vloeit voort dat een vordering die is gebaseerd op artikel 18 WvK Pro bevoorrecht is (laat staan dat er sprake is van een boedelschuld). De bewindvoerder verwijst ter adstructie van zijn stelling naar het arrest van de Hoge Raad inzake UWV/Curatoren Ecocern (ECLI:NL:HR:2014:904). In die zaak had de moedermaatschappij zich op grond van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij ging failliet. UWV nam de loonverplichtingen over. Omdat de moedermaatschappij zich hoofdelijk had verbonden, sprak UWV de moeder aan. Mede als gevolg hiervan ging ook moeder failliet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 2:403 BW Pro, noch enige andere wettelijke bepaling een voorrecht verbindt aan de vordering die op deze aansprakelijkheidsverklaring berust.
4.De beoordeling
4.1
In beide zaken staat centraal de vraag of [X] en [Y] als werkgevers hebben te gelden. Het antwoord op die rechtsvraag ligt immers ten grondslag aan de vorderingen van UWV.
4.2
In de zaak 17-318 vordert UWV een verklaring voor recht dat de door UWV bij de bewindvoerder ingediende loonvordering ex artikel 66 lid 1 WW Pro ad € 23.178,36 (preferent ex artikel 3:288 sub e BW Pro) en de vordering ex artikel 66 lid 3 WW Pro ad € 4.265,69 (preferent ex artikel 21 InvW Pro) als preferente vorderingen dienen te worden erkend in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten van een vennootschap onder firma.
4.3
In de zaak 17-421 vordert UWV een verklaring voor recht dat de door UWV bij de bewindvoerder ingediende loonvordering ex artikel 66 lid 1 WW Pro ad € 18.711,57 en ter zake van pensioenpremie ex artikel 66 lid 2 WW Pro ad € 1.373,38 als boedelvorderingen ex artikel 40 FW Pro dienen te worden aangemerkt.
4.4
Artikel 66 lid 1 WW Pro luidt:
“De vorderingen van de werknemer en derden op de werkgever, bedoeld in artikel 64, eerste lid, gaan over op het UWV, voorzover deze vorderingen door het UWV worden voldaan”.
4.5
Artikel 66 lid 2 WW Pro luidt:
“Het UWV verhaalt de door de werkgevers verschuldigde premies op grond van Wet financiering sociale verzekeringen over de uitkering, bedoeld in dit hoofdstuk, op de werkgever.”
4.6
Artikel 66 lid 3 WW Pro luidt:
“De vorderingen van het UWV, bedoeld in het tweede lid, zijn bevoorrecht op alle goederen van de werkgever en gaan boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a, alsmede die van artikel 284 van Pro Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.”
4.7
Artikel 40 Fw Pro luidt:
“Lid 1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.
Lid 2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.”
4.8
De bewindvoerder betwist dat de vennoten in de onderhavige zaken als werkgever hebben te gelden als bedoeld in voormelde artikelen. Volgens UWV zijn de vennoten partij bij de arbeidsovereenkomst en dus werkgever, omdat - kort samengevat - een overeenkomst met de vennootschap onder firma heeft te gelden als een overeenkomst met de vennoten.
4.9
De rechtbank is van oordeel dat partijen van mening verschillen over enkele principiële vragen ten aanzien van de aard/ het wezen van de vennootschap onder firma. Vragen die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord.
Vragen die, zoals volgt uit de stellingen van de bewindvoerder, voornamelijk zijn opgekomen naar aanleiding van de arresten: VDV Totaalbouw/Bepro; Koot Beheer/ Tideman q.q. en UWV/Curatoren Ecocern. Uit welke arresten volgens de bewindvoerder volgt dat de vennootschap onder firma als zelfstandig rechtssubject zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen; de Hoge Raad het toedoen-criterium voor het ontstaan van boedelschulden heeft losgelaten en respectievelijk heeft bepaald dat een preferente vordering op een dochtermaatschappij niet automatisch inhoudt dat er ook sprake is van een preferente vordering op de moedermaatschappij, waarmee het standpunt ten aanzien van het één op één onder dezelfde rangorde overnemen van schulden is gewijzigd, aldus de bewindvoerder.
4.1
UWV heeft de rechtbank verzocht om de Hoge Raad over bovenstaande kwestie prejudiciële vragen te stellen. UWV heeft de volgende vragen voorgesteld:
(i) indien een vennootschap onder firma een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer, gelden dan de vennoten van de vennootschap onder firma als werkgever?
(ii) in geval van bevestigende beantwoording van vraag (i): zijn in dat geval, indien de vennootschap onder firma failleert en de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard op de vennoten, en de preferente en boedelvorderingen van de zaakscrediteuren in het faillissement van de vennootschap onder firma niet volledig kunnen worden voldaan, de met de arbeidsovereenkomst samenhangende preferente respectievelijk boedelvorderingen van de werknemer en (op grond van subrogatie door overname van de desbetreffende verplichtingen) van UWV eveneens preferente respectievelijk boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
(iii) in geval van ontkennende beantwoording van vraag (i): zijn in dat geval, indien de vennootschap onder firma failleert en de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard op de vennoten, en de preferente en boedelvorderingen van de zaakscrediteuren in het faillissement van de vennootschap onder firma niet volledig kunnen worden voldaan, de met de arbeidsovereenkomst samenhangende preferente respectievelijk boedelvorderingen van de werknemer en (op grond van subrogatie door overname van de desbetreffende verplichtingen) van UWV eveneens preferente respectievelijk boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
Ter toelichting op de vragen (ii) en (iii) merkt UWV op dat vraag (ii) uitgaat van rechtstreekse aansprakelijkheid van de vennoten, en vraag (iii) op aansprakelijkheid van de vennoten krachtens art. 18 WvK Pro.
4.11
De bewindvoerder heeft eveneens prejudiciële vragen voorgesteld:
a. Zijn, ook in de gevallen waarin vaststaat dat de arbeidsovereenkomst alleen met de vennootschap onder firma is gesloten, de firmanten van die vennootschap (desondanks) als werkgever in de zin van art. 66 WW Pro en art. 40 Fw Pro aan te merken? Graag motiveren waarom wel/niet.
b. Bij een bevestigend antwoord van vraag a.: heeft, ook in die gevallen, de vennootschap onder firma, naast de firmanten, als werkgever in de zin van artikel 66 WW Pro en artikel 40 Fw Pro te gelden? Graag motiveren waarom wel/niet.
c. bij een bevestigend antwoord van vraag a: betekent dit dat aan vorderingen die door UWV op grond van art. 66 WW Pro en art. 40 Fw Pro in een faillissement en/of wettelijke schuldsaneringsregeling van een firmant worden ingediend, in voorkomend geval, automatisch de door het UWV gestelde voorrechten kleven (tevens bedoeld boedelschuld), of dat het hier (slechts) een concurrente vorderingen betreffen? Graag motiveren waarom wel/ niet. Maakt het daarbij nog uit of vorderingen op een eerder moment in het faillissement van een vennootschap onder firma zijn ingediend en/of daarop een (gedeeltelijke) uitkering heeft plaatsgevonden (zulks met het oog op eventuele rechtsverwerking of afstand van recht)? Graag motiveren waarom wel/niet.
d. bij een bevestigend antwoord op vraag a: wat is in dat geval de (zelfstandige) betekenis en reikwijdte van artikel 18 WvK Pro?
4.13
Nu het antwoord op de vragen van belang is voor de eis in de onderhavige zaken, alsook voor beslechting of beëindiging van inmiddels talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, zal de rechtbank de vragen van partijen voor leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.
Alvorens hiertoe over te gaan zal de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in artikel 392 lid 2 Rv Pro partijen in de gelegenheid stellen zich hierover en over de inhoud van de vragen uit te laten.
De beslissing
De rechtbank
in de zaken C/08/204451 / HA ZA 17-318 en C/08/207604 / HA ZA 17-421
I. verwijst de zaak naar de rol van 9 mei 2018 voor akte uitlating als bedoeld in overweging 4.13.
II. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2018. [1]