ECLI:NL:RBOBR:2022:93

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/354995 / HA ZA 20-88

Vonnis van 19 januari 2022

in de zaak van

vennootschap naar buitenlands recht
CAPTECH LIMITED,

gevestigd te Dubai (Verenigde Arabische Emiraten),

eiseres,

advocaat mr. E.J. Rietema te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUTCH PACKAGING INDUSTRIES B.V. (voorheen genaamd Dutch Plastics Beheer B.V.),

gevestigd te Oss,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.P.J.M. Naus te Nijmegen.

Partijen zullen hierna Captech, DPI en [gedaagde 2] genoemd worden.

DPI en [gedaagde 2] zullen gezamenlijk worden aangeduid als DPI c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 31
de conclusie van antwoord van DPI c.s. met producties 1 tot en met 23
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 januari 2021 met daaraan

gehecht de spreekaantekeningen van mr. Rietema en mr. Naus

de akte van DPI c.s. van 10 maart 2021 met producties 24 tot en met 59
de antwoordakte van Captech van 21 april 2021 met producties 32 tot en met 42.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Kern van het geschil

2.1.

Captech heeft een hoofdelijke vordering van circa € 1.300.000,00 op Dutch Plastics Holding B.V. (hierna: DPH) en Closures 4You (hierna: C4Y) vanwege een in Nederland erkend en uitvoerbaar bij voorraad verklaard Duits arbitraal vonnis. In deze Duitse arbitrageprocedure stond de inbreuk door C4Y op haar geheimhoudingsverplichting uit hoofde van een licentieovereenkomst met Captech centraal. Deze vordering van Captech is oninbaar gebleken. C4Y bestaat nog, maar is na de verkoop van haar activa en dividenduitkeringen aan haar enig aandeelhouder/bestuurder DPB een lege vennootschap en biedt geen verhaal. DPH is na aanvraag van haar eigen faillissement, failliet verklaard per 11 december 2018. Na haar faillissement heeft er een doorstart plaatsgevonden doordat DPH haar aandelen in DPI en Equipment4you B.V. heeft verkocht en geleverd aan Dutch Packaging Group B.V. Met de opbrengst van deze verkoop zijn een aantal schuldeisers van DPH voldaan maar Captech niet. Ook DPH biedt derhalve geen verhaal.

Captech meent dat DPI en [gedaagde 2] door hun handelwijze bewerkstelligd hebben dat C4Y en DPH de vordering van Captech niet kunnen betalen. Captech houdt hen als (direct en indirect) bestuurders aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 2:11 juncto 6:162 BW.

3.De feiten

3.1.

DPH en C4Y maken deel uit van een groep ondernemingen van de familie [gedaagde 2] . De ondernemingen zijn actief op het gebied van de ontwikkeling en productie van kunststof producten.

3.2.

De structuur van de groep was begin 2017 als volgt:

Hieruit blijkt dat Dutch Plastics Beheer B.V. (hierna: Beheer) bestuurder tevens aandeelhouder is van C4Y. Deze vennootschap heet inmiddels DPI, de vennootschap die door Captech in deze procedure wordt aangesproken naast [gedaagde 2] . Hierna zal worden gesproken over Beheer dan wel DPI. Daarmee wordt dus dezelfde vennootschap bedoeld. [gedaagde 2] is middelijk/indirect bestuurder van DPH, Beheer/DPI en C4Y.

3.3.

Binnen de groep hield C4Y zich voornamelijk bezig met de productie van (kunststof) doppen. Het ontwikkelen en produceren van verpakkingsmiddelen vond vanuit Cups4You B.V. (hierna: Cups4You) plaats.

3.4.

Op 23 mei 2009 hebben Captech als licentiegever en C4Y als licentienemer een (licentie)overeenkomst gesloten. DPH heeft deze overeenkomst mede-ondertekend en was hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming door C4Y van alle verplichtingen uit de licentieovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst stond Captech, kort gezegd, aan C4Y toe dat zij in haar productieproces gebruik zou maken van zogenaamde matrijzen die door een derde waren gemaakt op basis van knowhow die toebehoorde aan Captech.

Deze licentieovereenkomst is door C4Y aan het einde van de looptijd opgezegd per
31 december 2018.

3.5.

In 2015 ontstond er een geschil tussen Captech en C4Y waarbij Captech C4Y verweet dat zij, kort gezegd, door het laten uitvoeren van een reparatie door een derde, had gehandeld in strijd met haar geheimhoudingsverplichting die op grond van de licentieovereenkomst op haar rustte. Captech stelde dat C4Y op die grond een boete van
€ 1.000.000,00 verschuldigd was en hield DPH daarvoor mede hoofdelijk aansprakelijk.

3.6.

Dit geschil is uitgemond in een procedure, door Captech op 9 november 2016 aangespannen tegen C4Y en DPH voor het zogenaamde Schiedsgericht der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit. Dit is een Duits scheidsgerecht/arbitragecommissie (hierna genoemd: het scheidsgerecht). Voor dit scheidsgerecht heeft op 24 augustus 2017 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Volgens DPI stelde het scheidsgerecht uit eigen beweging tijdens deze zitting een schikkingsbedrag voor van € 310.000,00, bestaande uit een boete van € 200.000,00 en een bedrag aan onbetaalde commissies en rente van
€ 110.000,00. Nadat partijen er onderling niet uit kwamen, heeft het scheidsgerecht op
9 januari 2018 een arbitraal vonnis gewezen (bijlage 1 bij de dagvaarding). In dit arbitrale vonnis worden C4Y en DPH als hoofdelijk schuldenaren veroordeeld om aan Captech een boete te betalen van € 1.000.000,00, vermeerderd met rente en proceskosten.

3.7.

Voor die tijd, vanaf 2014, hebben er gesprekken plaatsgevonden over een verkoop van de activiteiten van C4Y. Deze gesprekken zijn gevoerd met Procap Holding SA (hierna: Procap), de rechtsvoorganger van United Caps Holding (hierna: United Caps). In augustus 2014 hebben Procap, C4Y en DPH een non-disclosure agreement getekend. De gesprekken hebben op 8 april 2016 tot een nieuwe non-disclosure agreement geleid tussen United Caps, C4Y en Cups4You.

Op 31 juli 2017 is tussen C4Y en een dochter van United Caps, United Caps Schwerin GmbH (hierna te noemen: United Caps Schwerin) een Asset Purchase Agreement (bijlage 3 bij conclusie van antwoord, hierna: APA) gesloten. Deze overeenkomst betrof een activatransactie waarbij in feite de ‘business’/ het klantenbestand van C4Y aan United Caps Schwerin is verkocht voor een bedrag van € 1.975.000,00. Tegelijkertijd zijn de werknemers van C4Y overgegaan naar Cups4You.

De koopsom is in vier tranches aan C4Y betaald. Op 31 juli 2017, 15 oktober 2017 en
31 december 2017 werd telkens een bedrag van € 592.500,00 betaald en op 31 maart 2018 werd een laatste termijn van € 197.500,00 betaald.

3.8.

Op 5 augustus 2017 heeft het bestuur van C4Y haar goedkeuring verleend aan het voornemen van de aandeelhouders om een interimdividenduitkering te doen van
€ 1.509.691,00 (bijlage 6 bij conclusie van antwoord). Vervolgens is in het aandeelhoudersbesluit van C4Y van 5 augustus 2017 (bijlage 7 bij conclusie van antwoord) besloten tot vaststelling van deze uitkering, uit te keren aan DPI met onmiddellijke betaalbaarstelling. Telkens wanneer er een deel van de koopsom door United Caps aan C4Y werd betaald, werd hetzelfde bedrag aan dividend uitgekeerd.

3.9.

Op 31 maart 2018 heeft C4Y haar activiteiten formeel gestaakt.

3.10.

Begin mei 2018 heeft Captech conservatoir beslag gelegd op de in het bedrijfspand van C4Y aanwezige roerende zaken. De deurwaarder heeft toen geconstateerd dat de zaken niet meer in eigendom waren van C4Y.

3.11.

Captech heeft vervolgens het Oberlandesgericht Stuttgart, het hof van beroep van Stuttgart, verzocht om het arbitrale vonnis in Duitsland uitvoerbaar te verklaren. Dat verzoek is op 12 juli 2018 toegewezen.

3.12.

Op 16 mei 2018 is er een exequaturverzoek door Captech ingediend bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het arbitrale vonnis van het scheidsgerecht bij beschikking van 25 oktober 2018 erkend en verlof verleend tot tenuitvoerlegging daarvan in Nederland (bijlage 2 bij dagvaarding).

3.13.

Captech, C4Y en DPH hebben onderhandeld over een schikking.

3.14.

Op 27 november 2018 heeft Captech negen executoriale derdenbeslagen gelegd. Daarnaast heeft Captech op 29 november 2018 executoriaal beslag laten leggen op de aandelen die DPH hield in DPI en Equipment4You B.V. (hierna: Equipment4You). Uit de verklaring van de Rabobank bleek dat zij nog een vordering op C4Y had van € 178.861,16.

3.15.

DPH heeft op 7 december 2018 haar eigen faillissement aangevraagd. Kort daarvoor had Captech een verzoek tot faillietverklaring gedaan. Het faillissement van DPH is op 11 december 2018 uitgesproken. De door Captech gelegde beslagen ten laste van DPH zijn daardoor vervallen. Captech heeft bij de curator een vordering ingediend van
€ 1.251.826,80.

3.16.

Door middel van verkoop en levering van de door het failliete DPH gehouden aandelen in haar dochters DPI (lees ook Beheer) en Equipment4You aan een aan de beide aandeelhouders van DPH gelieerde partij is een doorstart van DPH gerealiseerd. Met de opbrengst van deze verkoop zijn een aantal schuldeisers van DPH voldaan, maar Captech niet. Op de aandelen die DPH hield in DPI en Equipment4Y waren pandrechten gevestigd. Daarnaast waren pandrechten gevestigd op de debiteurenvorderingen van DPH waaronder haar vorderingen op DPI en Equipment4Y.

3.17.

Op 14 december 2018 heeft Captech het faillissement aangevraagd van C4Y. De hoofdelijke medeaansprakelijkheid van C4Y voor de concernfinanciering van Rabobank diende als steunvordering. Tijdens de mondelinge behandeling van 8 januari 2019 bleek dat de Rabobank geen vordering meer had op C4Y, waardoor het verzoek tot faillietverklaring is afgewezen.

3.18.

Op 24 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van Captech verlof verleend voor het leggen van bewijsbeslag bij C4Y, DPH en Beheer. De beslagen zijn gelegd op 5 en 6 augustus 2019.

3.19.

Bij vonnis van16 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van Captech, C4Y veroordeeld om informatie aan Captech te verstrekken over onder andere de koopprijs van de activatransactie van 31 juli 2017 tussen C4Y en United Caps en de vermindering van de reserves van C4Y in 2017.

3.20.

C4Y heeft tegen het vonnis van 16 oktober 2019 een executiegeschil aanhangig gemaakt. Op 18 december 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van C4Y om de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis te staken en te schorsen afgewezen en het bewijsbeslag en de gerechtelijke bewaring van 5 en 6 augustus 2019 opgeheven.

4.Het geschil

4.1.

Captech vordert samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Captech;

2. te verklaren voor recht dat DPI onrechtmatig heeft gehandeld jegens Captech;

3. [gedaagde 2] en DPI hoofdelijk te veroordelen om aan Captech een bedrag te betalen van € 1.295.423.92, vermeerderd met rente;

subsidiair

4. [gedaagde 2] te veroordelen om aan Captech een bedrag te betalen van € 1.295.423,92, vermeerderd met rente;

meer subsidiair

5. DPI te veroordelen om aan Captech een bedrag te betalen van € 1.295.423,92, vermeerderd met rente;

uiterst subsidiair

6. zowel [gedaagde 2] als DPI te veroordelen om aan Captech ieder de helft te betalen van
€ 1.295.423,92, vermeerderd met rente;

primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

7. [gedaagde 2] en DPI hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

4.2.

DPI en [gedaagde 2] voeren verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Het staat vast dat Captech een opeisbare vordering heeft van ruim
€ 1.200.000,00 op C4Y en DPH, die oninbaar is gebleken. Het gaat in deze zaak om de vraag of DPI en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor het feit dat de vordering van Captech niet door C4Y en DPH is betaald en verhaal ook niet mogelijk is bleken.

5.2.

Het gaat om een geschil met een internationaal karakter, omdat Captech in Dubai is gevestigd. De rechtbank is bevoegd op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Partijen zijn kennelijk uitgegaan van Nederlands recht als het op de vorderingen van Captech toepasselijke recht. In dit geval is inderdaad Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-verordening).

Bestuurdersaansprakelijkheid

Beoordelingskader

5.3.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Daarvoor is vereist dat die bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als zodanig gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Of een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De maatstaf waaraan dit moet worden getoetst is door de Hoge Raad beschreven in het arrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006, welke lijn nadien is bevestigd in Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Hezemans Air).

5.4.

Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. (verhaalsfrustratie: Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen). Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen..

5.5.

Bij de beoordeling van dit geschil is ook het navolgende van belang. Het is vaste jurisprudentie dat niet de regel kan worden aanvaard dat een groepsvennootschap die bij beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten niet al haar schuldeisers kan voldoen, de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren steeds met voorrang te voldoen boven de niet tot haar groep behorende crediteuren. Indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:567). Onder omstandigheden kan dit leiden tot de vaststelling van een persoonlijk ernstig verwijt en dus aansprakelijkheid van de bestuurder.
In het arrest van 12 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, Coral/Stalt) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op de moedervennootschap (in dat geval tevens bestuurder) die betrokken was bij de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten een zelfstandige zorgvuldigheidsplicht rust om toe te zien op een gelijke behandeling van de crediteuren. In dat geval was besloten tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap en werd het resterende vermogen gebruikt ter voldoening van vorderingen van andere groepsvennootschappen. Het is de combinatie van de intensieve beleidsbemoeienis van de moedervennootschap en de betrokkenheid bij de afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten (waaronder ook het in de hand werken van de ongelijke behandeling van crediteuren), wat in het onderhavige geval heeft geleid tot een schending van de zorgplicht en daarmee een onrechtmatige daad jegens een schuldeiser, aldus de Hoge Raad.
Ook het uitkeren van dividend kan onder omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden. In het arrest van 8 november 1991 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174, Nimox) werd een moedervennootschap aansprakelijk gehouden jegens crediteuren van de groepsvennootschap, omdat de moedervennootschap een besluit tot dividenduitkering had genomen op een moment waarop zij ernstig rekening had moeten te houden dat door de uitkering een tekort bij de groepsvennootschap zou ontstaan en crediteuren daardoor benadeeld zouden worden.

5.6.

Uit het voorgaande volgt dat het vooral afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of sprake is van ernstig verwijt. Daarbij kan tevens meespelen of het bestaan van de vordering van de schuldeiser op de vennootschap al dan niet vaststond. In het Air Holland arrest (Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829) heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voor een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap. In een arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden (12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3732) waarin een situatie aan de orde was dat een voor de vennootschap/bestuurder gunstig vonnis later vernietigd zou kunnen worden, oordeelde het Hof dat de vennootschap en daarmee haar bestuurders in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden. Zij hadden voorzichtig moeten handelen en het uit hoofde van het vonnis (van Sanitech) ontvangen bedrag moeten reserveren. Dit zou volgens het Hof wellicht anders kunnen zijn als het bedrag moest worden besteed aan de gewone bedrijfsvoering van de vennootschap en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten, maar daarvoor had de vennootschap onvoldoende aangevoerd. Het Hof concludeerde dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kon worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech.

5.7.

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de indirect bestuurder). Dit artikel is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

Welke verwijten maakt Captech het bestuur van C4Y?

5.8.

Captech baseert haar vordering kort gezegd op verhaalsfrustratie door DPI c.s. daarin bestaande dat de door DPI c.s. bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van C4Y tot gevolg heeft gehad dat C4Y haar verplichtingen jegens Captech niet kan nakomen en dat C4Y geen verhaal biedt voor de schade die als gevolg daarvan voor Captech is ontstaan. Concreet bestaat die handelwijze volgens Captech in de onverplichte verkoop van de activa van C4Y aan United Caps, gevolgd door het direct doorsluizen van een groot deel van de verkoopopbrengst middels een dividenduitkering aan een gelieerde onderneming en betaling van de overige crediteuren. Alleen Captech is onbetaald gelaten. Volgens Captech had de dividenduitkering (en met name de betaalbaarstelling daarvan) door C4Y aan DPI het voorziene gevolg dat een crediteur als Captech niet kon worden voldaan en had Captech ook geen verhaal meer voor haar vordering omdat de activa waren verkocht. Captech heeft ter zitting nader toegelicht dat de enkele verkoop van activa door C4Y niet onrechtmatig is, maar dat het gaat om hetgeen er daarna met de opbrengst is gedaan. DPI c.s. treft volgens Captech persoonlijk een ernstig verwijt voor de betalingsonmacht van C4Y.

5.9.

DPI c.s. voert het volgende aan. De doppentak en daarmee C4Y was al geruime tijd verlieslatend. Vanwege deze verliezen en omdat er – kort gezegd – geen perspectief was op verbetering, is door het bestuur van C4Y besloten om te onderzoeken of de doppentak kon worden verkocht. Dit heeft geresulteerd in de APA tussen C4Y en United Caps Schwering (zie punt 3.7.). Daarbij zijn de activa van C4Y aan United Caps Schwering verkocht voor een bedrag van € 1.975.000,00. Volgens DPI c.s. stond het voortbestaan van de groep op het spel en was de verkoop van de doppentak noodzakelijk om te overleven.

5.10.

De verkoopopbrengst van de activa van C4Y moest, via de dividenduitkering(en) (genoemd onder punt 3.8.) worden geïnvesteerd in andere delen van de groep om het voortbestaan van de groep veilig te stellen en om daarmee (nieuwe) omzet te genereren ter dekking van kosten. DPI c.s. voert aan dat er door de verkoop van de activa bij C4Y omzet weg viel maar er binnen deze vennootschap wel kosten door bleven lopen, zoals de kosten van het pand, algemene kosten en juridische kosten. Het was, zo stelt DPI c.s., zeer onwenselijk om de beschikbaar gekomen middelen ongebruikt in C4Y te laten verdampen. DPI c.s. stelt dat zij na uitkering van het dividend onverplicht een eigen vermogen van circa € 700.000,00 in C4Y heeft achtergelaten voor het geval er een nadelige beslissing door het scheidsgerecht zou worden genomen maar, zoals eerder overwogen, heeft zij ter zitting verklaard dat dit bedrag niet daadwerkelijk is gereserveerd.

Aansprakelijkheid van DPI c.s.

5.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat C4Y in het kader van de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten al haar crediteuren heeft betaald, behalve Captech. Ook DPH biedt geen verhaal. De rechtbank concludeert op grond van de stellingen van DPI c.s. dat C4Y feitelijk als lege vennootschap is achtergebleven. Uit voornoemd juridisch kader en de omstandigheden van dit geval dient de vraag te worden beantwoord of het bestuur van C4Y ten tijde van het dividendbesluit en ook de uitkeringen daarvan rekening moest houden met een vordering van Captech en hiervoor gelden moest reserveren. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en motiveert dit als volgt.

5.12.

In het onderhavige geval staat vast dat Captech midden 2015 C4Y en DPH hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schending van een geheimhoudingsverplichting uit hoofde van een licentieovereenkomst die zij met C4Y had gesloten. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een boete van € 1.000.000,00. In dit geschil werd C4Y bijgestaan door haar advocaat, mr. Klönne (hierna: Klönne). DPI c.s. voert aan dat C4Y en DPH op zijn advies elke vorm van aansprakelijkheid hebben afgewezen en dat de aanspraak op de boete door C4Y en DPH aanvankelijk nauwelijks serieus werd genomen op basis van de analyses van Klönne. DPI c.s. beroept zich in het bijzonder op een brief van Klönne van
26 juli 2016 aan C4Y waarin staat vermeld:

“ In verband met bovenvermelde aangelegenheid verzocht u ons in het kader van de beoogde herfinanciering om een juridisch advies ten aanzien van de aanspraken die wederpartij doet gelden, ten einde dit voor te kunnen leggen aan de Rabobank. […].

Op grond van de stukken waarover wij beschikken en op basis van de besprekingen die wij met

u hebben gevoerd, gaan wij er niet van uit, dat u de geheimhoudingsverplichtingen hebt

geschonden. […].

Omdat in de vervolgcorrespondentie de gestelde contractuele boetes ook niet nader worden geconcretiseerd, thans het vierde advocatenkantoor door licentiegeefster werd ingeschakeld, gaan wij er niet van uit dat de gestelde aanspraken met succes kunnen worden opgeëist. Naar onze inschatting liggen de kansen op basis van de huidige kennis die beschikbaar is hooguit bij 20 tot 30%, waarbij momenteel niet te voorzien is, welke andere argumenten wederpartij in een dagvaardingsprocedure zal aanvoeren. Bedenkt u daarbij ook dat een verwijtbare schending door de licentiegeefster zou moeten worden aangetoond, de volledige bewijslast ligt dus bij dagende partij. Het is voorts de vraag of er überhaupt een eis zal worden ingediend, hetgeen echter op basis van het schrijven van de advocaten van wederpartij van 22-07-2016 mogelijk lijkt. […]”.

5.13.

DPI c.s. stelt dat de positieve inschatting van Klönne voor het bestuur van C4Y en DPH reden was om de rechtsstrijd tegen Captech met veel vertrouwen tegemoet te zien.
Zij heeft dit vertrouwen gebaseerd op de door Klönne geschatte verlieskans van hooguit 20 tot 30%. Ook voert zij aan dat de Rabobank het risico van de claim bijzonder laag inschatte en dit voor haar een reden was om positieve verwachtingen te hebben over de afloop van het geschil met Captech.

Toen Klönne zijn inschatting maakte had Captech nog geen procedure gestart tegen C4Y. In november 2016 is die procedure gestart. Uit het arbitrale vonnis blijkt dat Captech in haar klaagschrift van 9 november 2016 heeft gevorderd om C4Y en DPH hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.000.000,00 boete, naast rente. Op dat moment was duidelijk dat Captech haar vermeende vordering in rechte wilde afdwingen, was de omvang van haar vordering duidelijk en ook welke stellingen zij in de procedure voor het scheidsgerecht zou innemen.

5.14.

Ruim een half jaar later, op 31 juli 2017, is de APA gesloten gevolgd door het aandeelhoudersbesluit op 5 augustus 2017 waarin is besloten tot uitkering van een dividend van € 1.509.691,00 met een betaalbaarstelling ‘
per heden’. Kennelijke bedoeling daarvan was dat zodra een deel van de koopsom binnen kwam, dit meteen via een dividenduitkering werd doorbetaald aan de aandeelhouder en vervolgens dat dit bedrag ten goede kwam aan de rest van de groepsvennootschappen. Bovendien volgt uit het betoog van DPI c.s. dat de activiteiten van C4Y vervolgens werden gestaakt, C4Y in de periode daarna feitelijk werd geliquideerd en als lege vennootschap over zou blijven.

United Caps Schwering (dan wel United Cups) betaalde de eerste termijn van de koopsom van € 592.500 op 31 juli 2017 aan C4Y. Enkele dagen later vond de eerste dividenduitkering plaats. Op dat moment lag er dus al een claim van Captech waarover een arbitrageprocedure liep. Naar het oordeel van de rechtbank had DPI met deze claim rekening moeten houden en had zij er niet zonder meer op mogen vertrouwen dat het scheidsgerecht de vordering van Captech zou afwijzen. Daarbij wordt overwogen dat de eigen advocaat van C4Y, voorafgaand aan de arbitrageprocedure, de verlieskans van C4Y heeft geschat op hooguit 20 tot 30%, zonder nog kennis te hebben genomen van enig klaagschrift. Dat is niet een heel kleine of te verwaarlozen kans en bovendien mocht van C4Y extra zorgvuldigheid jegens Captech worden verlangd omdat bij voorbaat vaststond dat in een situatie waarin C4Y al haar activiteiten feitelijk zou hebben gestaakt en als lege vennootschap over zou blijven, C4Y geen enkel verhaal meer zou bieden en zij feitelijk werd achtergesteld bij bestaande crediteuren die wel voldaan zouden worden. Bovendien was op het moment dat de APA werd gesloten en het dividendbesluit werd genomen bekend dat in de Duitse procedure een mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Ook die mondelinge behandeling heeft DPI c.s. niet afgewacht, hetgeen wel voor de hand lag, in ieder geval met betrekking tot het betaalbaar stellen van de eerste tranche van de dividenduitkering.

5.15.

Tijdens deze zitting op 24 augustus 2017 hebben de arbiters zelf een schikking voorgesteld van € 310.000,00 (voor € 200.000 bestaande uit een boete). Dit duidt erop dat de arbiters de claim van Captech niet als kansloos beschouwden, maar als een serieuze claim met een serieus risico. DPI c.s. stelt dat deze zitting DPI ervan overtuigde dat zij een gunstige uitkomst van de procedure tegemoet kon zien, maar dit standpunt kan de rechtbank niet volgen. DPI c.s. heeft onvoldoende onderbouwd of nader toegelicht waarom zij daar naar aanleiding van deze zitting op mocht vertrouwen. Zoals hiervoor overwogen, had zij naar aanleiding van het voorstel van de arbiters (juist) rekening moeten houden met een claim van serieuze omvang. DPI c.s. beroept in dit verband op een brief van Klönne van
29 augustus 2017 (bijlage 9 bij conclusie van antwoord), waarin Klönne onverminderd positief zou zijn over de kansen voor C4Y op een goede afloop van de zaak. Hoewel de rechtbank in deze brief leest dat Klönne de heer [gedaagde 2] na de zitting heeft laten weten dat hij gelet op het
‘bedenkelijke en ongunstige ‘wurgcontract’, zijn kansen zeer positief inschat, constateert de rechtbank dat Klönne in deze brief ook een aantal belangrijke voorbehouden maakt. Zo wijst hij er op dat de geclaimde contractuele boete krachtens de bepalingen van het Duits Burgerlijk Wetboek niet voor een verlaging in aanmerking komt omdat beide partijen zakelijke partijen zijn en dat er ook een kans bestaat dat het scheidsgerecht zonder bewijslevering (bewijslevering zou voor positie van Captech gunstig zijn, zo begrijpt de rechtbank) een eindoordeel zal geven. Hieraan gaat DPI c.s. ten onrechte voorbij.

5.16.

Gelet hierop had het bestuur van C4Y er eind juli 2017/ augustus 2017 rekening mee dienen te houden dat de vordering van Captech ingediend bij het scheidsgerecht geheel of gedeeltelijk toegewezen zou kunnen worden en dat C4Y dan nog een omvangrijk bedrag aan Captech zou moeten betalen. Daarbij is tevens van belang dat na de mondelinge behandeling feitelijk nog een aanzienlijk deel van de koopsom moest worden ontvangen. In plaats van een bedrag te reserveren heeft DPI c.s. er in die periode mee ingestemd en bewerkstelligd dat de verkoopopbrengst van de activa via dividenduitkeringen aan groepsvennootschappen zou worden betaald, is zij daadwerkelijk overgegaan tot uitkering van het dividend (in vier termijnen) en heeft zij haar crediteuren voldaan wetende dat zij daarna geen middelen meer zou hebben om de claim van Captech te voldoen en ook geen voldoende verhaal zou bieden. Zelfs na het arbitraal vonnis van het scheidsgerecht van 9 januari 2018 waarin C4Y en DPH als hoofdelijk schuldenaren zijn veroordeeld om aan Captech een boete te betalen van € 1.000.000,00, vermeerderd met rente en proceskosten heeft C4Y op 31 maart 2018 nog een laatste (4e) termijn van € 197.500,00 aan dividend betaald aan DPI en daarmee het vonnis genegeerd.

Op grond van genoemde feiten en omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat aan Beheer (DPI) als bestuurder van C4Y in beginsel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat [gedaagde 2] dan aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW.

5.17.

DPI c.s. betoogt echter dat C4Y al jarenlang verliesgevend was en dat ingrijpen noodzakelijk was. Bovendien is betoogd dat als er niet in de groep zou worden geïnvesteerd de continuïteit van de groep in acuut gevaar zou komen (zie hetgeen onder punt 5.9. en 5.10. staat opgenomen). De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Indien er een rechtvaardigingsgrond is voor het handelen van de bestuurders, te weten dat het voortbestaan van de groep op het spel stond, de verkoop van de doppentak en investering van het vrijkomende geld noodzakelijk waren om te overleven, dan kan dat onder omstandigheden wellicht een rechtvaardiging opleveren voor de gevolgde handelwijze. De rechtbank constateert echter dat uit de voorhanden stukken niet dan wel onvoldoende blijkt dat de activiteiten van de doppentak (zodanig) verliesgevend waren dat onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk was. De activiteiten van C4Y waren weliswaar in de afgelopen jaren verliesgevend, maar het resultaat verbeterde jaarlijks en de groep in zijn geheel was winstgevend. Onder punt 5 van de akte van 10 maart 2021 stelt DPI c.s. dat er “op langere termijn” geen reële kans op overleven was voor C4Y en dat zij altijd een kleine speler zou blijven en uiteindelijk uit de markt gedrukt zou worden, maar daaruit blijkt dat van een acuut gevaar voor C4Y/de groep nog geen sprake was. Op de vraag of er sprake was van een acuut gevaar en of ook zonder dividenduitkering Captech niet voldaan zou zijn, wordt door DPI c.s. het scenario van verkoop aan United Caps tot uitgangspunt genomen en vervolgens beredeneerd dat na die verkoop er iets moest gebeuren, omdat anders de kosten zouden zijn doorgelopen en vervolgens de opbrengst van de verkoop aan United Caps Schwerin verloren zou gaan. Echter, het gaat nu juist om de noodzaak van die verkoop. Die acute noodzaak is door DPI c.s. niet of onvoldoende aangetoond. De rechtbank oordeelt dat C4Y bij gebreke van een dergelijke noodzaak, haar ondernemingsbelang of het groepsbelang, niet voorop mocht stellen ten opzichte van Captech als crediteur. Van een rechtvaardigingsgrond voor het handelen van DPI c.s. was dan ook in zoverre geen sprake. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien vooraf al duidelijk zou zijn dat DPI c.s. niet in staat zou zijn om de claim van Captech te betalen en dat toewijzing van die claim in feite tot een faillissementssituatie zou lijden en concurrente crediteuren als Captech hoe dan ook geen uitkering behoefden te verwachten, niet buiten faillissement en ook niet in faillissement.

Schade

5.18.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of Captech als gevolg van de aan de DPI c.s. verweten gedragingen schade heeft geleden. Vaststaat dat de vordering van Captech niet is betaald en dat zij ook geen verhaalsmogelijkheden had. Waar het dus om gaat is of Captech in de hypothetische situatie dat genoemd samenstel van gedragingen niet had plaatsgevonden wel enige betaling had ontvangen of enig verhaal had kunnen nemen. DPI c.s. heeft gemotiveerd aangevoerd dat ook zonder de aan haar verweten gedragingen C4Y en/of DPH de vordering van Captech niet voldaan zouden hebben en evenmin verhaal hadden geboden, zodat het causaal verband ontbreekt.

Zij stelt dat de financiers als pandhouders zich steeds met voorrang op de activa van C4Y en DPH zouden hebben kunnen verhalen, zodanig dat er voor Captech niets zou zijn overgebleven. Verder zou in dat geval – indien de liquide middelen niet waren aangewend voor investeringen – de continuïteit van de groep en C4Y in gevaar zijn gekomen, zodanig dat Captech na het arbitrale vonnis niet in staat zou zijn geweest om verhaal te nemen.

5.19.

Het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie met het dividendbesluit enerzijds en de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige gedraging achterwege zou zijn gebleven anderzijds.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient te worden vastgesteld welk ernstig verwijt DPI c.s. nu precies treft en wat de hypothetische situatie zou zijn geweest als het onrechtmatig handelen door DPI c.s. zou zijn uitgebleven. Het verwijt dat Captech primair aan DPI c.s. maakt (zie punt 59 e.v. van de dagvaarding) – en waarop de rechtbank hiervoor is ingegaan – is in feite dat door een samenstel van handelingen – de verkoop van activa aan United Caps Schwerin, de daarop volgende dividenduitkering(en), betaling van al de overige crediteuren en het in de kou laten staan van Captech – schade is toegebracht aan Captech, omdat zij niet betaald werd en ook geen verhaal meer kon nemen.

De vraag is dus wat er gebeurd zou zijn als DPI c.s. de vordering van Captech niet genegeerd had. Voordat de rechtbank daarop verder ingaat, dient eerst een andere stelling van Captech worden behandeld. Uit het betoog van Captech volgt dat zij de dividenduitkering (ook) afzonderlijk als onrechtmatige handeling heeft aangemerkt, naast de verkoop van de activa. Bij het niet nemen of (niet geheel) uitvoeren van het dividendbesluit zouden er op het eerste gezicht voldoende financiële middelen in C4Y beschikbaar zijn geweest om Captech te betalen. Dat negeert echter ten onrechte dat de verkoop van de activa en het dividendbesluit, gevolgd door de dividenduitkeringen niet los van elkaar kunnen worden gezien, maar als een samenstel van handelingen moet worden beschouwd. Uit de stellingen van DPI c.s. leidt de rechtbank af dat het nimmer de bedoeling is geweest van het bestuur van C4Y om de opbrengst van de verkoop in C4Y te laten, maar dat de verkoop juist is geïnitieerd om te kunnen investeren in de andere tak binnen de groep. Dat is feitelijk ook in belangrijke mate gebeurd. Indien het bestuur zich de belangen van Captech had aangetrokken zoals zij had moeten doen, dan had het zich tegelijkertijd gerealiseerd dat verkoop aan United Caps Schwerin en het gevolg van het rekening moeten houden met de belangen van Captech niet tot de gewenste investering in de andere tak had kunnen leiden. Zij had zich dan ook gerealiseerd dat de verkoop aan United Caps Schwerin van de activa op dat moment geen meerwaarde zou hebben, omdat de kosten dan binnen de doppentak zouden doorlopen en de opbrengst daaraan langzamer zou opgaan. [gedaagde 2] heeft ter zitting verklaard dat C4Y na de verkoop van de activa geen omzet of inkomen meer had en dat de operationele kosten doorliepen en dat gelden dan zouden verdampen. De rechtbank oordeelt dat daarom moet worden aangenomen dat die verkoop in de hypothetische situatie dat wel rekening zou zijn gehouden met een serieuze financiële claim van Captech (vooralsnog) niet zou hebben plaatsgevonden.

Nu stelt DPI c.s. wel in de conclusie van antwoord dat een bedrag van € 700.000,00 aan eigen vermogen beschikbaar bleef in C4Y en dat daarmee “de facto” een reservering is getroffen in geval van een nadelig vonnis in de arbitrageprocedure, maar ter zitting heeft de advocaat van DPI c.s. desgevraagd verklaard dat er geen daadwerkelijke reservering van dit bedrag heeft plaatsgevonden en dat er geen voorziening is getroffen of iets opzij is gezet. Verder staat vast dat aan Captech niets is betaald en dat ook geen verhaal mogelijk was.

5.20.

Dit leidt tot de volgende conclusie. In de hypothetische situatie had C4Y naar het oordeel van de rechtbank in afwachting van de arbitrale uitspraak vooralsnog afgezien van de hele transactie met United Caps Schwerin, was er geen verkoopopbrengst binnen gevloeid en had zij haar activiteiten minst genomen voorlopig voortgezet. Onder die omstandigheden had zij de arbitrageprocedure dus afgewacht en zou zij begin 2018 geconfronteerd zijn met de uitspraak van het scheidsgerecht en een vordering van Captech van bijna € 1.300.000,00. Op deze hypothetische situatie dient Captech nog in te gaan nu zij dit scenario niet tot uitgangspunt van haar schadeberekening heeft genomen. Het gaat er om of Captech in dat scenario haar vordering geheel of ten dele betaald had gekregen dan wel deze geheel of gedeeltelijk had kunnen verhalen. Voordat de rechtbank Captech in staat zal stellen op dit punt concreet en zoveel mogelijk ondersteund door bescheiden een standpunt in te nemen, zal de rechtbank eerst aan DPI c.s. opdragen meer duidelijkheid te verschaffen over de zekerheidsposities van de financiers van C4Y/de groep, omdat zij in punt 160 van de conclusie van antwoord daarop haar verweer grondt dat die financiers zich in de hypothetische situatie steeds met voorrang op de waarde van de activa zouden hebben kunnen verhalen, zodanig dat er voor Captech niets zou zijn overgebleven. DPI c.s. zullen zoveel mogelijk ondersteund door bescheiden die zekerheidsposities concreet duidelijk moeten maken en ook de schulden per de datum van de uitspraak van het scheidsgerecht uiteen dienen te zetten en voorts meer specifiek dienen in te gaan op de vraag of Captech –mede gelet op de positie van deze financiers – haar vordering al dan niet geheel of gedeeltelijk had kunnen verhalen op C4Y en/of DPH in de situatie dat de activatransactie niet had plaatsgevonden. Vervolgens zal Captech zoveel mogelijk ondersteund door al overgelegde of nog over te leggen bescheiden uiteen dienen te zetten waarop zij grondt dat in de hiervoor geschetste hypothetische situatie zij haar vordering geheel of gedeeltelijk betaald had gekregen dan wel daarvoor verhaal had kunnen nemen. Omdat DPI c.s. de gedaagde partij is, zal zij daarop dan weer mogen antwoorden. De zaak zal daarom naar de rol van 2 maart 2022 worden verwezen voor het nemen van een akte door Captech, waarna DPI c.s. daarna op haar beurt op de rol een akte kan nemen op een termijn van 6 weken en vervolgens Captech nog een antwoordakte kan nemen op eenzelfde termijn van 6 weken.

5.21.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 2 maart 2022 voor het nemen van een akte door DPI c.s., waarna Captech op haar beurt op een termijn van 6 weken een akte kan nemen en daarna DPI c.s. weer een antwoordakte op een termijn van 6 weken, ter fine van hetgeen hiervoor onder 5.20 is weergegeven,

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. C. Schollen-den Besten en mr. J.P.M. van der Ham en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.