Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/163285 / HA ZA 18-248
Vonnis van 15 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBRE DHC LEEUWARDEN (NIEUWE STAD) B.V.,
voorheen genaamd IEF Berlage Leeuwarden (Nieuwestad B.V.),
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gemachtigden: mrs. H. Ferment en J.L. Zijlma,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBRE DHC HOLDING II B.V.,
voorheen genaamd IEF Capital Berlage HB II B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gemachtigde: mr. N. Amiel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF CAPITAL BERLAGE HB I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde: mr. S.J.H.M. Berendsen.
gedaagden,
Eiseres zal hierna Hema worden genoemd en gedaagden individueel respectievelijk Verhuurder, Holding II en HB I en tezamen Verhuurder c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van de kantonrechter d.d. 25 september 2018 waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer voor andere zaken dan kantonzaken;
- de pleidooizitting van 2 oktober 2018;
- de spreekaantekeningen van Hema;
- de spreekaantekeningen van Verhuurder;
- de spreekaantekeningen van Holding II;
- de spreekaantekeningen van HB I;
- het verzoek van Hema d.d. 19 oktober 2018 om (gedeeltelijk) proces-verbaal op te maken;
- het gedeeltelijk uitgewerkte proces-verbaal van de zitting van 2 oktober 2018;
- de brief van de rechtbank aan partijen d.d. 18 december 2018 betreffende het voornemen tot aanhouding van de zaak;
- de brief van HB I d.d. 23 december 2018 betreffende het proces-verbaal;
- de aktes van partijen d.d. 14 en 15 januari 2019 betreffende het verzoek om aanhouding;
- de brief van Hema d.d. 15 januari 2019 betreffende het proces-verbaal;
- de brief van HB I d.d. 30 januari 2019 betreffende het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Hema is een Nederlandse keten van warenhuizen met vooral vestigingen in Nederland, waaronder een vestiging in Leeuwarden.
2.2.
Verhuurder is eigenaar van een winkelpand aan de Nieuwestad 126 / Ruiterskwartier 139 te Leeuwarden (hierna: het winkelpand) en verhuurt dit aan Hema. Holding II is enig aandeelhouder en bestuurder van Verhuurder. HB I is enig aandeelhouder en bestuurder van Holding II. In de concernverhoudingen is Holding II aan te merken als de moedermaatschappij van Verhuurder en HB I als de grootmoeder.
2.3.
Verhuurder, Holding II en HB I behoren tot een concern, waarvan ook IEF Capital Berlage Noord B.V. (hierna: IEF Noord) deel uitmaakt. HB I en IEF Noord zijn zustervennootschappen waarin vooral grote institutionele partijen beleggen. Gezamenlijk noemen zij zich het zogenaamde Berlage-fonds.
2.4.
Hema was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: KBB). In 1999 is KBB gefuseerd met Vendex Internationaal, moedermaatschappij van onder meer het warenhuis Vroom& Dreesmann (hierna: V&D) en kreeg het de naam Vendex KBB Nederland B.V. (hierna: Vendex KBB). In 2004 is Vendex KBB overgenomen door de Amerikaanse/Nederlandse investeerders KRR en Alpininvest Partners.
2.5.
Tot eind 2005 was het winkelpand (samen met andere winkelpanden waarin Hema in Nederland haar winkels exploiteert) eigendom van Hema Vastgoed B.V. (hierna: Hema Vastgoed), dat ook deel uitmaakte van het Vendex KBB concern. Hema huurde deze panden intercompany van Hema Vastgoed. KRR en Alpininvest hebben na de overname van Vendex KBB in 2004 besloten om de schuldenlast binnen het concern terug te dringen door de winkelpanden van Hema (almede de panden van Bijenkorf en V&D) te verkopen, en vervolgens terug te huren (door Hema ook wel 'sale and lease back constructie' genoemd). Een en ander zou plaatsvinden door verkoop van de aandelen in het kapitaal van Hema Vastgoed en het aangaan van een (nieuwe) huurovereenkomst met Hema Vastgoed.
2.6.
Ter voorbereiding op deze sale and lease back constructie zijn tussen Hema Vastgoed en Hema huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot de verschillende winkelpanden. Op 17 oktober 2005 is de huurovereenkomst met betrekking tot het litigieuze winkelpand te Leeuwarden gesloten. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 21 jaar, ingaande 1 november 2005 en lopende tot en met 31 oktober 2026, met voortzettingen van vijf aansluitende periodes van 10 jaar.
2.7.
In artikel 17 van Pro de huurovereenkomst is een voorkeursrecht van koop opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:
"Voorkeursrecht van koop
17.1
Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.
17.2
Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.
17.3
In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke)koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.
17.4
Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.
17.5
In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.
17.6
Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.
17.7
Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde, In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.
17.8
In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming."
2.8.
Voor de te verkopen aandelen in Hema Vastgoed hebben zich meerdere gegadigden gemeld, waaronder IEF Noord. IEF Noord heeft in het kader van de onderhandelingen over de verkoop inzage gehad in (o.a) de huurovereenkomsten tussen Hema Vastgoed en Hema. Tevens heeft in het kader van het biedingsproces overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige advocaten van IEF Noord (CMS Derks Star Busman) en Hema (Boekel de Nerée) over mogelijke aanvullingen op de huurovereenkomsten. In een memorandum van 7 november 2005 van de advocaat van IEF Noord (het CMS-memorandum) is het volgende opgemerkt ten aanzien van artikel 17.1 van de huurovereenkomst:
"Art.17.1voorkeursrecht gaat te ver. Vervangen door aanbiedingsplicht of iets dergelijks. In ieder geval moet eruit dat verhuurder niet zal mogen doorverkopen ingeval van naar haar mening meer belastende voorwaarden;"
2.9.
Het overleg heeft geleid tot een voorstel van IEF Noord van 22 november 2005 om in de huurovereenkomst aan artikel 17 een Pro lid 17.9 toe te voegen, inhoudende:
"Het in dit artikel beschreven voorkeursrecht geldt niet in geval van een voorgenomen overdracht in verband met een interne reorganisatie, mits de uiteindelijke zeggenschap over het gehuurde geen wijziging ondergaat"
Voormelde bepaling is uiteindelijk niet opgenomen in het finale aanhangsel bij de huurovereenkomst.
2.10.
Ten tijde van de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen in Hema Vastgoed aan IEF Noord was al bekend dat IEF Noord een interne reorganisatie wenste door te voeren met als gevolg dat er verschillende winkelpanden door Hema Vastgoed verkocht zouden worden aan apart hiervoor opgerichte vennootschappen. In dit kader is het voorkeursrecht van artikel 17 van Pro de huurovereenkomsten eveneens aan de orde gekomen. Tussen advocaten van IEF Noord en Hema Vastgoed is uitgebreid onderhandeld over de voorwaarden waaronder Hema als huurder bereid zou zijn af te zien van inroeping van haar voorkeursrecht en toestemming zou geven voor de reorganisatie. De voorwaarden waaronder Hema afziet van het voorkeursrecht zijn neergelegd in een brief van 29 november 2005 afkomstig van Hema en gericht aan Hema Vastgoed (de zogenaamde Waiver). Die brief luidt - voor zover van belang - als volgt:
"Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 57 winkelruimten, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 van Pro de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort.
b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort.
c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;
d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 van Pro de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en
e. huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan."
2.11.
Eind november 2005 heeft Vendex KBB de aandelen in Hema Vastgoed verkocht aan IEF Noord. Deze transactie zal hierna worden aangeduid als de 'Aandelentransactie 2005'.
2.12.
In september 2006 heeft de reorganisatie binnen IEF Noord haar beslag gekregen (hierna: de 'Transactie 2006'). Hierdoor is door Hema Vastgoed (na te zijn hernoemd tot IEF Berlage I B.V.) (o.a.) het onderhavige winkelpand in eigendom overgedragen aan Verhuurder.
2.13.
Na diverse fusies en naamwijzigingen is de concernstructuur tot stand gekomen met aan het hoofd de twee zustervennootschappen IEF Noord en HB I, met daaronder de tussenholdings IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II (het tegenwoordige Holding II) en daaronder de vennootschappen die eigenaar zijn van de diverse winkelpanden.
2.14.
Bij brief van 27 november 2015 hebben IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II (het tegenwoordige Holding II) aan Hema medegedeeld dat zij de aandelen in de vennootschappen van wie Hema 37 panden huurde, zouden overdragen aan een consortium onder leiding van het Britse Crossroads Real Estate Partners (hierna: Crossroads). In de brief werd tevens opgemerkt dat verkopers van mening waren dat het voorkeursrecht hier niet van toepassing is, omdat sprake was van een aandelenoverdracht. Desondanks werd Hema de gelegenheid geboden om de aandelen over te nemen.
2.15.
Hema had destijds geen interesse om deze panden over te nemen. Bij brief van 22 december 2015 heeft zij ingestemd met de verkoop van de aandelen aan Crossroads, maar met de uitdrukkelijke opmerking dat, anders dan wat was vermeld bij het gedane aanbod, op grond van het contractuele voorkeursrecht ieder van de 37 panden individueel aangeboden had moeten worden.
2.16.
In het najaar van 2016 heeft de voornoemde aandelenoverdracht aan Crossroads plaatsgevonden voor een bedrag van 250 miljoen euro.
2.17.
Op 8 juni 2017 hebben HB I en IEF Noord overeenstemming bereikt met een viertal kopers (Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC B.V., hierna: kopers) over de verkoop van de aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V. (het tegenwoordige Holding II). De verkoop is neergelegd in een Sale Purchase Agreement van dezelfde datum (hierna: de SPA-aandelentransactie 2017).
2.18.
Bij brief van 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I aan Hema het volgende - voor zover van belang - geschreven:
"Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen ‘koper’) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.
IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V. houden de aandelen van de in de SPA genoemde vennootschappen, welke vennootschappen eigenaar zijn van de in de SPA genoemde panden. U huurt een of meer van die panden. In een of meer van de betreffende huurovereenkomsten is als artikel 17 een Pro ‘Voorkeursrecht van koop’ opgenomen.
Hoewel koper heeft aangegeven te onderschrijven dat het voorkeursrecht niet geldt in verband met de in de SPA belichaamde transactie, heeft koper ons niettemin verzocht, gelet op uw kwantitatieve aandeel als huurder binnen de portefeuille en de wens op een lange en goede relatie met u, aan u een aanbieding te doen als gold het hiervoor bedoelde voorkeursrecht wel in verband met de in de SPA belichaamde transactie.
Omdat dat ons als verkoper om het even is, bieden wij u hierbij (in de plaats van koper) de mogelijkheid de SPA te sluiten met u als kopende partij.
(…)"
2.19.
Hierop heeft Hema bij brief van haar toenmalige advocaat van 26 juni 2017 als volgt - voor zover van belang - gereageerd:
"HEMA deelt de mening van IEF omtrent de voorkeursrechten niet. Zij maakt aanspraak op nakoming van de voorkeursrechten in de betreffende huurovereenkomsten. Deze voorkeursrechten zijn bewust en helder extensief geformuleerd en omvatten tevens aandelentransacties zoals met de SPA is beoogd. (…)
Ik verzoek u dan ook om overeenkomstig de voorkeursrechten per gehuurd pand, zoals voortvloeit uit iedere individuele huurovereenkomst, een aanbieding aan HEMA te doen toekomen. (…)"
2.20.
Tussen partijen heeft vervolgens nog enige correspondentie plaatsgevonden, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. De aandelen als bedoeld in de SPA-transactie 2017 zijn vervolgens op 1 november 2017 aan de kopers geleverd.
2.21.
Hema heeft in totaal 16 procedures aanhangig gemaakt bij meerdere rechtbanken strekkende tot nakoming van het in de huurovereenkomsten opgenomen voorkeursrecht van koop. In enkele van die procedures is inmiddels vonnis gewezen (waaronder Rechtbank Den Haag 5 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10554 en Rechtbank Rotterdam
31 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8915).
3.Het geschil
3.1.
Hema vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Verhuurder veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht opgenomen in artikel 17 van Pro de huurovereenkomst van 17 oktober 2015, door het Gehuurde onvoorwaardelijk aan Hema te koop aan te bieden voor een koopprijs die identiek is aan de koopprijs waarvoor het Gehuurde is verkocht, althans gelijk aan het deel van de overeengekomen koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017 dat aan het Gehuurde is gealloceerd, onder overlegging van de onderbouwing daarvan die (mede) ten grondslag ligt aan de koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017, en onder voorwaarden die identiek zijn aan de overige voorwaarden waarop het Gehuurde is verkocht en met inachtneming van de in artikel 17 verdere Pro opgenomen voorschriften, althans een zodanige aanbieding als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, zulks op straffe van een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad € 250.000,- als Verhuurder niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad
€ 25.000,- voor elke daaropvolgende dag dat Verhuurder niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
II. Holding II veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van Pro de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub I., althans te bewerkstelligen dat Holding II haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van Pro de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub I. zal nakomen, op straffe van een dwangsom van € 250.000,- als Holding II niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad
€ 25.000,- voor elke daaropvolgende dag dat Holding II niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
III. Verhuurder en Holding II hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de contractuele boete ad € 443.853,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Verhuurder c.s. althans Holding II en HB I, hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. Verhuurder c.s. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
3.2.
Verhuurder, Holding II en HBI hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd.
3.3.
Op de standpunten van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
Aanhouding van de procedure
4.1.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat inmiddels hoger beroep is ingesteld tegen de onder 2.21 genoemde vonnissen van de rechtbanken Den Haag en Rotterdam bij het Gerechtshof Den Haag. Gelet hierop en omdat er in het hele land procedures lopen met dezelfde rechtsvraag (namelijk de uitleg van het voorkeursrechtartikel uit de huurovereenkomsten) heeft de rechtbank partijen gevraagd om zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank tot aanhouding van de onderhavige zaak in afwachting van de beslissing van het voornoemde hof. Gedaagde partijen hebben echter zowel op inhoudelijke als op financiële gronden bezwaar gemaakt tegen een aanhouding, hetgeen voor de rechtbank aanleiding is om nu in de onderhavige zaak vonnis te wijzen.
Proces-verbaal
4.2.
Bij brief van 19 oktober 2018 heeft de gemachtigde van Hema verzocht om proces-verbaal op te maken van hetgeen ter zitting specifiek door de heer N. de Bruin, manager bij HB I, is verklaard. Hiervan heeft de griffier van de rechtbank (verkort) proces-verbaal opgemaakt. De gemachtigde van HB I heeft medegedeeld dat de verklaring van de heer de Bruin ter zitting anders luidde dan in het proces-verbaal is aangegeven. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om het proces-verbaal te wijzigen, nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat hetgeen in het proces-verbaal vermeld is, als een zakelijke weergave van hetgeen is verklaard, onjuist of evident onvolledig is geweest.
Uitleg van het voorkeursrecht van koop
4.3.
Het geschil tussen partijen spits zich toe op de vraag hoe het in artikel 17 van Pro de huurovereenkomst tussen Hema en Verhuurder opgenomen voorkeursrecht van koop moet worden uitgelegd en of het voorkeursrecht tevens betrekking heeft op de verkoop van aandelen zoals het geval is bij de SPA-transactie uit 2017. Volgens Hema heeft het voorkeursrecht een ruime strekking en valt een aandelentransactie hier ook onder, zoals mede blijkt uit het feit dat aan Hema een aanbod is gedaan in het kader van die transactie. Er is immers sprake van een overdracht van de (uiteindelijke) zeggenschap over het gehuurde alsmede een wijziging van de economische gerechtigdheid tot, en de beschikkingsmacht over, het gehuurde. Dit terwijl de ratio van het voorkeursrecht is: het waarborgen van de positie van Hema als huurder van het gehuurde, doordat zij de mogelijkheid heeft om het gehuurde terug te kopen op het moment dat de beschikkingsmacht over het gehuurde op het punt staat te worden gewijzigd. Een beperking van het voorkeursrecht, zoals door Verhuurder c.s. wordt voorgestaan, zou de positie van Hema als huurder ongewenst op de tocht zetten en het voorkeursrecht illusoir maken. Hema stelt dat de winkelpanden op grond van de huurovereenkomsten individueel aan Hema aangeboden hadden moeten worden.
4.4.
Verhuurder c.s. is van mening dat het voorkeursrecht slechts van toepassing is bij de verkoop van het winkelpand door Verhuurder, dus bij een transactie in 'stenen'. Die situatie is bij de SPA-aandelentransactie 2017 niet aan de orde.
4.5.
Partijen hebben hun standpunten uitgebreid schriftelijk en mondeling ter gelegenheid van het gehouden pleidooi toegelicht. Met inachtneming hiervan komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
4.6.
De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de wijze van vastlegging van de afspraken, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Dat geldt ook in het geval waarin sprake is van professionele partijen die zich door externe, ter zake deskundige adviseurs hebben laten bijstaan (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 en HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727).
4.7.
In het onderhavige geval is de huurovereenkomst op 17 oktober 2005 (intercompany) opgesteld door Hema Vastgoed en Hema. Ten aanzien van meerdere andere Hema-panden zijn gelijkluidende overeenkomsten gesloten. Die twee grote, aan elkaar gelieerde, commerciële partijen werden bij het opstellen van de huurovereenkomsten bijgestaan door juridische adviseurs. Gelet op hun onderlinge verhouding kan worden aangenomen dat zij in alle vrijheid hebben kunnen bepalen hoe het voorkeursrechtartikel geredigeerd zou moeten worden. De huurovereenkomsten zijn voorts opgesteld met het oog op de onder 2.5. vermelde herstructurering (de sale and leaseback constructie), waarbij men wist dat de aandelen van Hema Vastgoed aan derden zouden worden verkocht. Ook wisten partijen dat opvolgend verhuurders in beginsel af zouden moeten gaan op de tekst van de bepalingen van de huurovereenkomsten. Tegen deze achtergrond moet naar het oordeel van de rechtbank groot gewicht worden toegekend aan de gekozen bewoordingen in het artikel waarin het voorkeursrecht is neergelegd.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat een redelijke (taalkundige) uitleg van het voorkeursrechtartikel meebrengt dat een aandelentransactie niet binnen het bereik van het voorkeursrecht valt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.9.
De onderhavige huurovereenkomst heeft betrekking op het winkelpand te Leeuwarden dat in de huurovereenkomst wordt aangeduid als "het gehuurde". In artikel 17 van Pro de huurovereenkomst gaat het over de verkoop van "het gehuurde" (al dan niet als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken). Dat onder de verkoop van het gehuurde niet alleen de verkoop van het winkelpand, maar ook de verkoop van de aandelen in de vennootschap die eigenaar is van het pand (en in de visie van Hema bovendien de verkoop van de aandelen in de moedervennootschap) moet worden verstaan, is als zodanig niet in dit artikel vermeld. De zinsneden "indien het gehuurde (…) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel" en "in combinatie met andere onroerende zaken" in artikel 17.1 bieden naar het oordeel van de rechtbank ook geen houvast voor de stelling dat dit uit voornoemd artikel valt af te leiden. Als de partijen die bij de totstandkoming van dit artikel betrokken waren een dergelijk verstrekkende bedoeling voor ogen hebben gehad, hebben zij dat in ieder geval niet goed opgeschreven. De woorden aandelen(transactie) en of overdracht van zeggenschap zijn namelijk nergens in het artikel genoemd. Dat met de verkoop van 'het gehuurde' alleen gedoeld wordt op het pand is daarom gelet op de manier waarop artikel 17 is Pro opgeschreven, de meest aannemelijke uitleg.
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank valt de SPA-aandelentransactie 2017 evenmin onder het bereik van het tweede lid van artikel 17. De rechtbank is van oordeel dat de zinsnede "iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt" dient te worden bezien in relatie tot wat de Verhuurder met het gehuurde kan doen. Feit is echter dat de Verhuurder niets heeft verkocht en ook niet een rechtshandeling heeft verricht die tot een materieel vergelijkbaar gevolg heeft geleid. Door de SPA-transactie 2017 is er niets veranderd in de betrekking tussen Verhuurder en huurder. De verkoop van aandelen in de moedervennootschap van Verhuurder leidt materieel niet tot een gevolg dat te vergelijken is met de verkoop van een winkelpand. Bij een aandelentransactie wordt de rechtspersoon die de onderneming drijft in zijn geheel, met de daarbij behorende activa en passiva, rechten en verplichtingen overgedragen. Bij de verkoop van een winkelpand vindt slechts de overdracht van een onroerende zaak plaats. Wanneer het partijen er echt om te doen zou zijn geweest dat ook bij een overdracht van de aandelen het voorkeursrecht van Hema zou worden geactiveerd, had het, mede gezien het waarde drukkend effect dat dit zou kunnen hebben, voor de hand gelegen dat de contracterende partijen dit expliciet hadden vastgelegd. Dat is niet gebeurd.
4.11.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het derde lid van artikel 17 niet Pro anders dan in verband met de twee voorgaande leden kan worden gelezen. In lid 3 staat onder meer dat in geval van voorgenomen verkoop "de verhuurder" verplicht is om de huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden. Verhuurder kan aan de huurder alleen het pand te koop aanbieden en niet de aandelen in de moedervennootschap. Daarvan is zij niet de eigenaar. De aanbieding van Verhuurder aan huurder dient voorts gelet op lid 3 van artikel 17 "identiek" te zijn aan de voorwaarden waarop Verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen. Bij een aandelenoverdracht op het niveau van de moedermaatschappij is dat niet mogelijk. Bij een aandelenoverdracht wordt immers een prijs voor de aandelen in de vennootschap bepaald, waarbij meer omstandigheden meewegen dan alleen de waarde van het betreffende pand.
4.12.
Hema heeft voorts aangevoerd dat haar standpunt dat sprake is van een ruime reikwijdte van het voorkeursrecht wordt ondersteund door de correspondentie voorafgaand aan de Aandelentransactie 2005 in het kader van het biedingsproces en door de Waiver die op 29 november 2005 op schrift is gesteld ter voorbereiding op de Transactie-2006 (de reorganisatie). Hema heeft gesteld - kort gezegd - dat de huurovereenkomsten nog geen voldongen feit waren, dat er nog wijzigingen in aangebracht konden worden en dat de onderhandelingen laten zien hoe partijen het voorkeursrecht hebben opgevat, namelijk aldus dat het daarbij gaat om de wijziging van de uiteindelijke zeggenschap. Ook de Waiver, bij de totstandkoming waarvan IEF Noord nadrukkelijk was betrokken, toont volgens Hema aan dat partijen de reikwijdte van het voorkeursrecht ruim hebben opgevat en uitgelegd. Anders was voorwaarde c. (inhoudende dat de uiteindelijke zeggenschap over de verhuurder niet mocht wijzigen) niet hierin opgenomen. Verhuurder c.s. betwist dit en heeft op haar beurt aangevoerd dat uit de omstandigheid dat Hema bij de Aandelentransactie 2005 (bij de verkoop van de aandelen van Hema Vastgoed aan IEF Noord) géén beroep heeft gedaan op het voorkeursrecht, juist kan worden afgeleid dat het voorkeursrecht niet van toepassing is bij aandelentransacties.
4.13.
De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat door de reorganisatie binnen IEF-Noord het voorkeursrecht werd geactiveerd, omdat in het kader daarvan een transactie in stenen zou plaatsvinden. IEF Noord heeft diverse vennootschappen opgericht die de winkelpanden van (de rechtsopvolger van) Hema Vastgoed hebben gekocht. Met het oog daarop zijn de onderhandelingen gestart over het voorkeursrecht. In de Waiver van 29 november 2005 zijn vervolgens afspraken vastgelegd over de vraag onder welke omstandigheden Hema haar voorkeursrecht niet zou inroepen bij de voorgenomen overdracht van de panden in het kader van de reorganisatie van IEF-Noord. Naar het oordeel van de rechtbank betrof de Waiver alleen de uitwerking van het voorkeursrechtbeding voor deze ene specifieke transactie. De rechtbank wijst er op dat deze ene transactie met zoveel woorden ook in de Waiver is benoemd, namelijk de "voorgenomen reorganisatie die vóór ultimo 2007 moest zijn afgerond". Met de voorwaarde genoemd onder c. van de Waiver heeft Hema zich ervan verzekerd dat bij de betreffende interne reorganisatie van IEF Noord de uiteindelijke zeggenschap over de Verhuurder en/of het gehuurde niet zou wijzigen. Voor Hema was dat kennelijk van belang, omdat de vrees bestond - zo is ter zitting aan de orde gekomen - dat bepaalde panden in buitenlandse handen terecht zouden komen. Anders dan door Hema is betoogd kan uit de Waiver echter niet worden afgeleid dat de betrokken partijen, waaronder IEF Noord, over en weer de bedoeling hebben gehad om een zodanige (andere) uitleg of invulling te geven aan het voorkeursrecht, dat het (voortaan) ingeroepen zou kunnen worden bij iedere vorm van wijziging van zeggenschap over de verhuurder en/of over het gehuurde en derhalve ook bij een aandelentransactie op het niveau van de (groot)moeder van verhuurder. Van belang hierbij is dat ook in de Waiver met geen woord over een aandelentransactie wordt gerept. Voorts kan niet worden aangenomen dat IEF Noord uit het geheel van alle omstandigheden heeft moeten begrijpen dat bij toekomstige aandelentransacties het voorkeursrecht van artikel 17 van Pro de huurovereenkomst zou worden geactiveerd, dan wel dat zij - door in te stemmen met de Waiver - stilzwijgend een dergelijke ruime uitleg van het voorkeursrechtartikel heeft aanvaard. De vraag van wie de voorwaarden in de Waiver nu precies afkomstig waren (partijen hebben hieromtrent ter gelegenheid van het gehouden pleidooi uitgebreide standpunten ingenomen) is in het licht van het vorenstaande dan ook niet relevant.
4.14.
Ook de omstandigheid dat er in het kader van het biedingsproces overleg heeft plaatsgevonden over aanpassing van artikel 17 van Pro de huurovereenkomst, geeft de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat partijen beoogd hebben het voorkeursrecht ook van toepassing te laten zijn in situaties waarin aandelen worden overgedragen. Hema heeft in de correspondentie dienaangaande nimmer expliciet aangegeven dat het voorkeursrecht (volgens haar) ook betrekking had op aandelentransacties. Dat er is gesproken over een voorkeursrecht dat volgens IEF Noord "te ver ging" en dat er een tekstvoorstel voor een aanvulling op de huurovereenkomst is gedaan waarin is bepaald dat het voorkeursrecht niet zou gelden "in geval van een voorgenomen overdracht in verband met een interne reorganisatie, mits de uiteindelijke zeggenschap over het gehuurde geen wijziging ondergaat", is onvoldoende om hieraan de vergaande gevolgstrekking te verbinden dat IEF Noord had moeten begrijpen dat het voorkeursrecht ook ingeroepen zou kunnen worden bij toekomstige aandelentransacties, zoals bij de SPA-transactie 2017 het geval is. Indien dit de bedoeling van partijen zou zijn geweest dat had dat duidelijker kenbaar gemaakt moeten worden. Dit geldt temeer nu het standpunt van Hema de vergaande consequentie heeft dat bij een voorgenomen aandelentransactie separaat zou moeten worden vastgesteld wat de prijs is per pand en hoe deze prijs heeft meegewogen bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen. Het gaat er in de visie van Hema immers om dat de individuele panden aan haar worden aangeboden.
4.15.
Hetgeen Hema overigens ter ondersteuning van haar standpunt heeft aangevoerd, doet niet af aan het oordeel van de rechtbank. Hema heeft onder andere nog gesteld dat IEF Noord zelf heeft bevestigd in een brief aan De Bijenkorf van 7 februari 2017 dat een overdracht van aandelen moet worden aangemerkt als een verkoop als bedoeld in artikel 17 lid 2 van Pro de huurovereenkomst. Deze brief is echter geschreven voor een specifieke situatie, die niet speelt bij de SPA-aandelentransactie 2017. Bovendien is de brief niet afkomstig van een van de gedaagden in de onderhavige procedure en is de brief ook niet gericht aan Hema. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze brief dan ook niet de gevolgtrekking gemaakt worden dat artikel 17 lid 2 van Pro de huurovereenkomst zodanig ruim moet worden opgevat dat daaronder ook de onderhavige SPA-aandelentransactie 2017 valt.
4.16.
De vergelijking die de Hema heeft gemaakt met de jurisprudentie op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten gaat naar het oordeel van de rechtbank ook niet op, omdat in het onderhavige geval niet een wettelijk, maar een contractueel vormgegeven voorkeursrecht aan de orde is en beide gevallen inhoudelijk en qua werking niet met elkaar vergeleken kunnen worden.
4.17.
Uit het aanbod dat de verkopers van de aandelen op 8 juni 2017 aan Hema hebben gedaan kan tot slot ook niet worden afgeleid dat de SPA-aandelentransactie 2017 onder het voorkeursrecht valt. Verhuurder c.s. heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat het hier een onverplicht aanbod betrof dat uit fatsoenoverwegingen is gedaan, mede om de verstandhouding met Hema goed te houden. Voor de verkopers ging het er om dat zij hun totale aandelenpakket in de tussenholdings wilden verkopen en het was hen om het even of de aandelen verkocht zouden worden aan kopers of aan Hema. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een plausibele verklaring voor het toen gedane aanbod aan Hema.
Conclusie en proceskosten
4.18.
Het oordeel van de rechtbank dat een aandelentransactie niet valt binnen het bereik van het voorkeursrecht van artikel 17 leidt Pro tot de volgende conclusie ten aanzien van de ingestelde vorderingen.
4.19.
Nu het voorkeursrecht in dit geval niet van toepassing is kan Verhuurder ook niet gehouden worden om in verband met de SPA-aandelentransactie 2017 het winkelpand te Leeuwarden onvoorwaardelijk aan Hema te koop aan te bieden. De rechtbank zal de hierop gerichte vordering van Hema tegen Verhuurder (vordering sub I) afwijzen.
4.20.
De vordering (sub II) gericht tegen Holding II is evenmin toewijsbaar, nu niet is komen vast te staan dat Holding II enige verplichting uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van Pro de huurovereenkomst niet is nagekomen en Holding II niet gehouden is om te bewerkstelligen dat het winkelpand onvoorwaardelijk aan Hema te koop zal worden aangeboden.
4.21.
Omdat Verhuurder en Holding II het voorkeursrecht niet hebben geschonden, is er geen contractuele boete verbeurd. De hierop gerichte vordering (sub III) zal derhalve worden afgewezen.
4.22.
Voor een veroordeling van Verhuurder, Holding II en HB I tot betaling van schadevergoeding bestaat geen aanleiding, nu gelet op al hetgeen is overwogen moet worden vastgesteld dat van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van een van de genoemde partijen geen sprake is. Dit betekent dat er geen grondslag bestaat voor de gevorderde schadevergoeding (sub IV), welke vordering dan ook eveneens zal worden afgewezen.
4.23.
Hema kan gelet op de afwijzing van alle voornoemde vorderingen geen aanspraak maken op buitengerechtelijke kosten.
4.24.
Hema zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Hema heeft aangevoerd dat Verhuurder en Holding II nodeloze proceskosten hebben gemaakt, nu zij voor de SPA-transactie 2017 tot hetzelfde concern behoorden en na de transactie eveneens. Zij zijn voortdurend een moedervennootschap en een 100% dochtervennootschap geweest. Bovendien is sprake geweest van een personele unie bij het bestuur, aldus Hema. Hema verzoekt de rechtbank hiermee rekening te houden. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om de proceskosten te matigen in verband met de onderlinge verhouding tussen partijen. Hema heeft alle drie de gedaagden afzonderlijk gedagvaard en niet valt in te zien dat zij niet ieder hun eigen verweer mogen voeren.
4.25.
Voor wat betreft het te hanteren liquidatietarief - partijen verschillen hierover van mening - overweegt de rechtbank als volgt. De proceskosten voor Verhuurder en Holding II zullen vastgesteld worden op (€ 3.946,00 voor griffierecht en € 12.396,00 (4 x tarief VII ad € 3.099,00) voor salaris gemachtigde =) € 16.342,00. De proceskosten voor HB I zullen vastgesteld worden op (€ 3.946,00 voor griffierecht en € 2.128,00 (4 x tarief II ad € 543,00) voor salaris gemachtigde =) € 6.074,00.
4.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Hema in de proceskosten, aan de zijde van Verhuurder en Holding II tot op heden vastgesteld op € 16.342,00 en aan de zijde van HB I op € 6.074,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hema niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze veroordeling heeft voldaan, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de kosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Hema in de na dit vonnis ontstane kosten, voor Verhuurder, Holding II en HB I vastgesteld op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hema niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, mr. J.E. Biesma en mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.