ECLI:NL:RBROT:2018:8915

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/543731 / HA ZA 18-91

Vonnis van 31 oktober 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEMA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC ROTTERDAM (BEURSPLEIN) B.V.,

(voorheen genaamd IEF BERLAGE ROTTERDAM (Beursplein) B.V.)

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC HOLDING I B.V.,

(voorheen genaamd IEF CAPITAL BERLAGE ZUID B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. N. Amiel te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IEF CAPITAL BERLAGE NOORD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna HEMA, CBRE Rotterdam, De Holding en IEF Noord genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als IEF c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 26 september 2017, met producties;

- de conclusie van antwoord van CBRE Rotterdam, met één productie;

- de conclusie van antwoord van De Holding;

- de conclusie van antwoord van IEF Noord, met één productie;

de rolbeslissing van de kantonrechter van 29 december 2017;
de akte uitlaten na rolbeslissing van 18 januari 2018 van HEMA;
de akte uitlating na rolbeslissing van 18 januari 2018 van CBRE Rotterdam;
de akte na rolbeslissing van 18 januari 2018 van De Holding;
de akte houdende uitlating na rolbeslissing van 18 januari 2018 van IEF Noord;
het vonnis van 26 januari 2018 van de kantonrechter, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer voor andere zaken dan kantonzaken;
de akte houdende producties met producties 21 t/m 29 van HEMA;
de akte overleggen producties met productie 2 van CBRE Rotterdam;
de akte inbrengen producties met 2 producties van De Holding;
de akte houdende producties met producties 2 en 3 van IEF Noord;
de akte houdende aanvullende producties met producties 30 en 31 van HEMA;
de akte overleggen aanvullende productie met productie 4 van CBRE Rotterdam;
de akte inbrengen producties met productie 3 van De Holding;
de akte houdende productie met productie 4 van IEF Noord;
de spreekaantekeningen van HEMA;
de spreekaantekeningen van de CBRE Rotterdam;
de spreekaantekeningen van De Holding;
de spreekaantekeningen van IEF Noord;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 april 2018;
de brief van 16 mei 2018 van CBRE Rotterdam;
de brief van 16 mei 2018 van de Holding;
de brief van 16 mei 2018 van IEF Noord;
de brief van 18 mei 2018 van HEMA.

1.2.

De datum voor vonnis is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1

HEMA is een Nederlandse keten van warenhuizen en heeft vooral vestigingen in Nederland, maar ook in de rest van Europa. HEMA heeft (inclusief haar franchisewinkels) wereldwijd ongeveer 18.000 werknemers en circa 700 vestigingen.

2.2

CBRE Rotterdam is eigenaar van het winkelpand aan de [adres] , (hierna: het Pand). CBRE Rotterdam verhuurt dit Pand aan HEMA. Sinds 12 april 1927 zit HEMA al in dit Pand.

2.3

De Holding is de moedermaatschappij van CBRE Rotterdam.

2.4

IEF Noord was de moedermaatschappij van De Holding. IEF Noord en IEF Capital Berlage HB I B.V. (hierna: HB I) zijn vennootschappen waarin met name institutionele partijen beleggen, waaronder een groot Nederlands pensioenfonds en een grote Nederlandse bank. Zij investeren in holdings, die op hun beurt investeren in tientallen vastgoedvennootschappen, die op hun beurt weer in diverse vastgoedprojecten investeren.

2.5

HEMA was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: ‘KBB’), met onder andere het warenhuis Magazijn ‘De Bijenkorf’ B.V. (hierna: ‘De Bijenkorf’). In 1999 fuseerde KBB met Vendex International, de moedermaatschappij van onder meer het warenhuis Vroom & Dreesman (hierna: de ‘V&D’) en kreeg de naam Vendex KBB Nederlands B.V. (hierna: ‘Vendex KBB’). In 2004 is Vendex KBB overgenomen door de Amerikaanse durfinvesteerder KKR en de Amerikaans-Nederlandse durfinvesteerder Alpinvest Partners. Per 15 juni 2006 is Vendex KBB hernoemd naar Maxeda Nederland B.V. In juli 2007 heeft Maxeda de dochteronderneming HEMA verkocht aan de Britse investeringsmaatschappij, Lion Capital LLP.

2.6

Tot en met 2004 waren de Nederlandse bedrijfspanden waarin HEMA haar winkels exploiteerde in eigendom van HEMA Vastgoed B.V. en behoorden dus toe aan Vendex KBB. HEMA huurde deze panden intercompany van HEMA Vastgoed. Na de overname in 2004 hebben de investeringsmaatschappijen KKR en Alpinvest Partners besloten om door middel van een sale & lease back kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van HEMA alsmede die van De Bijenkorf en V&D werden in de sale & lease back betrokken.

2.7

In het kader van deze transactie zijn de warenhuizen van HEMA ondergebracht in HEMA Vastgoed B.V. Tussen HEMA Vastgoed B.V. en HEMA werd een huurovereenkomst gesloten voor het Pand. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor 23 jaar met vijf aansluitende optietermijnen van 10 jaar. De huurovereenkomst is dusdanig opgesteld dat HEMA verzekerd is van langdurig gebruik van het Pand.

2.8

De huurovereenkomst is op 17 oktober 2005 gesloten en bevat een voorkeursrecht van koop. Artikel 17 luidt als volgt:

17.1

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

17.2

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

17.3

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister.

Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de

derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de

andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te

bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

17.4

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

17.5

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

17.6

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

17.7

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

17.8

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

2.9

De sale & lease back transactie behelsde de verkoop en overdracht van de aandelen in Hema Vastgoed B.V., De Bijenkorf Vastgoed B.V., en V&D Vastgoed B.V. aan IEF Noord (hierna: De Transactie 2005). De levering van de vastgoedportefeuille vond plaats op 29 november 2005.

2.1

Twee maanden na de Transactie 2005 is op 16 januari 2006 de naam van Hema Vastgoed gewijzigd in IEF Berlage I B.V. en deze vennootschap is op 11 september 2006 gefuseerd, waarbij IEF Berlage Holding B.V. de verkrijgende rechtspersoon was. De naam van IEF Berlage Holding B.V. is nadien weer gewijzigd in IEF Capital Berlage Noord B.V.

2.11

IEF Noord bracht structuur aan in deze Transactie 2005 door elk pand over te dragen aan een aparte vennootschap. Zo is het Pand overgedragen aan CBRE Rotterdam. De aandelen van al deze aparte vennootschappen worden gehouden door De Holding. De aandelen in De Holding werden gehouden door IEF Noord.

2.12

Bij brief van 27 november 2015 hebben IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II aan HEMA medegedeeld dat zij de aandelen in de vennootschappen van wie HEMA 37 panden huurde, zou overdragen aan een consortium onder leiding van het Britse Crossroads Real Estate Partners (hierna: Crossroads). In de brief werd tevens opgemerkt dat ze van mening was dat het voorkeursrecht hier niet van toepassing was, omdat het ging om een aandelenoverdracht. Desondanks werd HEMA aangeboden om de aandelen over te nemen.

2.13

HEMA had destijds geen interesse om deze panden over te nemen. Per brief van 22 december 2015 heeft zij gereageerd dat zij instemde met de verkoop van de aandelen aan Crossroads, maar met de uitdrukkelijke opmerking dat, anders dan het gedane aanbod, op grond van het contractuele voorkeursrecht ieder van de 37 panden individueel aangeboden hadden moeten worden.

2.14

In het najaar van 2016 heeft de verkoop en levering van de 37 panden aan Crossroads plaatsgevonden voor een bedrag van € 250 miljoen (hierna: de Transactie 2016).

2.15

Na de Transactie 2016 heef IEF Capital nog zo’n 30 panden waar Hema is gevestigd (en daarnaast vijf Bijenkorf-panden en zeven voormalige V&D-panden) in eigendom, met name op toplocaties. Begin 2017 wenst IEF Capital ook deze panden van de hand te doen.

2.16

Per brief van 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I (hierna: De Verkopers) HEMA op de hoogte gesteld van de verkoop van hun aandelen in het kapitaal van Company 1 en Company 2 (hierna: De Companies). Deze verkoop wordt aangeduid als de “Transactie 2017”. De Transactie 2017 houdt in dat de aandelen in de Companies worden verkocht aan Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC B.V., (hierna: De Kopers). Bij deurwaardersexploot van 9 juni 2017 is een kopie van de Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) betreffende de Transactie 2017 met een aantal bijlagen, gedateerd van 8 juni 2017 aan HEMA betekend.

2.17

De Verkopers bieden HEMA in de brief 8 juni 2017 aan om in de plaats van de Kopers, overeenkomstig de prijs en de voorwaarden zoals afgesproken met de Kopers in de SPA, de aandelen in De Companies van De Verkoper te kopen voor een ‘initial purchase price’ van € 416 miljoen. Ditzelfde aanbod wordt in een aparte brief ook gedaan aan de Bijenkorf.

2.18

Bij brief van 26 juni 2017 van de voormalig raadsman van HEMA aan IEF Capital maakt HEMA aanspraak op nakoming van de voorkeursrechten in de huurovereenkomst en verzoekt IEF Capital om een juist aanbod te doen.

2.19

Op 7 juli 2017 heeft de huidige raadsman van HEMA alle bij de Transactie 2017 betrokken partijen aangeschreven en daarbij verhuurders nogmaals gesommeerd tot nakoming van het voorkeursrecht en daarbij aanspraak gemaakt op de reeds verbeurde boetes en hen tevens aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade.

2.2

IEF Capital heeft per brief van 10 juli 2017 gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat het voorkeursrecht niet getriggerd wordt door de Transactie 2017 en dat het Aanbod op vrijwillige basis is gedaan.

2.21

Op 26 september 2017 is HEMA de onderhavige procedure gestart (tezamen met veertien andere procedures, bij de Rechtbanklocaties Alkmaar, Amersfoort, Amsterdam, Apeldoorn, Arnhem, Breda, Den Haag, Den Bosch, Groningen, Leeuwarden, Leiden, Maastricht, Utrecht en Zwolle).

3.De vordering en de grondslag daarvan

3.1.

HEMA vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. CBRE Rotterdam te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst van 17 oktober 2005, door het gehuurde onvoorwaardelijk aan HEMA te koop aan te bieden voor een koopprijs die identiek is aan de koopprijs waarvoor het gehuurde is verkocht, althans gelijk aan dat deel van de overeengekomen koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017 dat aan het gehuurde is gealloceerd, onder overlegging van de onderbouwing daarvan die (mede) ten grondslag ligt aan de koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017, en onder voorwaarden die identiek zijn aan de overige voorwaarden waarop het Gehuurde is verkocht en met inachtneming van de in artikel 17 verdere opgenomen voorschriften, althans een zodanige aanbieding als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, zulks op straffe van een onmiddellijk aan HEMA te verbeuren dwangsom van € 250.000,00 als CBRE Rotterdam niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan HEMA te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 voor elke daaropvolgende dag dat CBRE Rotterdam niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;

2. De Holding te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub 1, althans te bewerkstellingen dat CBRE Rotterdam haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub 1 zal nakomen, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 als De Holding niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan HEMA te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 voor elke daaropvolgende dag dat De Holding niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;

3. CBRE Rotterdam en De Holding hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 1.623.696,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. IEF c.s., althans De Holding en IEF Noord, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. IEF c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.

3.2

Aan haar vordering heeft HEMA het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd.

3.2.1

De contractsluitende partijen, HEMA en HEMA Vastgoed, hebben bij het aangaan van de Huurovereenkomst beoogd een aandelentranscatie (zoals de Transactie 2017) onder de werking van het voorkeursrecht te laten vallen. Dat dit bij het sluiten van de Huurovereenkomst is beoogd blijkt uit de wijze waarop het onderhavige voorkeursrecht is geformuleerd. De achtergrond en strekking brengen een ruime uitleg van het voorkeursrecht met zich. Hierbij is van belang dat het gaat om professionele partijen, die zijn bijgestaan door juridisch specialisten.

3.2.2

In lid 1 van artikel 17 is uitdrukkelijk vastgelegd dat het voorkeursrecht ook geldt in het geval het Gehuurde ‘als onderdeel van een groter geheel’ of ‘in combinatie met andere onroerende zaken’ wordt verkocht. Het maakt dus ook niet uit of het gaat om een verkoop waarbij het Gehuurde onderdeel is van een groter geheel, zoals een aandelentransctie, of om een verkoop waarbij het Gehuurde samen met andere onroerende zaken wordt verkocht.

3.2.3

Lid 2 van artikel 17 breidt de werking van lid 1 uit door de term ‘verkoop’ waar het voorkeursrecht voor geldt, uitdrukkelijk ruim te definiëren. Met ‘verkoop’ wordt ingevolge lid 2 niet alleen een eigendomsoverdracht van het Gehuurde bedoeld, maar tevens ‘iedere andere rechtshandeling die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’. Door toevoeging van de frase ‘met een zakenrechtelijk en/of een obligator karakter’ wordt het onderhavige voorkeursrecht een nog ruimere strekking gegeven. Het maakt zelfs niet uit of de rechtshandeling een ‘zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter’ heeft; alle (vermogensrechtelijke) rechtshandelingen vallen eronder.

3.2.4

Uit de leden 1 en 2 blijkt duidelijk dat, in lijn met de bedoeling van HEMA en HEMA Vastgoed bij het aangaan van de Huurovereenkomst, bewust is nagedacht over een breed toepassingsbereik van het voorkeursrecht en besloten is het voorkeursrecht als zodanig vorm te geven. Indien zij het voorkeursrecht bij een aandelentransactie hadden willen uitsluiten, hadden zij daar expliciet een uitzondering voor opgenomen of überhaupt iets over die situatie bepaald.

3.2.5

Dat een aandelentransactie geldt als een ‘verkoop’ stemt voorts overeen met de ratio van het onderhavige voorkeursrecht: het waarborgen van haar positie als huurder van het Gehuurde doordat zij een mogelijkheid krijgt om het Gehuurde (terug) te kopen op het moment dat de beschikkingsmacht over het Gehuurde door een overdracht (of iedere rechtshandeling met een vergelijkbaar gevolg) zou wijzigen.

3.2.6

Illustratief bij onderhavige discussie is dat de wetgever ook een vergelijkbaar groot gewicht toekent aan de strekking van het voorkeursrecht. De wetgever acht het voorkeursrecht namelijk eveneens van toepassing in het geval van een aandelentransactie. Dit wordt bevestigd door twee wettelijke regelingen die van toepassing zijn in het geval de aandelen in een vennootschap die vastgoed bezit worden overgedragen: Wet voorkeursrecht gemeenten en Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het gemeentelijk voorkeursrecht is ook van toepassing in geval van een aandelenoverdracht. Overdrachtsbelasting is ook verschuldigd bij een aandelentransactie van een vennootschap. Met deze beide wettelijke maatregelen heeft de wetgever uitholling van het gemeentelijk voorkeursrecht en ontduiking van belasting door middel van juridische constructies willen voorkomen.

3.2.7

De Transactie 2017 is een voorgenomen verkoop zoals bedoeld in artikel 17 van de Huurovereenkomst. In dat geval is het voorkeursrecht van toepassing, hetgeen inhoudt dat het Gehuurde moet worden aangeboden aan HEMA.

3.2.8

IEF Capital heeft een aanbod aan HEMA gedaan, maar op één essentieel punt voldoet het aanbod niet aan lid 3 van artikel 17. Het gehuurde had moeten worden aangeboden en niet de gehele Transactie 2017. De verhuurder is hiermee tekortgeschoten in de nakoming van de Huurovereenkomst.

3.2.9

HEMA vordert in deze procedure alsnog behoorlijke nakoming van het voorkeursrecht en tevens betaling van de contractuele boete van artikel 17 lid 8 van de Huurovereenkomst wegens deze schending en de betaling van de door haar geleden en te lijden meerdere schade op te maken bij staat. Deze vorderingen worden ingesteld tegen verhuurder, als ook tegen haar moedermaatschappij, De Holding, die zich vrijwillig hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard door deponering van een 403-verklaring.

3.2.10

HEMA wenst (alsnog) behoorlijke nakoming van het voorkeursrecht. Alleen op die manier kan zij inzicht krijgen in de prijs en alle overige voorwaarden en condities die zijn overeengekomen met Kopers voor het Gehuurde en een behoorlijke afweging maken. HEMA heeft geen inzicht in welk deel van de in de SPA opgenomen koopprijs voor het geheel in de ogen van (in ieder geval) IEF Noord toerekenbaar is aan het Gehuurde. In haar aanbod zal CBRE Rotterdam dit duidelijk moeten maken.

3.2.11

De jaarhuur van het Gehuurde bedraagt op dit moment € 1.623.696. HEMA vordert voorts in deze procedure vergoeding van meerdere schade, oftewel de schade die zij lijdt die de jaarhuur van het Gehuurde te boven gaat. Op grond van de Huurovereenkomst had het Gehuurde HEMA op 8 juni 2017, althans hooguit enkele dagen nadien, separaat en onder vermelding van alle condities en voorwaarden aangeboden moeten worden. Als dat was gebeurd, had HEMA een weloverwogen keuze kunnen maken en mogelijk gebruik willen maken van het voorkeursrecht en zo het Gehuurde in eigendom kunnen verkrijgen. HEMA had dan geen huur meer hoeven te betalen, maar zou het pand in eigendom hebben. Wat de precieze schade van HEMA ten gevolge van dit onrechtmatig handelen is, kan nog niet vastgesteld worden. Het is immers onduidelijk of en wanneer het Gehuurde behoorlijk en conform het voorkeursrecht aangeboden zal worden en wat de exacte condities van dit aanbod zullen zijn. De door HEMA geleden schade zal daarom moeten worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Daarnaast heeft HEMA juridische kosten moeten maken om IEF c.s. meerdere malen aan te schrijven en te verzoeken aan haar verplichtingen te voldoen, hetgeen evenwel niet tot nakoming heeft geleid.

3.2.12

De Holding is op grond van de door haar op 31 januari 2008 gedeponeerde 403-verklaring “hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden” van Verhuurder. Hema vordert daarom De Holding, naast CBRE Rotterdam hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de onmiddellijk opeisbare boete, de meerdere schade en tot nakoming van het voorkeursrecht, althans (praktisch) tot het bewerkstelligen dat CBRE Rotterdam het voorkeursrecht nakomt.

3.2.13

Ook vordert HEMA betaling van De Holding en IEF Noord van door haar geleden schade op grond van onrechtmatig handelen. IEF Noord heeft daadwerklijk geprofiteerd van de wanprestatie van CBRE Rotterdam. Doordat het voorkeursrecht niet nageleefd wordt, kan IEF Noord immers alle HEMA-panden aan een koper aanbieden zonder dat deze HEMA-panden ook individueel aangeboden hoeven te worden aan de huurder. Zij krijgt hierdoor vermoedelijk een betere deal voor de portefeuille. Zowel De Holding als IEF Noord hebben beiden zelf onrechtmatig jegens HEMA gehandeld door CBRE Rotterdam te verhinderen althans niet in de gelegenheid te stellen haar contractuele verplichtingen jegens HEMA na te komen. Hiermee hebben zij in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid van artikel 6:162 BW die zij op grond van de aanwezige hechte concernstructuur jegens de schuldeisers van CBRE Rotterdam, in acht moeten nemen. De Holding en IEF Noord is een ernstig verwijt te maken van hun handelen omdat zij hebben geïnitieerd, althans hebben bewerkstelligd dat de Transactie 2017 zal plaatsvinden zonder dat CBRE Rotterdam het voorkeursrecht respecteert en naleeft.

4.Het verweer

4.1

IEF c.s. hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van HEMA dan wel tot afwijzing van de vordering van HEMA, met veroordeling van HEMA in de kosten van de procedure, waaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

Zij hebben daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

4.2.1

De vorderingen van HEMA dienen te worden afgewezen omdat het voorkeursrecht van koop van HEMA toepassing mist. De tekst van het voorkeursrecht ziet slechts op verkoop van de Panden door “Verhuurders”. Uit de tekst van het voorkeursrecht blijkt ondubbelzinnig dat het voorkeursrecht ziet op situaties waarin een verhuurder met een derde overeenstemming bereikt over de verkoop van het Pand (het gehuurde). Uit de tekst van het artikel blijkt niet dat het voorkeursrecht ook van toepassing is op een aandelentransactie door de holdingsmaatschappij van de moedermaatschappij van Verhuurder.

4.2.2

Daarnaast blijkt ondubbelzinnig uit de tekst van (lid 3 van) het voorkeursrecht dat pas als “verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde” verhuurder qua “prijs en alle overige voorwaarden en condities” en “identiek” aanbod aan HEMA moet doen. De bepaling verwijst dus uitdrukkelijk naar een verkoop door verhuurders. Het feit dat het moet gaan om een “identiek” aanbod laat ook zien dat het voorkeursrecht uitsluitend ziet op een voorgenomen verkoop door een verhuurder. CBRE Rotterdam was geen partij bij de SPA en is op geen enkele wijze betrokken geweest bij de aandelentransactie tussen Verkopers en Kopers.

4.2.3

Onjuist is de stelling van HEMA dat, van de professionals die de huurovereenkomst hebben opgesteld, kan worden verwacht dat zij in de huurovereenkomst “expliciet een uitzondering” voor aandelentransacties hadden opgenomen als zij aandelentransancties niet onder het voorkeursrecht wilden brengen. Het is uiteraard juist andersom: zeker omdat een dergelijke uitbreiding van het voorkeursrecht in de markt niet gebruikelijk is en het een transactie betreft door een andere partij dan Verhuurder, zouden (externe) juridische experts in het voorkeursrecht juist een expliciete regeling treffen voor een aandelentransactie indien het uitzonderlijke geval zich voordoet dat partijen het voorkeursrecht mede op een aandelentransactie willen laten zien, laat staan op een aandelentransactie door de aandeelhouder van de aandeelhouder van Verhuurder.

4.2.4

Onjuist is voorts de stelling van HEMA dat “uitdrukkelijk” in het voorkeursrecht zou zijn “vastgelegd” dat de onderhavige aandelentransactie (een overdracht van de aandelen in het kapitaal van de aandeelhouder van Verhuurder) ook onder het voorkeursrecht valt, omdat het voorkeursrecht ook zou gelden “indien het gehuurde wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie van andere onroerende zaken”. Het pand wordt niet verkocht. Er is geen koopovereenkomst tussen Verhuurder en een derde met betrekking tot het Pand.

4.2.5

Ook is er geen sprake van een rechtshandeling die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt. In lid 2 wordt gedoeld op een rechtshandeling van Verhuurder. In de onderhavige situatie verricht de verhuurder niets, maar is sprake van een aandelenverkoop door de holdingmaatschappij van de moedermaatschappij van verhuurder. De Panden worden niet verkocht, geruild of bezwaard door Verhuurders. Zij blijven eigenaar van de Panden en HEMA blijft huurder van de Panden. In de verhouding huurder/verhuurder verandert niets.

4.2.6

HEMA heeft geen grondslag aangevoerd voor het verkrijgen van inzicht in waardeberekeningen. Het voorkeursrecht geeft recht op een “identiek” aanbod door verhuurders, niet op het verschaffen van eventueel daaraan ten grondslag liggende waarderingen. Voorts kan CBRE Rotterdam de vordering onmogelijk nakomen. In de SPA zijn geen koopprijzen aan de Panden toegekend. Er worden in de SPA ook geen panden verkocht. CBRE Rotterdam kan het pand niet tegen niet bestaande koopprijzen aan HEMA aanbieden.

4.2.7

CBRE Rotterdam heeft geen wanprestatie gepleegd, waardoor iedere grond voor toewijzing van de contractuele boete ontbreekt.

4.2.8

Ook de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat moet worden afgewezen. Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming en evenmin is door HEMA aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden die de jaarhuur van het Pand te boven gaat.

4.2.9

Van aansprakelijkheid (op grond van de 403-verklaring dan wel anderszins) aan de zijde van De Holding is in ieder geval om de volgende redenen geen sprake:

Het voorkeursrecht is niet geschonden, van wanprestatie van CBRE Rotterdam is dientengevolge geen sprake;

Als dat al anders zou zijn, dan heeft De Holding deze wanprestatie niet in feite veroorzaakt door mee te werken aan de Aandelentransactie en deze te faciliteren.

4.2.10

Er is voorts (onverplicht) aan HEMA aangeboden om in plaats van de Kopers de SPA aan te gaan, maar HEMA is daar niet op ingegaan. Indien zou worden geoordeeld dat sprake is van een aanbiedingsplicht, dan is daaraan voldaan en (alsdan) om die reden geen sprake van schending van het voorkeursrecht.

4.2.11

De rol van De Holding is volkomen passief geweest. Niet alleen heeft zij geen panden verkocht, ook heeft zij geen aandelen verkocht. Het zijn slechts de aandelen in haar die zijn verkocht, waarbij haar rol volkomen lijdelijk was.

4.2.12

IEF Noord is noch eigenaar noch verhuurder van de Panden. Zij is evenmin partij bij de tussen CBRE Rotterdam en HEMA geldende huurovereenkomsten of enige andere afspraken met betrekking tot het Pand. Door HEMA is niet gesteld, laat staan gemotiveerd, uit welke hoofde IEF Noord gehouden zou zijn om inzicht te verschaffen in enige waardeberekeningen. IEF Noord beschikt niet over de waardeberekeningen waar HEMA om vraagt.

5.De beoordeling

5.1

Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten (voorkeursrecht van koop) en meer specifiek de vraag of dit artikel ook van toepassing is bij een aandelenoverdracht. Die vraag kan alleen worden beantwoord door uitleg.

5.2

In zijn arrest van 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet beantwoord kan worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, komt bijvoorbeeld in beginsel een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. In zijn arresten van 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. In zijn arrest van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen dat tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in artikel 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Betreffende rechtspraak heeft volgens de Hoge Raad als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.3

In dit geval zijn de huurovereenkomsten opgesteld door twee aan elkaar gelieerde grote commerciële partijen (HEMA en HEMA Vastgoed B.V.), bijgestaan door gespecialiseerde juridisch adviseurs. Aan de zijde van HEMA bestond het voornemen om de daartoe opgerichte vennootschap HEMA Vastgoed B.V. nadat daarin het onroerend goed zou zijn ondergebracht en de in haar opdracht te formuleren huurovereenkomsten zouden zijn gesloten van de hand te doen (middels een aandelentransactie). De bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten betrokken partijen en hun adviseurs wisten dat opvolgende verhuurders voor de uitleg van de bewoordingen van de huurovereenkomsten slechts zouden kunnen afgaan op de bewoordingen van de bepalingen van de huurovereenkomsten in onderlinge samenhang bezien. Tegen deze achtergrond hebben deze partijen in artikel 17 van de huurovereenkomsten in duidelijke bewoordingen een voorkeursrecht van koop opgenomen. Uit de omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, vloeit voort dat er tussen enerzijds HEMA en anderzijds IEF c.s. grond bestaat voor een uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomst naar (relatief) objectieve maatstaven.

5.4

Met betrekking tot tekst en strekking van artikel 17 van de huurovereenkomst verdient opmerking dat voorafgaande aan de herstructurering alle panden onder één verhuurder vielen. Artikel 17, in zijn geheel beoordeeld in de context van de huurovereenkomsten, ziet in de visie van de rechtbank wat betreft tekst en strekking op een verkoop in de in lid 2 bedoelde ruime zin
doorde verhuurder. IEF c.s. mocht er dan ook op vertrouwen dat het voorkeursrecht niet zou worden getriggerd bij een aandelentransactie als de onderhavige waarbij de verhuurder niet was betrokken en er geen wijziging optrad in de verhouding huurder-verhuurder. In dit verband is mede van belang dat in de identiteit van de verhuurder in beginsel geen wijziging tot stand zou kunnen komen zonder het voorkeursrecht te triggeren. Een herstructurering waarbij het door de oorspronkelijke verhuurder gehouden onroerend goed in diverse andere vennootschappen zou worden ondergebracht, was derhalve slechts mogelijk met medewerking van HEMA.

5.5

Indien de opdrachtgevers van de opstellers van de tekst van artikel 17 hadden gewild dat het voorkeursrecht ook zou worden getriggerd indien zich door een aandelentransactie enigerlei wijziging in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed zou voordoen, hadden zij dat in de tekst voldoende duidelijk tot uitdrukking moeten laten brengen, dan wel hadden zij dat (alsnog) als voorwaarde moeten stellen bij het verlenen van toestemming om het in HEMA Vastgoed B.V. ondergebrachte onroerend goed in separate vennootschappen onder te brengen. Verkoop van aandelen in een vennootschap (door de grootmoedermaatschappij van de verhuurder) is in juridische en feitelijke zin niet zonder meer gelijk te stellen aan verkoop van onroerend goed (door de verhuurder). Daar doet niet aan af dat op beide wijzen een even ingrijpende wijziging kan worden gebracht in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed. De bij het opstellen van de tekst betrokken deskundig adviseurs moeten zich hier ook zonder meer van bewust zijn geweest. Van HEMA had mogen worden verwacht dat zij op dit punt een in redelijkheid niet voor meerderlei uitleg vatbare tekst zou laten opstellen, temeer nu zij in lid 8 van artikel 17 van de huurovereenkomsten aan schending van het voorkeursrecht de verbeurte door verhuurder liet koppelen van een onmiddellijk opeisbare boete van zeer substantiële omvang, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

5.6

Indien in de huurovereenkomsten een zo ingrijpend voorkeursrecht zou zijn geformuleerd dat het ook zou worden getriggerd bij een wijziging van de zeggenschapsverhoudingen met betrekking tot de verhuurder, zou dat voorzienbaar een waardedrukkend effect hebben gehad op de waarde van de gehele portefeuille. Die portefeuille zou in dat geval immers in praktische zin moeilijker overdraagbaar zijn gemaakt. Destijds hebben de belanghebbenden daar kennelijk om voor de hand liggende redenen (de wens om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren bij de op korte termijn beoogde verkoop van de aandelen in HEMA Vastgoed B.V.) niet voor gekozen. Een en ander brengt mee dat het niet in de rede ligt artikel 17 van de huurovereenkomst thans uit te leggen in de door HEMA bepleite zeer ruime zin.

5.7

Bij het voorgaande is mede van belang dat zich bij de transactie waar het in het voorliggende geschil om gaat niet een situatie voordoet waarin de verkopers van de aandelen voor verkoop van aandelen in plaats van verkoop van onroerend goed hebben gekozen met als kennelijk doel het in de huurovereenkomsten opgenomen voorkeursrecht van koop te omzeilen. Verkoop van aandelen was in dit geval de voor de hand liggende transactie in het licht van het door de bij die verkoop betrokken partijen beoogde resultaat. Het beoogde resultaat betrof immers het afstoten door de verkopende partij en het verwerven door de kopende partij van aandelen in een vennootschap die door middel van andere vennootschappen beschikte over een portefeuille met waardevolle winkelpanden waarmee bepaalde rendementen kunnen worden gegenereerd.

5.8

De transactie die heeft plaatsgevonden, heeft niets met het bestaan van het voorkeursrecht van koop in de huurovereenkomsten van doen. De huurovereenkomsten blijven ongewijzigd in stand met dezelfde verhuurders als voorheen. Dat andere rechtspersonen en daarmee uiteindelijk andere natuurlijke personen de uiteindelijke zeggenschap over de verhuurders hebben gekregen doet daar niet aan af. Dat verandert niets aan de contractuele verhouding tussen verhuurders en huurder.

5.9

Hetgeen HEMA ter ondersteuning van haar standpunt overigens nog heeft aangevoerd, doet niet af aan het voorgaande. De rechtbank zal daar niettemin kort op ingaan.

5.1

De vergelijking die HEMA maakt met de jurisprudentie op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: de Wvg) gaat niet op. Het voorkeursrecht op grond van de Wvg betreft een wettelijk voorkeursrecht, op grond waarvan de gemeente de bevoegdheid heeft om (eenzijdig) een voorkeursrecht op bepaalde gronden te vestigen. Dit voorkeursrecht dient een publiek belang. Het ligt in de rede dat dit in de jurisprudentie zo wordt uitgelegd dat het niet heel eenvoudig illusoir kan worden gemaakt door rechtshandelingen die de kennelijke strekking hebben het voorkeursrecht van de gemeenten te frustreren. Het voorkeursrecht van HEMA is van een geheel ander karakter. Het is contractueel, het dient slechts een privaat belang en HEMA als huurder heeft overwegende invloed gehad op de precieze formulering ervan. Daarbij had HEMA er destijds belang bij om te voorkomen dat het voorkeursrecht door derden zo zou worden begrepen dat de vrije overdraagbaarheid van de vastgoedportefeuille als geheel (door middel van een aandelentransactie) in het geding was, aangezien dat de waarde van de aandelen in HEMA Vastgoed B.V. negatief zou beïnvloeden. Er bestaat tegen deze achtergrond geen aanleiding om bij de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten tussen de onderhavige grote commerciële partijen betekenis toe te kennen aan de jurisprudentie op grond van de Wvg. Hetzelfde geldt voor de door HEMA getrokken parallel met de Wet op belastingen van rechtsverkeer. De rechtbank verwijst voorts naar hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen. Van rechtshandelingen aan de zijde van IEF c.s. die de kennelijke strekking hadden het voorkeursrecht van HEMA te frustreren was geen sprake.

5.11

Gezien al het voorgaande is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA genoemde aandelentransactie.

5.12

Dit brengt mee dat CBRE Rotterdam het voorkeursrecht niet heeft geschonden. Dit betekent dan ook dat CBRE Rotterdam niet gehouden was om in verband met de in de SPA genoemde aandelentransactie het Pand aan HEMA te koop aan te bieden. De rechtbank zal de vordering tegen CBRE Rotterdam dan ook afwijzen.

5.13

Ook de vordering tegen De Holding is niet toewijsbaar. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat het in de huurovereenkomsten neergelegde voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA neergelegde aandelentransactie en dat CBRE Rotterdam derhalve niet gehouden is om het Pand aan HEMA te koop aan bieden. Niet valt in te zien waarom De Holding wel gehouden zou zijn om de aandelen in CBRE Rotterdam aan HEMA aan te bieden.

5.14

Nu IEF c.s. niet tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomsten en dus het voorkeursrecht niet heeft geschonden, is er geen boete verbeurd. De gevorderde contractuele boete ligt eveneens voor afwijzing gereed.

5.15

Gezien het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gesproken van onrechtmatig handelen door IEF c.s. De vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zal dan ook worden afgewezen.

5.16

HEMA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden begroot op (€ 3.894,- aan griffierecht en € 7.712,- aan salaris advocaat (2x tarief VIII)):
a. voor CBRE Rotterdam € 11.606,-
b. voor De Holding € 11.606,-
c. voor IEF Noord € 11.606,-

5.17

De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen in overeenstemming met de vorderingen worden toegewezen, een en ander zoals hierna onder de beslissing geformuleerd.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt HEMA in de proceskosten, begroot op, aan de zijde van:
a. CBRE Rotterdam € 11.606,-
b. De Holding € 11.606,-
c. IEF Noord € 11.606,-

6.3.

veroordeelt HEMA tot betaling aan nakosten van een bedrag van € 131,- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,- in geval van betekening aan zowel CBRE Rotterdam c.s. (gezamenlijk), als De Holding, als IEF Noord, met bepaling dat kosten van betekening slechts verschuldigd zijn nadat HEMA 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan de uitspraak te voldoen;

6.4.

veroordeelt HEMA tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hiervoor onder 6.2 en 6.3 genoemde bedragen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

6.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. A.J.L.M. van der Wildt en mr. L.J. van Die en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018.

[1937;1729;1282;1458]

Uitleg van een voorkeursrecht van koop in huurovereenkomsten met betrekking tot gehuurde panden door HEMA na sale & lease back-transactie

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De vaststaande feiten

3.De vordering en de grondslag daarvan

4.Het verweer

5.De beoordeling

6.De beslissing