ECLI:NL:RBNNE:2020:995

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/122795 / HA ZA 18-90

Vonnis van 29 januari 2020

in de zaak van

de stichting

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg,

statutair gevestigd te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. E. Bakhuis te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [plaats 2] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [plaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. H. Veldman te Roden.

Partijen zullen hierna het Pensioenfonds, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden 1] (mannelijk enkelvoud) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 maart 2018 met zes producties;

- de conclusie van antwoord met drie producties van 3 juli 2018;

- de brief van 10 juli 2018 aan de zijde van het Pensioenfonds met producties 4 en 5, betreffende de overzichten en onderliggende facturen;

- de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis van 26 september 2018;

- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte vermeerdering eis van 21 november 2018;

- de akte uitlating producties aan de zijde van het Pensioenfonds van 2 januari 2019;

- de brief van 18 januari 2019 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;

- het proces-verbaal van de comparitie van 16 april 2019;

- de akte na comparitie van 1 mei 2019 aan de zijde van [gedaagden 1] ;

- de antwoordakte na comparitie van 15 mei 2019 aan de zijde van het Pensioenfonds .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet en artikel 1 van de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds (hierna: Wet Bpf). het Pensioenfonds voert een verplicht gestelde pensioenregeling uit voor onder andere de sector beroepsgoederenvervoer over de weg. In verband daarmee int het Pensioenfonds premies van werkgevers die onder de werkingssfeerbepaling van de vorenbedoelde regeling vallen. Als administrateur van het Pensioenfonds treedt op TKP Pensioenen B.V. (hierna aan te duiden als: TKP).

2.2.

[B.V. 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gezamenlijk bestuurder van de besloten vennootschap [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ).
[gedaagde 1] is tevens bestuurder van [B.V. 2]

2.3.

[B.V. 2] en [gedaagde 2] zijn gezamenlijk bestuurder van [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ).

2.4.

Een overzicht van de (relevante) organisatiestructuur van de concernvennootschappen [B.V. 3] en [B.V. 4] is als volgt:

2.5.

Op 7 november 2014 is door [gedaagde 2] de besloten vennootschap [B.V. 5] (hierna: [B.V. 5] ) opgericht. [gedaagde 2] was vanaf het moment van oprichting enig bestuurder en enig aandeelhouder van voornoemde vennootschap. [B.V. 5] is op 8 november 2016 in staat van faillissement verklaard.

2.6.

[B.V. 3] , [B.V. 4] en [B.V. 5] vallen als werkgevers onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en zijn gehouden tot betaling van de voor hun werknemers uit hoofde van hun verplichte deelneming aan het Pensioenfonds verschuldigde premies, dit met inachtneming van hetgeen daarover in de reglementen en statuten van het Pensioenfonds is bepaald.

2.7.

Het Pensioenfonds heeft een uitvoeringsreglement vastgesteld. In artikel 3.1 onder 4. daarvan is bepaald:

"De werkgever dient de premie als bedoeld in het tweede lid te voldoen binnen 14 dagen na ontvangst van de premienota van het fonds. Het fonds draagt zorg voor tijdige verzending van de premienota aan de werkgever volgens een jaarlijks door het bestuur vast te stelen schema."

Artikel 3.2 onder 1 van het uitvoeringsreglement, ter zake de overschrijding van de betalingstermijn luidt, voor zover van belang:

" Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:

- rente over het verschuldigde bedrag van de dag dat het verschuldigde bedrag betaald had moeten zijn;

- vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de wet."

Artikel 4.1 onder 1. van dit uitvoeringsreglement luidt:

"De werkgever is verplicht om alle werknemers die aan de verplichtgestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. Deze gegevens dienen zoveel mogelijk in uniform formaat elektronisch te worden aangeleverd op de wijze die het fonds verlangt."

Artikel 4.1 onder 3. luidt:

"De werkgever dient ervoor te zorgen dat alle vereiste gegevens volledig, juist en tijdig worden verstrekt. Er is sprake van tijdige verstrekking indien de hierna omschreven omstandigheden binnen een maand, nadat deze zich hebben voorgedaan bij de pensioenuitvoerder zijn gemeld:

(…)."

2.8.

De gevolgen van het niet nakomen van de informatieplicht aan de zijde van de werkgevers volgt uit artikel 4.2 van het toepasselijke uitvoeringsreglement en daarin staat, voor zover van belang, opgenomen:

"Niet nakomen van informatieplicht door werkgever

1. Bij niet voldoening aan het bepaalde in het voorgaande artikel is het fonds bevoegd de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de aanvullende nota's (…). De werkgever is aan deze vaststelling gebonden.

(…)

3. De werkgever is aansprakelijk voor schade die het fonds lijdt als gevolg van het aanleveren van onvolledige, onjuiste of niet tijdige informatie door de werkgever. Daarbij wordt tevens als schade aangemerkt de uitkeringen die het fonds onvoorzien moet doen aan personen met betrekking tot wie de werkgever onvolledige, onjuiste of niet tijdige informatie heeft aangeleverd (…)"

2.9.

[B.V. 3] en [B.V. 4] hebben aan (de administrateur van) het Pensioenfonds de informatie van de werknemers aangeleverd als genoemd in artikel 4.1 van het uitvoeringsreglement. Op basis van deze gegevens heeft het Pensioenfonds de facturen voor de verschuldigde premies opgesteld.

2.10.

De hoofdsom van € 179.365,53 heeft betrekking op de zestien facturen die in de periode van 27 maart 2013 tot en met 10 september 2014 naar [B.V. 3] zijn gezonden. Met voornoemde facturen heeft het Pensioenfonds de verschuldigde premiebedragen voor de periode 3 december 2012 tot en met 10 augustus 2014 bij [B.V. 3] in rekening gebracht. De specificaties behorende bij voornoemde facturen, die als productie 4 en 4a tot en met 4p zijn overgelegd, vermelden welke bedragen voor welke werknemers in rekening zijn gebracht. Tevens staat op voornoemde facturen een betalingstermijn van veertien dagen genoemd. [B.V. 3] heeft de facturen, van in totaal een bedrag van € 179.365,53, niet voldaan.

2.11.

[B.V. 3] is op 22 oktober 2014 gefailleerd met benoeming van
mr. R. Klarus tot curator en mr. A.L. Goederee als rechter commissaris.

2.12.

De hoofdsom van € 120.221,81 heeft betrekking op negentien facturen waaronder één creditfactuur, welke facturen in de periode 25 februari 2016 tot en met 26 mei 2017 naar [B.V. 4] zijn gezonden. Met voornoemde facturen heeft het Pensioenfonds de verschuldigde premiebedragen voor de periode 1 december 2014 tot en met 26 maart 2017 bij [B.V. 4] in rekening gebracht en door middel van de creditnota heeft er een correctie plaatsgevonden voor de premie van 1 januari 2016 tot en met 26 maart 2017. De specificaties behorende bij voornoemde facturen, die als productie 5 en 5a tot en met 5s zijn overgelegd, vermelden welke bedragen voor welke werknemers in rekening zijn gebracht. Tevens staat op voornoemde facturen een betalingstermijn van veertien dagen genoemd. [B.V. 4] heeft de facturen, van in totaal een bedrag van € 120.221,81, niet voldaan.

2.13.

[B.V. 4] is op 1 november 2016 in staat van faillissement verklaard.

2.14.

Bij brief van 19 maart 2018 heeft de advocaat van het Pensioenfonds [gedaagde 2] en [gedaagde 1] (ieder afzonderlijk) bericht dat het Pensioenfonds hen hoofdelijk aansprakelijk stelt voor het niet betalen van de pensioenpremies door [B.V. 3] en [B.V. 4] . Daarbij is meegedeeld dat het Pensioenfonds deze aansprakelijkheid baseert op art. 23 van de Wet Bpf. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gesommeerd om binnen vier dagen na
19 maart 2018 de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten, een bedrag van in totaal € 302.860,28 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen, te betalen. Enige betaling aan de zijde van [gedaagden 1] is uitgebleven.

2.15.

Op 14 maart 2019 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gedagvaard door de curator in de faillissementen van [B.V. 4] en [B.V. 5] . De curator heeft bij voornoemde dagvaarding primair gevorderd voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel en hen te veroordelen tot betaling daarvan, deze schade nader op te maken bij staat alsmede [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 1.600.000,00.

3.Het geschil

3.1.

Het Pensioenfonds vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan het Pensioenfonds van € 299.587,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de betreffende nota's, althans vanaf de dag der dagvaarding en te vermeerderen met de door het Pensioenfonds gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.272,94 inclusief 21% omzetbelasting;

II. [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling aan het Pensioenfonds van € 21.234,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2017 althans vanaf de dag van de conclusie van repliek van 26 september 2018;

III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

3.2.

Het Pensioenfonds legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] en
[gedaagde 2] als (middellijk) bestuurders van [B.V. 3] en [B.V. 4] op grond van het bepaalde in artikel 23 wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [B.V. 3] en [B.V. 4] onbetaald gelaten pensioenpremies. De bijdrageplichtigen [B.V. 3] en [B.V. 4] zijn in gebreke gebleven met de betaling van de pensioenpremies en er is geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan ten aanzien van de onderhavige facturen, zodat op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf wordt vermoed dat de niet betaling van de bijdragen aan de (middellijk) bestuurders van voornoemde vennootschappen, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , te wijten is, aldus het Pensioenfonds. Verder stelt het Pensioenfonds zich op het standpunt dat [gedaagde 1] niet tot weerlegging van voornoemd vermoeden mag worden toegelaten, omdat het niet melden van de betalingsonmacht aan hem te wijten is.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als bestuurder van [B.V. 5] voert het Pensioenfonds aan dat [B.V. 5] ten onrechte nimmer werknemers heeft aangemeld bij het Pensioenfonds, terwijl na onderzoek is gebleken dat er wel werknemers bij [B.V. 5] in dienst zijn geweest. Omdat [B.V. 5] dit heeft nagelaten is
[gedaagde 2] als bestuurder van [B.V. 5] op grond van de Wet Bpf en artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de door het Pensioenfonds berekende schade, betreffende de niet betaalde premies voor de vier werknemers van [B.V. 5] ten bedrage van
€ 21.234,10.

3.3.

De conclusie van [gedaagden 1] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van deze procedure. Allereerst voert [gedaagden 1] aan dat aan de zijde van [B.V. 3] en [B.V. 4] er geen sprake was van een meldingsplicht betalingsonmacht, omdat er bij voornoemde vennootschappen geen sprake was van betalingsonmacht.

Indien er toch sprake mocht zijn van een meldingsplicht stelt [gedaagden 1] zich op het standpunt dat [B.V. 3] bij brief van 14 oktober 2011 de betalingsonmacht van [B.V. 3] aan het Pensioenfonds heeft gemeld. Het Pensioenfonds was door voornoemde melding er genoegzaam mee bekend dat er betalingsproblemen waren aan de zijde van [B.V. 3] , zodat daarmee is voldaan aan de strekking van de regeling melding betalingsonmacht.

Ten aanzien van de onbetaald gelaten premies door [B.V. 4] voert [gedaagden 1] aan dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor premies die na datum faillissement aan [B.V. 4] [...] zijn opgelegd. Verder voert [gedaagden 1] aan dat hij zowel in deze procedure alsmede in de procedure van de curator, aansprakelijk is gesteld voor de door [B.V. 4] onbetaald gelaten pensioenpremies, zodat er sprake is van samenloop van de vorderingen van het Pensioenfonds met die van de curator.

Omdat er aan de zijde van [B.V. 3] en [B.V. 4] geen sprake was van een meldingsplicht betalingsonmacht en indien dat wel het geval was deze meldingsplicht in het geval van [B.V. 3] tijdig is gedaan en in het geval van [B.V. 4] de meldingsplicht na faillissement had moeten worden gedaan door de curator van [B.V. 4] , kan er alleen sprake zijn van aansprakelijkheid van bestuurders als de niet betaling is te wijten aan onbehoorlijk bestuur. [gedaagden 1] voert aan dat [gedaagde 1] geen bestuurder is van [B.V. 3] en [B.V. 4] als genoemd in artikel 22 lid 6 letter b Wet Bpf, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gelaten pensioenpremies van voornoemde vennootschappen. Wordt [gedaagde 1] wel aangemerkt als bestuurder ingevolge de Wet Bpf dan moet hij worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van onbehoorlijk bestuur. [gedaagden 1] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 1] niet een verwijt kan worden gemaakt dat de melding betalingsonmacht niet op de voorgeschreven wijze is gedaan, omdat [gedaagde 1] zich per 2012 feitelijk heeft teruggetrokken uit de vennootschappen [B.V. 3] en [B.V. 4] . Dat er sprake is van enig verwijt aan de zijde van de bestuurders [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is door het Pensioenfonds niet gesteld, zodat de vordering van het Pensioenfonds dient te worden afgewezen.

Ten aanzien van de vordering betreffende de onbetaald gelaten premies van [B.V. 5] voert [gedaagde 2] aan dat deze vordering niet is onderbouwd en door het Pensioenfonds onvoldoende is gesteld om tot een aansprakelijkheidsstelling te komen van [gedaagde 2] op grond van artikel 23 Wet Bpf dan wel onrechtmatig handelen. Tevens voert [gedaagde 2] aan dat er bij [B.V. 5] geen werknemers in dienst zijn geweest, zodat [B.V. 5] geen premies is verschuldigd. Tot slot maakt [gedaagden 1] bezwaar tegen de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten.

4.De beoordeling

Juridisch kader: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders in de Wet Bpf

4.1.

De vordering van het Pensioenfonds is gebaseerd op het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf. In artikel 23 Wet Bpf in verbinding met artikel 2 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf (het Besluit) staat dat een bestuurder van een onderneming hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake de deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds en dat betalingsonmacht schriftelijk onverwijld gemeld moet worden, nadat gebleken is dat de onderneming niet tot betaling in staat is, en dat inzicht moet worden gegeven in de omstandigheden die tot betalingsonmacht hebben geleid. De bestuurder kan hiervoor evenwel slechts worden aangesproken, indien de onderneming met de betaling van die bedragen in gebreke is.

4.2.

Indien op de juiste wijze aan de mededelingsverplichting is voldaan, kan de bestuurder slechts worden aangesproken ingeval aannemelijk is dat het niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan die mededeling. De bewijslast rust op het Pensioenfonds.
Indien door de onderneming niet of niet op juiste wijze melding is gedaan van betalingsonmacht, is iedere bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet betaling aan hem is te wijten, waarbij de periode van aansprakelijkheid wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop de onderneming in verzuim is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet voldoen aan de mededelingsplicht hem niet valt te verwijten.

Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder om in actie te komen wanneer de onderneming in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling heeft tot doel te bewerkstelligen dat het Pensioenfonds vroegtijdig op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de onderneming verkeert.

4.3.

Op grond van artikel 2 van het Besluit wordt de mededeling van betalingsonmacht schriftelijk gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan (lid 1) en wordt bij die mededeling inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald (lid 3).

Samenloop vorderingen Pensioenfonds en de curator

4.4.

Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagden 1] aangevoerd dat er sprake is van een samenloop van de vordering van het Pensioenfonds en de op 14 maart 2019 door de curator ingestelde vordering tegen [gedaagden 1] . Volgens [gedaagden 1] brengt een goede proceseconomie met zich mee dat de onderhavige vordering van het Pensioenfonds vanwege voornoemde samenloop zal moeten worden aangehouden totdat op de vordering van de curator zal zijn beslist.

4.5.

Een curator is volgens vaste rechtspraak bevoegd ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, door het geldend maken van een vordering tegen een derde tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:162 BW (HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 Peeters q.q./Gatzen en laatstelijk bevestigd in het arrest HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917 Dekker q.q./Lutèce BV). Voornoemde bevoegdheid van de curator betreft geen exclusieve bevoegdheid. Een door de curator ingestelde zogenoemde Peeters q.q./Gatzen vordering staat er niet aan in de weg dat een individuele schuldeiser zelf een haar toekomende vordering in rechte geldend kan maken (zie HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684 Lunderstädt/De Kok I en HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 Sobi/Hurks). Uit voornoemde rechtspraak is af te leiden dat het Pensioenfonds onderhavige vordering bij deze rechtbank heeft kunnen instellen, ongeacht de wetenschap of de curator een Peeters q.q./Gatzen-vordering zou instellen of niet.

4.6.

Ten aanzien van de samenloop van vorderingen van enerzijds de curator en anderzijds een individuele schuldeiser zoals hiervoor onder 4.5 genoemd, heeft de Hoge Raad in het arrest Lunderstädt/De Kok I in rechtsoverweging 3.4.5 het volgende overwogen:

"Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien (…) ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor in 3.4.3. omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeisers wordt beslist".

4.7.

Of er daadwerkelijk sprake is van voornoemde samenloop van vorderingen in deze procedure en of dat noopt tot enige aanhouding, zal de rechtbank hieronder per vordering bespreken. Dit met inachtneming van hetgeen hiervoor overwogen onder rechtsoverweging 4.5 en 4.6.

[gedaagde 1] bestuurder in de zin van artikel 23 Wet Bpf

4.8.

Aan de orde is allereerst of [gedaagde 1] (middellijk) bestuurder was van [B.V. 3] en [B.V. 4] in de zin van artikel 23 Wet Bpf in de periode waarop de vorderingen betrekking hebben.

4.9.

Uit de tekst van artikel 23 Wet Bpf volgt dat zowel de onmiddellijke als de middellijke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bijdragen; er is sprake van een collectieve aansprakelijkheid, waarbij de taakverdeling binnen een bestuur in beginsel niet relevant is (Kamerstukken II 1999/2000, 27073, nr 3, p. 21 (MvT)). Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B.V. 3] blijkt dat [gedaagde 1] één van de bestuurders was van deze vennootschap in de periode waarin de premies onbetaald zijn gelaten. Tevens blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B.V. 4] dat [gedaagde 1] via zijn vennootschap Wever Beheer middellijk bestuurder was van [B.V. 4] in de periode dat de premies onbetaald zijn gelaten. Hetgeen [gedaagden 1] aanvoert dat
[gedaagde 1] slechts gevolmachtigd directeur zou zijn geweest van [B.V. 3] en [B.V. 4] kan derhalve geen stand houden.

4.10.

Aan de inschrijvingen van [gedaagde 1] in het handelsregister als (middellijk) bestuurder van de vennootschappen [B.V. 3] en [B.V. 4] kan het vermoeden worden ontleend dat de ingeschreven persoon, in dit geval [gedaagde 1] , ook daadwerkelijk (middellijk) bestuurder was. Het is dan aan [gedaagden 1] om zijn verweer dat hij in werkelijkheid feitelijk geen bestuurder meer was, deugdelijk te motiveren. Hierin is [gedaagden 1] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. [gedaagden 1] heeft slechts betoogd dat [gedaagde 1] vanaf 2012 als gevolg van ziekte zich feitelijk niet meer heeft bemoeid met het beleid van [B.V. 3] en [B.V. 4] , zodat hij niet kan worden gezien als bestuurder ingevolge artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf. Deze enkele stelling van [gedaagden 1] is onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 1] feitelijk geen bestuurder meer is geweest van de vennootschappen. Zeker nu het Pensioenfonds daar tegenin heeft gebracht dat indien [gedaagde 1] zich daadwerkelijk niet meer met het beleid van de vennootschappen zou hebben bemoeid, het op de weg van [gedaagde 1] had gelegen zich te laten uitschrijven als bestuurder, bijvoorbeeld bij het ondertekenen van de jaarrekening, maar dat heeft [gedaagde 1] nagelaten.

4.11.

De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde 1] in de voor dit geschil relevante periode is te beschouwen als bestuurder van [B.V. 3] en als middellijk bestuurder van [B.V. 4] in de zin van de Wet Bpf.

Meldingsplicht betalingsonmacht

4.12.

Uit de door partijen ingenomen standpunten begrijpt de rechtbank dat partijen twisten over de vraag óf er aan de zijde van [B.V. 3] en [B.V. 4] sprake was van een meldingsplicht. Uit het handelen van [B.V. 3] en [B.V. 4] dat zij de premies niet hebben betaald maar die gelden hebben aangewend voor de bedrijfsvoering, volgt dat deze vennootschappen niet in staat waren om de premies te betalen en er dus sprake was van betalingsonmacht die moest worden gemeld, aldus het Pensioenfonds. [gedaagden 1] hebben enkel aangevoerd dat betaling van de premies achterwege is gebleven omdat anders de bedrijfsvoering van de vennootschappen in gevaar zou komen en door deze vennootschappen ook voldoende zekerheid kon worden geboden voor nakoming van de betalingsverplichtingen. Een nadere onderbouwing van zijn verweer, waarom de bedrijfsvoering van [B.V. 3] en [B.V. 4] in gevaar zou worden gebracht bij betaling van de premies en waarom dat niets te maken zou hebben gehad met betalingsonmacht aan de zijde van deze vennootschappen, heeft [gedaagden 1] niet gegeven. Door [gedaagden 1] zijn geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waardoor betaling van de pensioenpremie is uitgebleven dan de door het Pensioenfonds aangehaalde omstandigheid dat [B.V. 3] en [B.V. 4] niet in staat waren de premies te betalen. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde 2] zelf ook aangevoerd dat er door [B.V. 3] en [B.V. 4] geen premies aan het Pensioenfonds zijn betaald, omdat het geld op was. Nu het verweer van [gedaagden 1] niet opgaat, houdt de rechtbank het ervoor dat de omstandigheid dat [B.V. 3] en [B.V. 4] niet tot betaling in staat waren de reden was voor het niet betalen van de verschuldigde premies. Hetgeen [gedaagden 1] aanvoert dat door de vennootschappen voldoende zekerheid kon worden geboden voor de nakoming van de betalingsverplichting is op geen enkele wijze door [gedaagden 1] onderbouwd, zodat de rechtbank aan dit verweer voorbij gaat. Ter volledigheid merkt de rechtbank op dat voornoemde mogelijkheid tot het stellen van zekerheid voor de beantwoording van de vraag óf er sprake is van een meldingsplicht ook niet relevant is.

4.13.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat vanwege de benarde financiële positie van [B.V. 3] en [B.V. 4] die door [gedaagde 2] ter zitting ook is erkend, aan de zijde van deze vennootschappen sprake was van een meldingsplicht betalingsonmacht. Of voornoemde vennootschappen op de juiste wijze aan deze verplichting hebben voldaan dan wel een rechtsgeldig beroep hebben kunnen doen op het uitblijven van een zodanige melding, zal hieronder worden besproken.

Melding betalingsonmacht [B.V. 3]

4.14.

De rechtbank zal in de eerste plaats beoordelen of [B.V. 3] tijdig en op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht, zoals bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf.

4.15.

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf was [B.V. 3] verplicht haar betalingsonmacht onverwijld aan het Pensioenfonds te melden, hetgeen ingevolge artikel 2 lid 1 van het Besluit schriftelijk moet gebeuren. Daarbij moet tevens inzicht worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald (artikel 2 lid 3 van het Besluit). De melding betalingsonmacht moet op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit worden gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage op grond van de desbetreffende regeling omtrent de te betalen bijdrage, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds, had moeten zijn voldaan. Met deze termijn wordt invulling gegeven aan het begrip ‘onverwijld’ in artikel 23 lid 2 Wet Bpf, aldus de nota van toelichting bij het Besluit
(Stb. 2000, 631, p. 4-5).

4.16.

[gedaagden 1] stelt zich allereerst op het standpunt dat hij door middel van de brief van

14 oktober 2011 de betalingsonmacht aan het Pensioenfonds heeft gemeld en verwijst hierbij naar een vonnis van 2 mei 2012 waarin een gedeelte van de brief van
14 oktober 2011 is geciteerd. De brief van 14 oktober 2011 is door [gedaagden 1] niet in het geding gebracht. Uit het stelsel van de wet volgt dat een mededeling dat sprake is van betalingsonmacht op ondubbelzinnige wijze geschiedt. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de relevante zin moet op zijn minst genomen inhouden de mededeling dat het lichaam niet tot betaling in staat is onder opgave van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Zo heeft ook het Hof Den Haag in het arrest van 3 juni 2014 geoordeeld dat van een vennootschap die betalingsonmacht wil melden een duidelijk daarop bericht mag worden verlangd (Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860). Ten aanzien de betalingsonmacht staat in de brief van

14 oktober 2011 slechts vermeld dat de reden van de ontstane achterstand puur te maken heeft met het feit dat de onderneming moeite heeft om tijdig aan de betalingsverplichtingen te voldoen. Een nadere onderbouwing van het ontstaan van de betalingsonmacht heeft [B.V. 3] niet gegeven. Daarnaast heeft [gedaagden 1] in de processtukken zelf bevestigd dat de melding betalingsonmacht door [B.V. 3] niet op de voorgeschreven wijze is geschiedt. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, en gezien de strikte uitleg van artikel 23 Wet Bpf van oordeel dat de brief van 14 oktober 2011 niet kan worden gezien als een melding betalingsonmacht voor de verschuldigde premies van [B.V. 3] betreffende de periode 3 december 2012 tot en met 10 augustus 2014. Verder is door [gedaagden 1] niet gesteld dat er door [B.V. 3] dan wel haar bestuurder(s) andere, tijdige, meldingen in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf zijn gedaan.

4.17.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat tussen partijen niet in geschil is dat [B.V. 3] ná het ontvangen van de facturen in de periode 27 maart 2013 tot en met 10 september 2014 en na verloop van de vervaldatum van de facturen, zijnde veertien kalenderdagen, géén melding betalingsonmacht meer heeft gedaan. Dat een melding betalingsonmacht ook kan gelden voor toekomstige premies zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017 heeft geoordeeld (HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019) en of daarvan hier ook sprake is, kan in het midden blijven. Dit omdat de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld dat de melding betalingsonmacht van 14 oktober 2011 niet op de juiste wijze is geschiedt.

4.18.

Ten tweede stelt [gedaagden 1] zich op het standpunt dat het melden van de betalingsonmacht niet nodig was, omdat het Pensioenfonds in de periode vóór de ontvangst van de facturen door [gedaagden 1] al op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van [gedaagden 1] . Dit door de gevoerde correspondentie tussen partijen en de juridische procedure die door het Pensioenfonds is gevoerd tegen [gedaagden 1] voor de premies tot en met het jaar 2011. Tot slot stelt [gedaagden 1] zich op het standpunt dat het Pensioenfonds [B.V. 3] en [gedaagden 1] had moeten wijzen op hun meldingsplicht in geval van betalingsonmacht alvorens een beroep te doen op artikel 23 Wet Bpf. Deze twee verweren slagen niet. De meldingsplicht van betalingsonmacht voor premieplichtige vennootschappen is een wettelijke plicht waarvan zowel [B.V. 3] als haar bestuurders op de hoogte dienen te zijn. Dat voornoemde meldingsplicht een constitutief vereiste betreft heeft ook het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld in het arrest van 8 januari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BY9435). Nu de meldingsplicht betalingsonmacht een wettelijke plicht is, ligt het niet op de weg van het Pensioenfonds om de vennootschap en de desbetreffende bestuurders te wijzen op deze meldingsplicht. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte zou zijn geweest van de moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap heeft dan ook niet te gelden als een geldige melding betalingsonmacht (vgl. Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860).

4.19.

De conclusie is dat de melding van betalingsonmacht over de periode van
3 december 2012 tot en met 10 augustus 2014 door [B.V. 3] niet op juiste wijze is gedaan.

Aansprakelijkheid achterstallige premies [B.V. 3]

4.20.

De rechtbank is van oordeel dat er ten aanzien van de door het Pensioenfonds gevorderde hoofdsom van € 179.365,53, betreffende de achterstallige premies van [B.V. 3] , geen sprake is van enige samenloop met de door de curator ingestelde vordering op 14 maart 2019. Dit omdat de curator die de vordering op 14 maart 2019 heeft ingesteld niet optreedt als curator in het faillissement van [B.V. 3] . Gelet hierop bestaat er geen grond om de beoordeling van de vordering betreffende de non-betaling van de premies door [B.V. 3] aan te houden.

4.21.

Ten aanzien van de verschuldigde premies over de periode 3 december 2012 tot en met 10 augustus 2014 heeft geen geldige melding van betalingsonmacht plaatsgehad. Krachtens het bepaalde in artikel 23 lid 4 Wet Bpf geldt dat in een dergelijk geval de bestuurder aansprakelijk is met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet betaling aan hem te wijten is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de onderneming niet aan haar verplichting tot het melden van de betalingsonmacht heeft voldaan.

4.22.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [gedaagden 1] het hiervoor genoemde wettelijk vermoeden heeft weerlegd door aannemelijk te maken dat het niet voldaan aan de meldingsplicht door [B.V. 3] niet aan hem valt te verwijten.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem geen verwijt valt te maken van het niet tijdig melden van de betalingsonmacht, zodat ook niet wordt toegekomen aan weerlegging van het wettelijk vermoeden. Hiervoor is het volgende van belang. [gedaagden 1] heeft slechts aangevoerd dat het niet doen van de melding niet te wijten is aan [gedaagde 1] , omdat hij sinds 2012 feitelijk geen bestuurstaken meer heeft verricht. In rechtsoverweging 4.6 van dit vonnis heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat [gedaagden 1] heeft nagelaten deugdelijk te motiveren dat [gedaagde 1] sinds 2012 feitelijk geen bestuurder meer was, zodat [gedaagde 1] is aan te merken als bestuurder in de zin van de Wet Bpf en naast [gedaagde 2] als bestuurder verantwoordelijk was om de betalingsonmacht te melden. Verder heeft [gedaagden 1] geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht die het vermoeden dat de niet meldingen aan hem kan worden verweten, kunnen weerleggen.

4.23.

Het voorgaande betekent dat wordt vermoed dat het niet op de juiste wijze melden van de betalingsonmacht en de niet betaling van de premies van [B.V. 3] aan [gedaagden 1] vallen te verwijten, waarbij de periode van aansprakelijkheid wordt geacht te zijn ingegaan op het moment dat [B.V. 3] in verzuim is.

4.24.

De rechtbank komt voor [B.V. 3] wat de vordering betreft niet toe aan de beoordeling of de niet betaling van de premies het gevolg is van onbehoorlijk bestuur, omdat deze vraag pas aan de orde is bij gevallen van tijdige en correcte melding of premies die na de melding zijn gevallen. Daarvan is bij [B.V. 3] geen sprake.

4.25.

[gedaagden 1] heeft slechts bij antwoord in algemene bewoordingen de hoogte van de openstaande pensioenpremie betwist. Het Pensioenfonds heeft bij dagvaarding als productie 4 en bij conclusie van repliek als productie 4a tot en met 4p de aan [B.V. 3] toegezonden facturen inclusief bijbehorende, uitgebreide, specificaties in het geding gebracht. Na deze nadere toelichting van het Pensioenfonds heeft [gedaagden 1] geen inhoudelijk verweer meer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde premie ten bedrage van € 179.365,53, zodat dit bedrag door de rechtbank zal worden toegewezen.

Melding betalingsonmacht [B.V. 4]

4.26.

Ook ten aanzien van [B.V. 4] zal de rechtbank in de eerste plaats beoordelen of [B.V. 4] tijdig en op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht, zoals bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf.

4.27.

[gedaagden 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat vanaf het moment dat [B.V. 4] in staat van faillissement is verklaard, te weten op 1 november 2016, [B.V. 4] niet meer verplicht was om een melding betalingsonmacht te doen aan het Pensioenfonds. [gedaagden 1] maakt wat betreft de meldingsplicht derhalve een scheiding van de periode voor het faillissement van [B.V. 4] en de periode na het faillissement van [B.V. 4] .

4.28.

Ten aanzien van de premienota's die door het Pensioenfonds zijn gezonden voordat [B.V. 4] in staat van faillissement is verklaard, heeft [gedaagden 1] niet aangevoerd dat [B.V. 4] een melding betalingsonmacht aan het Pensioenfonds heeft gedaan. Gelet hierop staat vast dat [B.V. 4] wat betreft de premienota's van voor het faillissement geen melding heeft gedaan van de betalingsonmacht. Wat betreft de meldingsplicht voor de premienota's die na datum faillissement zijn gezonden merkt de rechtbank op dat na het uitspreken van het faillissement de bestuurder ingevolge artikel 23 Faillissementswet niet meer handelingsbevoegd is ten aanzien van het vermogen van de vennootschap en kan een pensioenfonds als schuldeiser ook geen rechten meer ten aanzien van de vennootschappen uitoefenen buiten de curator om, zodat een meldingsplicht na faillissement niet meer aan het doel van de melding beantwoordt. Ook hebben een faillissement en de publicatie daarvan de betekenis van een openbare melding van betalingsonmacht van de vennootschappen, zodat ook niet valt in te zien waarom daarna nog een separate melding aan een pensioenfonds zou moeten volgen. Gelet hierop is de rechtbank met [gedaagden 1] van oordeel dat er vanaf datum faillissement, zijnde 1 november 2016, geen meldingsplicht meer voor [B.V. 4] bestond.

Aansprakelijkheid achterstallige premies [B.V. 4]

4.29.

Zoals hierboven reeds geoordeeld heeft er ten aanzien van de verschuldigde premies voor 1 november 2016 geen geldige melding van betalingsonmacht plaatsgehad. Het vorenstaande brengt mee dat ingevolge het bepaalde in artikel 23 lid 4 wet Bpf vermoed moet worden dat het niet betalen van de hiervoor genoemde premies over de periode van drie jaren waarop [B.V. 4] in gebreke is, aan [gedaagden 1] is te wijten. Op grond van de laatste volzin van artikel 23 vierde lid wet Bpf wordt tot de weerlegging van genoemd vermoeden slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de meldingsplicht is voldaan. Door [gedaagden 1] zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat van verwijtbaarheid in de hier bedoelde zin geen sprake is. Zeker nu ook is geoordeeld dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] zijn aan te merken als bestuurders genoemd in artikel 23 Wet Bpf. [gedaagden 1] zal daarom niet tot de weerlegging van genoemd vermoeden worden toegelaten. De vordering betreffende de premies die [B.V. 4] was verschuldigd tot aan de datum van het faillissement is derhalve toewijsbaar.

4.30.

Ter zake de vordering betreffende de premies die [B.V. 4] was verschuldigd tot aan de datum van het faillissement, zoals hiervoor besproken in rechtsoverweging 4.29, is er geen sprake van enige samenloop met de door de curator ingestelde vordering. Aan voornoemde vordering heeft het Pensioenfonds artikel 23 lid 4 Wet Bpf ten grondslag gelegd. Uit artikel 23 lid 4 Wet Bpf vloeit voort dat indien de onderneming niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan iedere bestuurder aansprakelijk is, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet betaling aan hem is te wijten. Voor voornoemde aansprakelijkheid van de bestuurders is verwijtbaarheid geen vereiste. De curator legt aan haar vordering ten grondslag de artikelen 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW. Omdat de grondslag van voormelde procedures een andere betreft en er andere voorwaarden worden gesteld voor aansprakelijkheid is er geen sprake van samenloop van de vorderingen, zodat deze vordering niet hoeft te worden aangehouden totdat op de vordering van de curator is beslist. Ter volledigheid merkt de rechtbank op dat in de beslissing wel rekening zal worden gehouden met een mogelijke betaling van de curator aan het Pensioenfonds vanuit de failliete boedel.

4.31.

Ten aanzien van de gevorderde niet betaalde pensioenbijdragen die na het faillissement van [B.V. 4] bij deze vennootschap in rekening zijn gebracht, is de rechtbank van oordeel dat de aansprakelijkheid van [gedaagden 1] niet gebaseerd kan worden op artikel 23 lid 4 Wet Bpf, aangezien niet is gebleken dat er aan de zijde van [B.V. 4] in die periode een meldingsplicht betalingsonmacht bestond. Gelet hierop moet de mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagden 1] in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [B.V. 4] worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in artikel 23 lid 3 Wet Bpf. Het Pensioenfonds zal aannemelijk moeten maken dat het niet betalen van de opgelegde premienota's het gevolg is van aan [gedaagden 1] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Het oordeel van de rechtbank of het Pensioenfonds in deze procedure aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als genoemd in artikel 23 lid 3 Wet Bpf en derhalve sprake is van aansprakelijkheid van [gedaagden 1] , zal de rechtbank aanhouden. Het criterium onbehoorlijk bestuur als genoemd in artikel 23 lid 3 Wet Bpf ligt dicht aan tegen de grondslag waarop de curator zijn vordering heeft gebaseerd in de procedure tegen [gedaagden 1] , zodat de rechtbank van oordeel is dat een behoorlijke afwikkeling van het faillissement met zich meebrengt dat eerst op de vordering van de curator wordt beslist (zie HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684). Het oordeel over de vordering wat betreft de pensioenbijdragen die na het faillissement bij [B.V. 4] in rekening zijn gebracht zal dan ook vanwege samenloop worden aangehouden totdat op de door de curator ingediende vordering is beslist.

4.32.

Uit het hier voorgaande is gebleken dat de premies tot aan het moment dat [B.V. 4] in staat van faillissement is verklaard, op 1 november 2016, zullen worden toegewezen en de beoordeling ten aanzien van de premies die op een later moment in rekening zijn gebracht zal worden aangehouden. [gedaagden 1] heeft bij dupliek aangevoerd dat er onterecht premienota's naar [B.V. 4] zijn gezonden. Door [gedaagden 1] is geen nadere onderbouwing gegeven welke facturen niet juist zouden zijn en waarom niet, zodat de rechtbank aan deze blote stelling van [gedaagden 1] voorbij gaat.

Bij dagvaarding heeft het Pensioenfonds als productie 5 een overzicht overgelegd van de door [B.V. 4] verschuldigde pensioenpremie waarvoor in de periode 25 februari 2016 tot en met 28 april 2017 facturen zijn gezonden en op 26 mei 2017 een creditnota van
€ 21.523,19 wat betreft de periode 1 januari 2016 tot en met 27 maart 2017. Wat de exacte hoogte is geweest van de bij [B.V. 4] in rekening gebrachte premie tot aan de datum van het faillissement op 1 november 2016 volgt niet duidelijk uit het door het Pensioenfonds als productie 5 bij dagvaarding overgelegde overzicht en daarover is door het Pensioenfonds ook niets gesteld, zodat de hoogte van dit bedrag niet voldoende door het Pensioenfonds is onderbouwd. Bij dupliek heeft [gedaagden 1] aangevoerd dat per datum faillissement van [B.V. 4] (1 november 2016) er sprake was van openstaande premienota's van in totaal een bedrag van € 104.733,67. Voornoemd bedrag is door het Pensioenfonds niet weersproken, zodat de rechtbank het er voor houdt dat [B.V. 4] tot aan het moment van het faillissement het bedrag van € 104.733,67 verschuldigd was, zodat dit bedrag door de rechtbank zal worden toegewezen.

[B.V. 5]

4.33.

Het Pensioenfonds grondt de vorderingen tegen [gedaagde 2] wat betreft de niet betaalde pensioenpremie door [B.V. 5] op onbehoorlijk bestuur als genoemd in de wet Bpf althans onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde 2] . Het Pensioenfonds voert daartoe aan dat doordat [B.V. 5] geen werknemers heeft aangemeld bij het Pensioenfonds het Pensioenfonds geen premies heeft kunnen opleggen en hiervan valt
[gedaagde 2] als enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 5] een ernstig verwijt te maken. Na ontvangst van de brief van het UWV van 8 maart 2017 is volgens het Pensioenfonds gebleken dat er een viertal werknemers bij [B.V. 5] in dienst zijn geweest, waarvan de ingehouden pensioenpremie had moeten worden afgedragen aan het Pensioenfonds.

4.34.

[gedaagden 1] betwist het gevorderde schadebedrag van € 21.234,10 bij gebrek aan wetenschap nu voornoemd bedrag niet door het Pensioenfonds is onderbouwd. Tevens voert [gedaagde 1] aan dat er geen blijk van is gegeven dat voornoemd schadebedrag is gefactureerd aan de failliete boedel. Tot slot voert [gedaagden 1] aan dat er in eerste instantie bij de oprichting van [B.V. 5] werknemers zijn aangemeld, maar dat vervolgens het personeel is overgezet naar [B.V. 4] , zodat er bij [B.V. 5] geen medewerkers in dienst zijn geweest.

4.35.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

4.36.

Ter zake de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als bestuurder van [B.V. 5] hebben zowel het Pensioenfonds als de curator beide (onder andere) onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW) aan hun vordering ten grondslag gelegd. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement van [B.V. 5] brengt derhalve mee dat, vanwege voornoemde samenloop, eerst op de vordering van de curator en vervolgens op die van het Pensioenfonds wordt beslist (zie HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684 Lunderstädt/De Kok I).

4.37.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het Pensioenfonds ter zitting heeft opgemerkt dat zij haar vordering zowel jegens [gedaagde 1] als jegens [gedaagde 2] handhaaft, maar dat het Pensioenfonds zich na het vonnis mogelijk zal beraden of zij het vonnis ten aanzien van [gedaagde 1] daadwerkelijk zal gaan executeren.

Rente en Buitengerechtelijke kosten

4.38.

Ten aanzien van de door het Pensioenfonds gevorderde wettelijke rente is door [gedaagden 1] geen afzonderlijk verweer gevoerd en deze zal dan ook als onbetwist en op de wet gegrond over de toegewezen bedragen worden toegewezen.

4.39.

Het Pensioenfonds vordert een bedrag van € 3.272,94 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Het Pensioenfonds heeft daartoe gesteld dat zij aanspraak maakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, berekend naar het geldende tarief en vermeerderd met de omzetbelasting nu het Pensioenfonds deze belasting niet kan verrekenen. Omdat het Pensioenfonds niet heeft gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en zij verder niet heeft gesteld waarop zij doelt met het "geldende tarief" zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Proceskosten en beslagkosten

4.40.

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde kosten van de gelegde beslagen niet toewijsbaar zijn, omdat het Pensioenfonds heeft nagelaten deze kosten te specificeren alsmede te onderbouwen door middel van overlegging van het verleende verlof en de beslagexploten.

4.41.

De rechtbank zal de beslissing van de proceskosten aanhouden totdat op de gehele vordering van het Pensioenfonds zal zijn beslist.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [gedaagden 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 179.365,53, betreffende de Pensioenpremie die [B.V. 3] is verschuldigd over de periode 1 januari 2013 tot en met 10 augustus 2014, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf de diverse vervaldata van de facturen tot aan de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [gedaagden 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 104.733,67, betreffende de pensioenpremie die bij [B.V. 4] in rekening is gebracht tot
1 november 2016, met dien verstande dat daarop in mindering wordt gebracht hetgeen de curator voor of na dit vonnis vanuit de failliete boedel heeft betaald aan het Pensioenfonds op grond van de verschuldigde pensioenpremie van [B.V. 4] over voormelde periode tot maximaal een bedrag van € 104.733,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf de diverse vervaldata van de facturen tot aan de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [gedaagden 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 3.272,94 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

houdt de beslissing ter zake de vordering wat betreft de niet betaalde pensioenbijdragen die na het faillissement van [B.V. 4] bij [B.V. 4] in rekening zijn gebracht aan, tot nadat is beslist op de door de curator in zaaknummer 126273 HA ZA 19-56 tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingestelde vordering;

5.6.

houdt de beslissing ter zake de vordering tegen [gedaagde 2] als bestuurder van [B.V. 5] aan, tot nadat is beslist op de door de curator in zaaknummer 126273 HA ZA 19-56 tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingestelde vordering;

5.7.

houdt de beslissing van de proceskosten aan totdat op de gehele vordering van het Pensioenfonds zal worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op
29 januari 2020.

typ/conc: 527/aw