ECLI:NL:HR:2017:3019

Uitspraak

24 november 2017

Eerste Kamer

16/04671

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en het bedrijfstakpensioenfonds.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/05/240005 HA ZA 13-128 van de rechtbank Gelderland van 22 mei 2013 en 25 september 2013;

b. de arresten in de zaak 200.136.022 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015 en 26 april 2016.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 25 augustus 2015 en 26 april 2016 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding, het anticipatie-exploot en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het bedrijfstakpensioenfonds mede door mr. E. Lutjens.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principaal beroep tot vernietiging en in het incidenteel beroep tot verwerping.

De advocaat van het bedrijfstakpensioenfonds heeft bij brief van 21 september 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans). Kantrans viel onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds. PVF Achmea was belast met de incasso van de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies.

(ii) In een brief van 4 december 2009 heeft [eiser] namens Kantrans aan PVF Achmea gemeld dat Kantrans wegens verslechterende marktomstandigheden niet in staat was de aan het bedrijfstakpensioenfonds per 1 december 2009 verschuldigde premies te betalen. Daarin meldde [eiser] tevens dat Kantrans kostenreducerende maatregelen had genomen en deed hij een voorstel voor een betalingsregeling.

(iii) In de loop van 2010 heeft Kantrans nog betalingen ten gunste van het bedrijfstakpensioenfonds verricht.

(iv) Kantrans is op 19 juli 2011 failliet verklaard.

3.2.1

In dit geding vordert het bedrijfstakpensioenfonds betaling door [eiser] van onbetaald gebleven premies over de jaren 2008 tot en met 2010 ter hoogte van € 75.665,88. Het bedrijfstakpensioenfonds heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Kantrans verschuldigde bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, in zijn eindarrest het volgende overwogen:

“2.9 (…) [eiser] heeft aldus de stelling van het Pensioenfonds, dat deze transactie erop was gericht een (lege) schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen en dat sprake was van een sterfhuis/katvangerconstructie, onvoldoende
gemotiveerd/onderbouwd betwist. Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen de − volgens de eigen stellingen van [eiser] aanwezige − notariële vastlegging van de overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3 van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat anders dan [eiser] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de administratie van Kantrans Logistiek B.V. niet is overgedragen aan [betrokkene 1] en deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.

2.10 (…)

De onder 2.9 vermelde feiten en omstandigheden komen (…) erop neer dat het bestuur van [eiser] erop was gericht om in de opgezette concernstructuur Kantrans Logistiek B.V. leeg te houden, daarvan de administratie te laten verdwijnen en Kantrans Logistiek B.V. uiteindelijk met schulden naar het buitenland te verplaatsen. (…)”

4.Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1

Middel II klaagt onder meer dat het hof in rov. 2.9 van zijn eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de administratie van Kantrans niet is overgedragen en deze (kennelijk) buiten de procedure is gehouden.

4.2

De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge art. 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur geldt dat voor die terhandstelling geen nadere formele vereisten, zoals een notariële akte, zijn gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon.

4.3

Het hof heeft het zojuist vermelde uitgangspunt miskend door - bij gebreke van een notariële akte waarin de overdracht van de administratie is vastgelegd en van een voldoende gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [eiser] - het ervoor te houden dat de administratie niet is overgedragen aan de koper van de aandelen en daaruit af te leiden dat [eiser] die dan dus (kennelijk) buiten de procedure heeft gehouden. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiser] de administratie van Kantrans bij de overdracht van de aandelen in Kantrans heeft behouden of achtergehouden of van die administratie kopieën heeft gemaakt en heeft behouden. De klacht slaagt dus.

4.4

De klachten van middel I kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Nu blijkens het hiervoor in 4.3 overwogene middel II in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden behandeld.

5.2

Onderdeel I van het middel richt zich tegen rov. 4.8 van het tussenarrest, in het bijzonder tegen de laatste volzin daarvan, die als volgt luidt:

“Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van 4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het Pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een melding van betalingsonmacht geen betrekking kan hebben op toekomstige premieverplichtingen.

5.3

Deze klacht faalt. Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

5.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt het bedrijfstakpensioenfonds in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.049,14 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt het bedrijfstakpensioenfonds in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op
24 november 2017.