Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer: 9980129 EL 22-68
vonnis van de kantonrechter van 25 januari 2024
in de zaak van
[eiser 1] ,en
[eiser 2] ,
[eiser 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisende partijen in conventie en in het incident,
eisende partijen in conventie en in het incident,
verwerende partijen in reconventie,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,
tegen
de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie en in het incident,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: USG Legal Professionals.
Partijen worden hierna [eisers] (eisende partijen in conventie tezamen, dan wel afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] ) en Dexia genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 juni 2022;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
- de incidentele conclusie inzake vordering tot inzage ex artikel 843a Rv, tevens houdende de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
- de conclusie van antwoord in het incident, tevens houdende de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
- de conclusie van repliek in het incident, tevens houdende de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen.
2.2. De feiten
2.1.
[eisers] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia:
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
I.
[contractnummer 1]
28-05-2002
Capital Effect
II.
[contractnummer 2]
29-05-2002
Capital Effect
2.2.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met het volgende resultaat:
Nr.
Datum eindafrekening
Resultaat
Uitbetaald
I.
23-05-2007
+ € 3.458,06
Ja
II.
23-05-2007
+ € 1.958,76
Ja
2.3.
Volgens opgave van Dexia heeft [eisers] verder op grond van de overeenkomsten – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 26.390,40 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft [eisers] € 5.777,26 aan dividenden ontvangen en € 1.652,55 aan fiscaal voordeel genoten.
2.4.
De gemachtigde van [eisers] , Leaseproces, heeft bij brief van 4 mei 2007 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
3.De vordering en het verweer in conventie, in reconventie en in het incident
3.1.
[eisers] vordert (samengevat) na wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- in het incident:
- in het incident:
Dexia ex artikel 843a Rv zal veroordelen om [eisers] een afschrift te verstrekken van de aanvraagformulieren en de ondertekende overeenkomsten,
- in de hoofdzaak:
voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
voor recht zal verklaren dat [eisers] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van Dexia en dat Dexia gehouden is om deze schade aan [eisers] te vergoeden,
Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eisers] van al datgene dat [eisers] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eisers] , met rente,
Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met rente.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een tegenvordering, waarbij Dexia vordert, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
voor recht zal verklaren dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [eisers] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eisers] verschuldigd is,
[eisers] zal veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4. Beoordeling van de vorderingen in conventie, in reconventie en in het incident
algemeen4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [eisers]
4.2.
De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. [1] Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
[eisers] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
verjaring
4.4.
Dexia stelt dat een eventuele vordering van [eisers] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring. [2] Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen.
tussenpersoon4.5. [eisers] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon NBG Finance. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 [3] heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd.
4.6.
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [eisers] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eisers] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eisers] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.
Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [eisers] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.
Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [eisers] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.
4.7.
[eisers] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:
Via vrienden hoorde [eisers] over de diensten van een financieel adviseur van NBG Finance, genaamd [naam adviseur] (hierna: de adviseur). [eiser 1] nam telefonisch contact op met de adviseur omdat hij informatie wilde over de financiële mogelijkheden met betrekking tot zijn hypothecaire situatie. De adviseur stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek voor een financieel adviesgesprek met [eisers] heeft hiermee ingestemd. Er hebben meerdere adviesgesprekken plaatsgevonden. Tijdens het eerste huisbezoek heeft de adviseur van NBG Finance geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [eisers] Met de adviseur is gesproken over de hypothecaire situatie rondom de eigen woning van [eisers] , over het inkomen van [eiser 1] en over diverse scenario's in de financiële toekomst van [eisers] , waaronder de situatie van arbeidsongeschiktheid, pensionering en overlijden van [eisers] Voorts is gekeken naar de diverse verzekeringen die [eisers] onder andere voor de kinderen had af gesloten. Daarnaast is met de adviseur gesproken over de wens van [eisers] om eerder te stoppen met werken en zijn pensioen aan te vullen. Ook is gesproken over de wens om geld ter beschikking te hebben voor de studiekosten van de kinderen en om het huis te kunnen verbouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [eisers] om twee Capital Effect producten van Bank Labouchere af te sluiten. [eisers] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van de Capital Effect producten. Volgens de adviseur zou [eisers] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor [eisers] eerder zou kunnen stoppen met werken en zijn pensioen zou kunnen aanvullen. De adviseur hield [eisers] voor dat dit kon tegen lagere maandlasten, dan de lasten die nu werden betaald. Hij zou één en ander op papier gaan zetten.
De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek de Capital Effect producten aan [eisers] werden geadviseerd. In het plan adviseert de adviseur [eisers] allereerst om Aegon Vermogens Vliegwiel overeenkomsten af te sluiten. Dit advies is echter op een later moment door de adviseur gewijzigd naar Capital Effect overeenkomsten, zoals ook blijkt uit de aantekeningen op het plan. Dit plan heeft hij tijdens een tweede huisbezoek toegelicht. In dit persoonlijk financieel plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten toch werden verlaagd. De adviseur adviseerde [eisers] om een bedrag van NLG 485.000,- aan hypotheek op te nemen. Een bedrag van
NLG 60.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van de Capital Effect producten. Volgens het financieel plan zou het Capital Effect product na 7,5 jaar een bedrag van NLG 174.000,- opleveren, waarmee [eisers] de extra opgenomen de doelstellingen kon bewerkstelligen. De adviseur adviseerde tevens om NLG 100.000,- vrij te maken vanuit de hypotheek voor de verbouwing. Daarnaast stelde de adviseur dat met deze totale financiële constructie met zo weinig mogelijk risico zo veel mogelijk vermogen zou worden opgebouwd om ervoor te zorgen dat [eisers] de studiekosten van de kinderen kon financieren en dat [eiser 1] eerder kon stoppen met werken. De adviseur adviseerde om een hypotheek van in totaal NLG 485.000,- af te sluiten. Hiervan zou NLG 100.000,- besteed worden aan de verbouwing, zou NLG 8.100,- vrij worden gemaakt voor notariskosten en zou NLG 10.347,50 besteed worden aan de arbeidsongeschiktheidspolis van Cardif. Voorts zou NLG 58.200,- worden vooruitbetaald in de Capital Effect producten, zou NLG 128.000,- verpand worden op de vermogensrekening en zou NLG 35.000,- vrij zijn op de vermogensrekening (beiden beleggingsrekeningen Insinger de Beaufort). Tot slot zou nog een extra storting worden gedaan van NLG 7.000,- in het Lijfrente Levensplan van Falcon. De adviseur constateerde, na berekening van de maandlasten, dat [eisers] zelfs een voordeel zou hebben van NLG 29,- per maand naar aanleiding van het opvolgen van het financiële advies. Volgens de prognose in het plan zouden de Capital Effect overeenkomsten bij een inleg van NLG 60.000,- na 5 jaar NLG 87.500,- opbrengen en na 7,5 jaar zelfs NLG 174.000,-. Deze prognose hield geenszins rekening met tegenvallende koersontwikkelingen. Volgens de adviseur zou [eisers] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen waardoor [eisers] zijn doelstellingen kon realiseren.
De adviseur heeft de aanvraagformulieren voor de Capital Effect producten ingevuld en [eisers] heeft deze vervolgens ondertekend. De adviseur heeft de formulieren vervolgens aan Bank Labouchere toegezonden. Tijdens een derde huisbezoek heeft de adviseur een gerectificeerde versie van het Persoonlijk Financieel Plan en de effectenleasecontracten aan [eisers] overhandigd. [eisers] heeft de gerectificeerde versie van het plan niet meer in zijn bezit. De met pen bijgeschreven wijzigingen zijn in de gerectificeerde versie van het plan opgenomen. [eisers] heeft de overeenkomsten vervolgens ondertekend. De adviseur heeft de overeenkomsten vervolgens weer meegenomen en toegezonden aan Bank Labouchere. De adviseur heeft [eisers] tijdens geen van de gesprekken geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (het effectenleaseovereenkomsten) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden af gelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. Indien [eisers] op de hoogte was van deze risico's dan had hij de overeenkomsten niet afgesloten. [eisers] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij BLG Hypotheken verhoogd naar NLG 495.000,- en er is voor NLG 58.156,79 aan inleg betaald voor de Capital Effect overeenkomsten van Bank Labouchere. Daarnaast heeft [eisers] een Cardif arbeidsongeschiktheidspolis afgesloten voor NLG 10.347,50, zoals ook volgt uit de nota van afrekening. Uit de hypotheekakte volgt dat [eisers] een Falcon levensverzekering heeft afgesloten en dat [eisers] een beleggingsrekening heeft geopend bij Insinger Asset Management.
Via vrienden hoorde [eisers] over de diensten van een financieel adviseur van NBG Finance, genaamd [naam adviseur] (hierna: de adviseur). [eiser 1] nam telefonisch contact op met de adviseur omdat hij informatie wilde over de financiële mogelijkheden met betrekking tot zijn hypothecaire situatie. De adviseur stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek voor een financieel adviesgesprek met [eisers] heeft hiermee ingestemd. Er hebben meerdere adviesgesprekken plaatsgevonden. Tijdens het eerste huisbezoek heeft de adviseur van NBG Finance geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [eisers] Met de adviseur is gesproken over de hypothecaire situatie rondom de eigen woning van [eisers] , over het inkomen van [eiser 1] en over diverse scenario's in de financiële toekomst van [eisers] , waaronder de situatie van arbeidsongeschiktheid, pensionering en overlijden van [eisers] Voorts is gekeken naar de diverse verzekeringen die [eisers] onder andere voor de kinderen had af gesloten. Daarnaast is met de adviseur gesproken over de wens van [eisers] om eerder te stoppen met werken en zijn pensioen aan te vullen. Ook is gesproken over de wens om geld ter beschikking te hebben voor de studiekosten van de kinderen en om het huis te kunnen verbouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [eisers] om twee Capital Effect producten van Bank Labouchere af te sluiten. [eisers] diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van de Capital Effect producten. Volgens de adviseur zou [eisers] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor [eisers] eerder zou kunnen stoppen met werken en zijn pensioen zou kunnen aanvullen. De adviseur hield [eisers] voor dat dit kon tegen lagere maandlasten, dan de lasten die nu werden betaald. Hij zou één en ander op papier gaan zetten.
De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek de Capital Effect producten aan [eisers] werden geadviseerd. In het plan adviseert de adviseur [eisers] allereerst om Aegon Vermogens Vliegwiel overeenkomsten af te sluiten. Dit advies is echter op een later moment door de adviseur gewijzigd naar Capital Effect overeenkomsten, zoals ook blijkt uit de aantekeningen op het plan. Dit plan heeft hij tijdens een tweede huisbezoek toegelicht. In dit persoonlijk financieel plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten toch werden verlaagd. De adviseur adviseerde [eisers] om een bedrag van NLG 485.000,- aan hypotheek op te nemen. Een bedrag van
NLG 60.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van de Capital Effect producten. Volgens het financieel plan zou het Capital Effect product na 7,5 jaar een bedrag van NLG 174.000,- opleveren, waarmee [eisers] de extra opgenomen de doelstellingen kon bewerkstelligen. De adviseur adviseerde tevens om NLG 100.000,- vrij te maken vanuit de hypotheek voor de verbouwing. Daarnaast stelde de adviseur dat met deze totale financiële constructie met zo weinig mogelijk risico zo veel mogelijk vermogen zou worden opgebouwd om ervoor te zorgen dat [eisers] de studiekosten van de kinderen kon financieren en dat [eiser 1] eerder kon stoppen met werken. De adviseur adviseerde om een hypotheek van in totaal NLG 485.000,- af te sluiten. Hiervan zou NLG 100.000,- besteed worden aan de verbouwing, zou NLG 8.100,- vrij worden gemaakt voor notariskosten en zou NLG 10.347,50 besteed worden aan de arbeidsongeschiktheidspolis van Cardif. Voorts zou NLG 58.200,- worden vooruitbetaald in de Capital Effect producten, zou NLG 128.000,- verpand worden op de vermogensrekening en zou NLG 35.000,- vrij zijn op de vermogensrekening (beiden beleggingsrekeningen Insinger de Beaufort). Tot slot zou nog een extra storting worden gedaan van NLG 7.000,- in het Lijfrente Levensplan van Falcon. De adviseur constateerde, na berekening van de maandlasten, dat [eisers] zelfs een voordeel zou hebben van NLG 29,- per maand naar aanleiding van het opvolgen van het financiële advies. Volgens de prognose in het plan zouden de Capital Effect overeenkomsten bij een inleg van NLG 60.000,- na 5 jaar NLG 87.500,- opbrengen en na 7,5 jaar zelfs NLG 174.000,-. Deze prognose hield geenszins rekening met tegenvallende koersontwikkelingen. Volgens de adviseur zou [eisers] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen waardoor [eisers] zijn doelstellingen kon realiseren.
De adviseur heeft de aanvraagformulieren voor de Capital Effect producten ingevuld en [eisers] heeft deze vervolgens ondertekend. De adviseur heeft de formulieren vervolgens aan Bank Labouchere toegezonden. Tijdens een derde huisbezoek heeft de adviseur een gerectificeerde versie van het Persoonlijk Financieel Plan en de effectenleasecontracten aan [eisers] overhandigd. [eisers] heeft de gerectificeerde versie van het plan niet meer in zijn bezit. De met pen bijgeschreven wijzigingen zijn in de gerectificeerde versie van het plan opgenomen. [eisers] heeft de overeenkomsten vervolgens ondertekend. De adviseur heeft de overeenkomsten vervolgens weer meegenomen en toegezonden aan Bank Labouchere. De adviseur heeft [eisers] tijdens geen van de gesprekken geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (het effectenleaseovereenkomsten) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden af gelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. Indien [eisers] op de hoogte was van deze risico's dan had hij de overeenkomsten niet afgesloten. [eisers] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij BLG Hypotheken verhoogd naar NLG 495.000,- en er is voor NLG 58.156,79 aan inleg betaald voor de Capital Effect overeenkomsten van Bank Labouchere. Daarnaast heeft [eisers] een Cardif arbeidsongeschiktheidspolis afgesloten voor NLG 10.347,50, zoals ook volgt uit de nota van afrekening. Uit de hypotheekakte volgt dat [eisers] een Falcon levensverzekering heeft afgesloten en dat [eisers] een beleggingsrekening heeft geopend bij Insinger Asset Management.
4.8.
[eisers] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, voor zover van belang, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:
- een tweetal kopieën van de overeenkomsten van 31 mei 2002 met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] op naam van [eisers] , beide genaamd ‘Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar’ en voorzien van het adviseursnummer:
[nummer] Financeen de handgeschreven naam:
[naam adviseur],
- een kopie van een stuk voorzien van het logo van NBG Finance en handgeschreven aantekeningen, gericht aan [eisers] en met het opschrift ‘Uw persoonlijk financieel plan’, waarin te lezen is:
‘(…).Uw persoonlijke wensenTijdens ons prettig gesprek op 7 november jl. hebben we uitvoerig gesproken over uw financiële wensen en doelen.Op basis van de door u verstrekte informatie, heb ik op uw verzoek een ‘’persoonlijk financieel plan’’ opgesteld.In dit ‘’persoonlijk financieel plan’’ heb ik de financiële voorzieningen getroffen om uw onderstaande wensen te kunnen realiseren.(…).,waarna een uiteenzetting volgt van wensen en de huidige (financiële) situatie en vervolgens te lezen is:
‘Het realiseren van uw wensenBij het opstellen van uw ‘’persoonlijk financieel plan’’ heb ik diverse producten van veel financiële instellingen, zoals banken, verzekeraars en vermogensbeheerders met elkaar vergeleken.(…).Uw hypotheek zal worden aangepast om fl. 100.000,-- a fl. 125.000,-- vrij te maken om uw geplande verbouwing te realisweren.(…).Het hart van uw financiële planning zal gaan bestaan uit een beleggingsrekening bij Insinger de Beaufort, waarop een beginstorting wordt gedaan van fl. 115.000,-- uit opgenomen overwaarde.Een kleiner deel van uw overwaarde zal worden belegd in een minder risicovolle vorm van effectenlease, waarbij ook geen BKR-registratie plaatsvindt.(…)., waarna (onder andere) benoemd staat:
Aegon VermogensVliegwiel fl. 58.200,-,waarbij Aegon is doorgestreept en met de hand bijgeschreven is:
Capital Effect,
- enkele kopieën van stukken met het opschrift ‘Verloop vermogensrekening’, gericht aan [eisers] , waarop de financiële gevolgen van een inleg van NLG 163.000,- uiteengezet staan,
- een kopie van een nota van afrekening van 13 mei 2002, door een notariskantoor gericht aan [eisers] , betreffende een geldlening van € 151.923,17, waarvoor ten behoeve van BLG Hypotheken het recht van hypotheek is verleend,
- een kopie van een hypotheekakte van 15 mei 2002 op naam van [eisers] , betreffende een geldlening van € 224.621,21, waarvoor ten behoeve van BLG Hypotheken het recht van hypotheek wordt verleend,
[nummer] Financeen de handgeschreven naam:
[naam adviseur],
- een kopie van een stuk voorzien van het logo van NBG Finance en handgeschreven aantekeningen, gericht aan [eisers] en met het opschrift ‘Uw persoonlijk financieel plan’, waarin te lezen is:
‘(…).Uw persoonlijke wensenTijdens ons prettig gesprek op 7 november jl. hebben we uitvoerig gesproken over uw financiële wensen en doelen.Op basis van de door u verstrekte informatie, heb ik op uw verzoek een ‘’persoonlijk financieel plan’’ opgesteld.In dit ‘’persoonlijk financieel plan’’ heb ik de financiële voorzieningen getroffen om uw onderstaande wensen te kunnen realiseren.(…).,waarna een uiteenzetting volgt van wensen en de huidige (financiële) situatie en vervolgens te lezen is:
‘Het realiseren van uw wensenBij het opstellen van uw ‘’persoonlijk financieel plan’’ heb ik diverse producten van veel financiële instellingen, zoals banken, verzekeraars en vermogensbeheerders met elkaar vergeleken.(…).Uw hypotheek zal worden aangepast om fl. 100.000,-- a fl. 125.000,-- vrij te maken om uw geplande verbouwing te realisweren.(…).Het hart van uw financiële planning zal gaan bestaan uit een beleggingsrekening bij Insinger de Beaufort, waarop een beginstorting wordt gedaan van fl. 115.000,-- uit opgenomen overwaarde.Een kleiner deel van uw overwaarde zal worden belegd in een minder risicovolle vorm van effectenlease, waarbij ook geen BKR-registratie plaatsvindt.(…)., waarna (onder andere) benoemd staat:
Aegon VermogensVliegwiel fl. 58.200,-,waarbij Aegon is doorgestreept en met de hand bijgeschreven is:
Capital Effect,
- enkele kopieën van stukken met het opschrift ‘Verloop vermogensrekening’, gericht aan [eisers] , waarop de financiële gevolgen van een inleg van NLG 163.000,- uiteengezet staan,
- een kopie van een nota van afrekening van 13 mei 2002, door een notariskantoor gericht aan [eisers] , betreffende een geldlening van € 151.923,17, waarvoor ten behoeve van BLG Hypotheken het recht van hypotheek is verleend,
- een kopie van een hypotheekakte van 15 mei 2002 op naam van [eisers] , betreffende een geldlening van € 224.621,21, waarvoor ten behoeve van BLG Hypotheken het recht van hypotheek wordt verleend,
- enkele kopieën van dagafschriften van een rekening bij Insinger de Beaufort, welke op naam van [eiser 1] staat en begint op 16 mei 2002.
4.9. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [eisers] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [eisers] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia concreet moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomsten in haar visie tot stand waren gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [eisers] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. [4] Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [eisers] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.9. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [eisers] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [eisers] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia concreet moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomsten in haar visie tot stand waren gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [eisers] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. [4] Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [eisers] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
wetenschap Dexia4.10. [eisers] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [eisers] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. [5] Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [eisers] , had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomsten met [eisers] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eisers] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [eisers] door de tussenpersoon is geadviseerd.
aansprakelijkheid Dexia4.11. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eisers] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eisers] omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. [6] Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
vorderingen van [eisers]4.12. De door [eisers] gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door [eisers] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [eisers] niet alleen als klant aanbracht maar [eisers] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast wordt voor recht verklaard dat [eisers] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van Dexia en dat Dexia gehouden is om deze schade aan [eisers] te vergoeden.
4.13.
De als gevolg hiervan door [eisers] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [eisers] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.
In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
4.14.
Gelet op het voorgaande behoeven de andere door [eisers] aangevoerde gronden geen nadere bespreking.
de incidentele vordering van [eisers]4.15. [eisers] vordert Dexia op te dragen om een afschrift te verstrekken van de aanvraagformulieren en de ondertekende overeenkomsten. Uit het voorgaande volgt dat [eisers] in het gelijk wordt gesteld, zodat hij geen belang meer heeft bij afgifte van de afschriften. De vordering wordt alleen al om die reden afgewezen en de proceskosten worden gecompenseerd.
vorderingen Dexia
4.16.
Gelet op de beoordeling in conventie worden de vorderingen van Dexia afgewezen.
proceskosten
4.17.
Omdat [eisers] gelijk krijgt, is Dexia aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [eisers] gevallen. De proceskosten in reconventie worden begroot op nihil. De proceskosten van [eisers] in conventie worden begroot op:
- dagvaarding € 125,03
- dagvaarding € 125,03
- griffierecht € 86,00
- salaris gemachtigde € 528,00 (2 x tarief € 264,00)
- nakosten
€ 132,00
€ 132,00
Totaal € 871,03,
4.18.
De gevorderde rente over de proces- en nakosten zal als na te melden worden toegewezen.
5.Beslissing
De kantonrechter
in het incident
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
compenseert de proceskosten,
in conventie
5.3.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door [eisers] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [eisers] niet alleen als klant aanbracht maar [eisers] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat,
5.4.
verklaart voor recht dat [eisers] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van Dexia en dat Dexia gehouden is om deze schade aan [eisers] te vergoeden,
5.5.
veroordeelt Dexia om aan [eisers] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 4.13.,
5.6.
veroordeelt Dexia in de proceskosten van € 871,03, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen,
5.7.
veroordeelt Dexia in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan.
5.8.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.10.
wijst de vorderingen af,
5.11.
veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eisers] gevallen, tot op heden begroot op nihil.
Aldus gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.
typ: FM