Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 4232993 \ CV EXPL 15-4745
vonnis van de kantonrechter van 12 maart 2019
in de zaak van
de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
hierna te noemen: de SNCU,
gevestigd te Barendrecht,
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.N.S.M. Mak.
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 20 juni 2017, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. In dit tussenvonnis heeft de kantonrechter een deskundige benoemd.
1.2
Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft de deskundige op 25 juni 2018 een Deskundigenrapport ter griffie ingediend.
1.3
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- een akte uitlating na deskundigenrapport en overlegging productie van de zijde van [gedaagde] van 21 augustus 2018;
- een conclusie na deskundigenbericht van de zijde van de SNCU van 22 augustus 2018;
- een akte uitlating na deskundigenrapport van de zijde van [gedaagde] van 4 september 2018;
- een akte uitlaten producties van de zijde van de SNCU van 2 oktober 2018.
1.3
Ten slotte is bepaald dat de kantonrechter vonnis zal wijzen waarvan de datum nader is vastgesteld op vandaag.
De verdere beoordeling
2. De kantonrechter handhaaft al hetgeen hij heeft overwogen en beslist in zijn tussenvonnis van 16 juli 2016 en beschouwt dat hier als herhaald en ingelast.
De aan de deskundige gestelde vragen en de antwoorden daarop
3.1
De eerste vraag luidt: konden de voormalige [naam 1] -ondernemingen in staat worden geacht te voldoen aan de vorderingen van de SNCU, zulks eventueel met behulp van een aan te trekken kredietfaciliteit, en zo ja, tot op welk moment?
Het antwoord van de deskundige luidt:
"
Ik ben van mening dat de [naam 1] ondernemingen wellicht, zij het voor een deel,
Ik ben van mening dat de [naam 1] ondernemingen wellicht, zij het voor een deel,
hadden kunnen voldoen aan de SNCU vorderingen als je uitgaat dat de schuld ontstond
op het moment dat de onderzoeken plaatsgevonden. Immers als de schuld op het
moment van de start van het SNCU onderzoek bekend was hadden wellicht de
vennootschappen, als onderdeel van de operationele cashflow, een beperkt deel kunnen
worden voldaan. Dit verschilt per vennootschap. Het is echter niet (meer) vast te stellen
voor welk bedrag de vennootschappen hieraan hadden kunnen voldoen.
In dit kader vind ik het als financieel deskundige van belang om de betalingen van
interim-dividenden van [naam 1] B.V. op 19 september 2013 ad € 120.000 en op
20 september 2013 € 50.000 aan [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. te
benoemen. Immers dit geld is daadwerkelijk betaald enkele maanden vóór de liquidatie
van [naam 1] B.V. waarbij de juridische, gedeeltelijk, én financiële onderbouwing
ontbreekt (geen besluit bestuur en onderbouwing liquiditeitscheck) c.q. onvoldoende
aanwezig is. Dit geld had ook voor andere doeleinden, zoals betaling aan de SNCU
kunnen worden gebruikt.
Uit onderzoek is gebleken dat in 2013 door [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug
Personeelsdiensten B.V.) per saldo € 465.741 is overgemaakt aan [naam 2] Advice
lnvestments & Management B.V. In de jaarrekening 2013 van [naam 1] Drente B.V.
(voorheen De Brug Personeelsdiensten B.V.) is deze vordering onder de kortlopende
vorderingen opgenomen. Het is niet duidelijk geworden op welke (juridische) titel deze
betalingen hebben plaatsgevonden. Indien er geen juridische titel is geweest voor deze
betalingen hadden deze bedragen wellicht ook betaald kunnen worden betaald aan de
SNCU. Dit is echter niet met zekerheid te stellen.
Als deskundige durf ik te stellen dat het aantrekken van een (aanvullend) bankkrediet in
een situatie als deze niet (meer) mogelijk was.".
3.2
De tweede vraag luidt: wat is er met het vermogen c.q. activa van de voormalige [naam 1] -ondernemingen gebeurd sinds de aanvang van de nalevingscontroles door de SNCU?
Het antwoord van de deskundige luidt:
"
Voor zover ik kan nagaan zijn (alle) activa en passiva van de geliquideerde [naam 1]
Voor zover ik kan nagaan zijn (alle) activa en passiva van de geliquideerde [naam 1]
ondernemingen overgedragen aan [naam 3] Bouwdiensten BV., dus inclusief
eventuele (latente) vermeende schulden waaronder een vermeende (latente) schuld
aan de SNCU. Deze eventuele (latente) vermeende schuld aan de SNCU is in de
inbrengbalans per 31 december 2013 (1 januari 2014) in [naam 3] Bouwdiensten BV.
overigens niet gewaardeerd en derhalve niet opgenomen.
Uit het inbrengoverzicht blijkt dat (boekhoudkundig) verrekeningen plaatsgevonden
hebben op het eind van onder andere 2013 (1 januari 2014) voor zowel de
ingebrachte vermogens als ook rekening-courantverhoudingen binnen de
ingebrachte vennootschappen.
De mogelijke schuld die bij de inbreng van de activa en passiva is ontstaan lijkt als
een schuld opgenomen te zijn aan “ [naam 1] ” (rc [naam 1] ). De advocaat van
[gedaagde] heeft aangegeven dat er voor de overdracht van de activa en passiva
niet is betaald en dat dit geen geheim is. Hieruit concludeer ik dat de schuld in rc aan
[naam 1] niet is betaald. Het is tijdens het onderzoek niet duidelijk geworden wie
of wat “ [naam 1] ” is
Bij de verrekening is een vordering op [naam 2] (op basis van de informatie die ik heb
ontvangen zou dit [naam 2] Advice lnvestments & Management BV. moeten zijn)
opgenomen ter grootte van € 425.412. In hoeverre deze vordering door [naam 2] Advice
lnvestments & Management B.V. is betaald respectievelijk door [naam 3]
Bouwdiensten BV. is ontvangen hebben wij niet vast kunnen stellen. Dit omdat wij
deze informatie niet hebben mogen ontvangen van de advocaat van [gedaagde] .
[naam 3] Bouwdiensten BV. is gefailleerd op 14 juli 2015. Er is onvoldoende zicht op
de administratie van [naam 3] Bouwdiensten BV. gekregen over 2014 en 2015.
Hierdoor kan ik niet vaststellen wat er precies gebeurd is met de activa en passiva
die zijn overgedragen van de [naam 1] ondernemingen na 1 januari 2014, of de
vordering op [naam 2] Advice Investments & Management BV. in 2014/2015, tot het
moment van faillissement, is ontvangen en of de schuld aan ‘ [naam 1] ” in
2014/2015, tot het moment van faillissement, is betaald.".
3.3
De derde vraag luidt: is de door [gedaagde] gestelde 'illusoire' vordering van de voormalige [naam 1] -ondernemingen op een zustermaatschappij te duiden?
Het antwoord van de deskundige luidt:
"
Het is niet zeker dat de vordering van [naam 1] Drenthe B.V. is ontstaan door het
Het is niet zeker dat de vordering van [naam 1] Drenthe B.V. is ontstaan door het
verlonen van werknemer voor [naam 1] B.V. ( [naam 1] Uitzendbureau B.V.). Omdat
deze vordering al bestond ruimschoots voor de aankondiging van het onderzoek door
de SNCU heb ik geen reden om te twijfelen op het ontstaan en de aanwezigheid van
deze vordering. Deze vordering had een financiële achtergrond. Er was geen
overeenkomst aanwezig die de afspraken tussen de vennootschappen over
zekerheden, rente en aflossingen regelde. Het vermogen van de [naam 1] B.V.
( [naam 1] Uitzendbureau B.V.) waarop [naam 1] Drenthe B.V. een vordering had,
was door de opgelegde en niet betwiste aanslagen aanzienlijk negatief geworden
(meer dan € 2 mln.) als deze waren verwerkt. De nominale vordering van [naam 1]
Drenthe B.V. op [naam 1] BV. ( [naam 1] Uitzendbureau BV.) had derhalve geheel
moeten worden voorzien in de financiële administratie maar ook in de jaarrekening,
vanaf het moment dat de aanslagen werden opgelegd doch niet later dan het
moment waarop het bestuur van [naam 1] BV. ( [naam 1] Uitzendbureau BV.) de
aanslagen erkende. Niet duidelijk is geworden vanaf wanneer dat het geval is
geweest echter ook al is dat niet expliciet gebeurd dan mag je er van uit gaan dat dit
impliciet had moeten gebeuren. De vordering had eind 2012 doch in ieder geval eind
2013 geen waarde meer al hoewel hij nominaal nog wel bestond. Dit had in de
jaarrekeningen 2012 doch in ieder geval in de jaarrekening 2013 van [naam 1]
Drenthe B.V. moeten worden verwerkt.".
3.4
De vierde vraag luidt: heeft na de ontbinding van de [naam 1] -ondernemingen een herpositionering van activa naar eventuele andere [naam 1] -vennootschappen plaatsgevonden, en zo ja, wat is de omvang daarvan?
Het antwoord van de deskundige luidt:
"
Onderzoeksvraag 4 sluit nauw aan op onderzoeksvraag 2 van de Rechtbank. Om deze
Onderzoeksvraag 4 sluit nauw aan op onderzoeksvraag 2 van de Rechtbank. Om deze
reden is de eigen beschouwing en een belangrijk deel van de beantwoording van
onderzoeksvraag 4 overgenomen van onderzoeksvraag 2.
(…)
Voor zover ik kan nagaan zijn (alle) activa en passiva van de geliquideerde [naam 1]
ondernemingen overgedragen aan [naam 3] Bouwdiensten B.V., dus inclusief
eventuele (latente) vermeende schulden waaronder een vermeende (latente) schuld
aan de SNCU. Deze eventuele (latente) vermeende schuld aan de SNCU is in de
inbrengbalans per 31 december 2013 (1 januari 2014) in [naam 3] Bouwdiensten BV.
overigens niet gewaardeerd en derhalve niet opgenomen.
Uit het inbrengoverzicht blijkt dat (boekhoudkundig) verrekeningen plaatsgevonden
hebben op het eind van onder andere 2013 (1 januari 2014) voor zowel de
ingebrachte vermogens als ook rekening-courantverhoudingen binnen de
ingebrachte vennootschappen.
De mogelijke schuld die bij de inbreng van de activa en passiva is ontstaan lijkt als
een schuld opgenomen te zijn aan “ [naam 1] ” (rc [naam 1] ). De advocaat van
[gedaagde] heeft aangegeven dat er voor de overdracht van de activa en passiva
niet is betaald en dat dit geen geheim is. Hieruit concludeer ik dat de schuld in rc aan
[naam 1] niet is betaald. Het is tijdens het onderzoek niet duidelijk geworden wie
of wat [naam 1] ” is.
Bij de verrekening is een vordering op [naam 2] (op basis van de informatie die ik heb
ontvangen zou dit [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. moeten zijn)
opgenomen ter grootte van € 425.412. In hoeverre deze vordering door [naam 2] Advice
lnvestments & Management B.V. is betaald respectievelijk door [naam 3]
Bouwdiensten B.V. is ontvangen hebben wij niet vast kunnen stellen. Dit omdat wij
deze informatie niet hebben mogen ontvangen van de advocaat van [gedaagde] .
[naam 3] Bouwdiensten B.V. is gefailleerd op 14 juli 2015. Er is onvoldoende zicht op
de administratie van [naam 3] Bouwdiensten B.V. gekregen over 2014 en 2015.
Hierdoor kan ik niet vaststellen wat er precies gebeurd is met de activa en passiva
die zijn overgedragen gekregen van de [naam 1] ondernemingen na 1 januari 2014,
of de vordering op [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. in 2014/2015 tot
het moment van faillissement is ontvangen en of de schuld aan “ [naam 1] ” in
2014/2015 tot het moment van faillissement is betaald.".
4. De kantonrechter herhaalt hier de in overwegingen 8.2. en 8.3 van het tussenvonnis van
19 juli 2016 genoemde criteria.
"(…) In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in
art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
(…) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Dit kan onder meer blijken uit het door onopgehelderde oorzaken of onverantwoorde bestedingen wegraken van eerder aanwezige liquiditeiten en activa."
Met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid
5.1
Allereerst is van belang te onderzoeken vanaf welk moment [gedaagde] ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben. Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, Air Holland. Zie ook overweging 9.1 van het tussenvonnis van 19 juli 2016.
5.2
De deskundige vermeldt in zijn rapport op pagina 6 ten onrechte dat de rechter onder 3.6 stelt: “
[gedaagde] is mede aansprakelijk op basis van artikel 6:762 BW. Het moment dat de [naam 1] ondernemingen begonnen zijn met het benadelen van haar werknemers is
[gedaagde] is mede aansprakelijk op basis van artikel 6:762 BW. Het moment dat de [naam 1] ondernemingen begonnen zijn met het benadelen van haar werknemers is
doorslaggevend voor het moment van intreden van de schade en daarmee de
bestuurdersaansprakelijkheid. Dit moment is ingetreden bij aanvang van en gedurende
de controleperiodes van elke individuele [naam 1] onderneming. [gedaagde] is in de
nalevingsonderzoeken van de [naam 1] ondernemingen (vooreerst) door de SNCU op
de hoogte gebracht van een vermoeden van niet naleven van de cao’s, vervolgens door
de onafhankelijke controle-instelling van de mate waarin de cao’s daadwerkelijk niet zijn
nageleefd, en vervolgens opnieuw door de SNCU van de hoogte van de totale berekende
materiële benadeling. Hierdoor was [gedaagde] op de hoogte van het feit dat hij zijn
werknemers niet conform cao verloonde.”. Ook partijen gaan daar blijkbaar van uit (zie r.n. 21 Akte uitlating na deskundigenrapport van de zijde van [gedaagde] ). De kantonrechter merkt evenwel op, dat in overweging 3.6 van het tussenvonnis van 19 juli 2016 niet het standpunt van de kantonrechter maar - geparafraseerd - het standpunt van de SNCU wordt weergegeven.
5.3
[gedaagde] heeft in dit verband een beroep gedaan op het arrest van het gerechtshof
's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:5277). In die zaak was dividend uitgekeerd "
weliswaar nadat was meegedeeld dat volgens SNCU tekortkomingen waren geconstateerd en was aangekondigd dat VRO onderzoek zou verrichten, maar voordat VRO daadwerkelijk met haar onderzoek was aangevangen. Van de resultaten daarvan kunnen de bestuurders dus niet, ook niet voorlopig, op de hoogte zijn geweest toen het dividend over 2009 werd vastgesteld en uitgekeerd. (..). De bestuurders hadden wellicht op enig moment vanaf juni 2008 kunnen vermoeden dat aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. een nabetalingsverplichting zou worden opgelegd, doch de hoogte daarvan was tot 13 december 2010 onbekend, terwijl dividendbetalingen in de loop der jaren – volgens [figures] Figures B.V. onmiddellijk na het vaststellen van de jaarrekening over het voorgaande jaar - gebruikelijk waren.".
weliswaar nadat was meegedeeld dat volgens SNCU tekortkomingen waren geconstateerd en was aangekondigd dat VRO onderzoek zou verrichten, maar voordat VRO daadwerkelijk met haar onderzoek was aangevangen. Van de resultaten daarvan kunnen de bestuurders dus niet, ook niet voorlopig, op de hoogte zijn geweest toen het dividend over 2009 werd vastgesteld en uitgekeerd. (..). De bestuurders hadden wellicht op enig moment vanaf juni 2008 kunnen vermoeden dat aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. een nabetalingsverplichting zou worden opgelegd, doch de hoogte daarvan was tot 13 december 2010 onbekend, terwijl dividendbetalingen in de loop der jaren – volgens [figures] Figures B.V. onmiddellijk na het vaststellen van de jaarrekening over het voorgaande jaar - gebruikelijk waren.".
Tevens doet [gedaagde] een beroep op het vonnis van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2017:1055; zie r.n. 2 Akte uitlating na deskundigenrapport van de zijde van [gedaagde] ).
5.4
De kantonrechter overweegt thans het volgende. In de onderhavige zaak gaat het om een groep van BV's die alle dezelfde uitzendactiviteiten verrichtten in een holdingstructuur onder één management-BV ( [naam 2] Advice Investments & Management B.V.) en onder leiding van [gedaagde] als uiteindelijk (middellijk) bestuurder. De kantonrechter rekent ook [naam 1] Drenthe B.V., die een andere holding-B.V. boven zich had, tot deze groep omdat deze B.V. dezelfde uitzendactiviteiten verrichtte als de andere B.V.'s, ook onder leiding stond van [gedaagde] als (middellijk) bestuurder, alle B.V.'s, dus ook [naam 1] Drenthe B.V. op het zelfde adres gevestigd waren en [naam 1] Drenthe B.V. tegelijk met [naam 1] Drente B.V. en [naam 1] B.V. op 31 december 2013 is geliquideerd met saldering van de activa/passiva en de rekening-courantverhoudingen. Aldus kan gesproken worden van een dusdanige verwevenheid van deze vennootschappen dat zij in dit kader, dat wil zeggen de wetenschap bij [gedaagde] als bestuurder, als één groep te beschouwen zijn.
5.5
Aan [naam 1] B.V., behorende tot deze groep, is, na aankondiging van een onderzoek bij brief van de SNCU van 18 december 2012 en een feitelijk onderzoek op 4 juni 2013, een definitief rapport aangeboden van het bureau VRO, gedateerd 31 augustus 2013. In dit rapport zijn afwijkingen geconstateerd van de cao voor Uitzendkrachten en is de indicatieve schadelast vastgesteld op aanvankelijk € 27.615,00, later bijgesteld naar
€ 8.741,00. [gedaagde] wist vanaf dat moment dat een mededeling van gegrond vermoeden bij nader onderzoek tot een vordering van de SNCU zou kunnen leiden.
Ten tijde van de activa/passiva-transactie op 17 december 2013 (zie hierboven punt 3.2) hadden op verzoek van de SNCU inmiddels door VRO vergelijkbare onderzoeken plaatsgevonden bij [naam 1] Drente B.V. op 29 oktober 2013, [naam 1] Drenthe B.V. op
4 december 2013 en [naam 1] B.V. op 16 december 2013. Gelet op het eerdere rapport van VRO inzake [naam 1] B.V., had [gedaagde] er naar het oordeel van de kantonrechter ernstig rekening mee moeten houden dat ook ten aanzien van de drie laatstgenoemde B.V.'s afwijkingen zouden worden geconstateerd. Al deze onderzoeken vonden immers plaats op basis van een gegrond vermoeden van overtreding van de cao voor Uitzendkrachten.
5.6
Anders dan de aangehaalde uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch is de kantonrechter van oordeel, met verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal (A.G.) mr. Timmerman bij Hoge Raad ECLI:NL:HR:2014:829; Air Holland, dat de hoogte van de vordering nog niet hoeft vast te staan. De A.G. merkt op, dat uit art. 2:374 BW volgt dat op de balans ook voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Ook ten aanzien van ‘onzekere’ verplichtingen met het bestaan waarvan ernstig rekening dient te worden gehouden, dient een bestuurder de nodige zorgvuldigheid te betrachten (zie overwegingen 2.4 en 2.5 in voornoemde conclusie A.G.). Een ernstig persoonlijk verwijt kan ook worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden (zie overweging 2.10 voornoemde conclusie A.G.). Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn (overweging 2.14 voornoemde conclusie A.G.).
De kantonrechter sluit zich hierbij aan. Ook al stonden de vorderingen van de SNCU ten tijde van de activa/passiva-transactie van 17 december 2013 nog niet vast, [gedaagde] had op basis van deze onderzoeken en gelet op de in punt 5.5 vermelde omstandigheden er ernstig rekening mee moeten houden dat de SNCU een vordering op de desbetreffende B.V. zou hebben. Dat een vordering in dit verband nog niet in rechte hoeft vast te staan, volgt ook uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2014:829; Air Holland. Voldoende is immers dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een vordering op de vennootschap zou bestaan. Het beroep van [gedaagde] op het vonnis van de rechtbank
Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2017:1055; zie r.n. 2 Akte uitlating na deskundigenrapport van de zijde van [gedaagde] ) faalt om deze reden. Dat een voorziening op de balans is getroffen, is gesteld noch gebleken; zie ook het rapport van de deskundige op dit onderdeel. Zodoende moet worden aangenomen, dat bij de activa/passiva-transactie met deze vorderingen ten onrechte geen rekening is gehouden.
Met betrekking tot frustratie van betaling en verhaal
6.1
Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er in dit geval tenminste drie relevante gebeurtenissen in 2013 geweest die de financiële positie van de [naam 1] -ondernemingen negatief hebben beïnvloed, te weten:
- de betaling van interim-dividenden van [naam 1] B.V. aan [naam 2] Advice Investments & Management B.V. op 19 en 20 september 2013,
- de betaling per saldo in 2013 van € 465.741,00 door [naam 1] Drente B.V. aan [naam 2] Advice Investments & Management B.V en
- de activa/passiva-transactie van 17 december 2013.
De deskundige heeft in dit verband het volgende vastgesteld.
met betrekking tot de interim-dividenden
6.2.1 Het rapport vermeldt:
"In dit kader vind ik het als financieel deskundige van belang om de betalingen van
interim-dividenden van [naam 1] B.V. op 19 september 2013 ad € 120.000 en op
20 september 2013 € 50.000 aan [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. te
benoemen. Immers dit geld is daadwerkelijk betaald enkele maanden vóór de liquidatie
van [naam 1] B.V. waarbij de juridische, gedeeltelijk, én financiële onderbouwing
ontbreekt (geen besluit bestuur en onderbouwing liquiditeitscheck) c.q. onvoldoende
aanwezig is. Dit geld had ook voor andere doeleinden, zoals betaling aan de SNCU
kunnen worden gebruikt.".
6.2.2 De kantonrechter overweegt dat [naam 1] B.V. aldus kort na het uitbrengen van het definitieve rapport van VRO interim-dividenden heeft uitgekeerd waarvoor geen toereikende legitimatie was. In r.n. 23 van de Akte uitlating na deskundigrapport merkt [gedaagde] op dat deze uitkeringen in het kader van de afwikkeling van de afspraken met de fiscus zijn gedaan. Niet blijkt dat dit een verplichting vanuit de fiscus is geweest; het is een keuze geweest van [gedaagde] zelf en dit doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af aan het feit dat [naam 1] B.V. moet hebben begrepen c.q. er ernstig rekening mee had moeten houden dat de SNCU een liquide vordering op haar had. Er is sprake geweest van een selectieve (wan-)betaling aan haar aandeelhouder waarvoor geen toereikende rechtsgrond was. Daarmee zijn onrechtmatig liquiditeiten aan de B.V. en daarmee aan het verhaal door schuldeisers onttrokken.
met betrekking tot de betaling van € 465.741,--
6.3.1 Het rapport vermeldt:
"
Uit de balans per 31 december 2013 van [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug
Uit de balans per 31 december 2013 van [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug
Personeelsdiensten B.V.) blijkt dat de liquiditeit die werd gerealiseerd voor een deel is
overgemaakt aan [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. In totaal blijkt uit de
grootboekkaart dat [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug Personeelsdiensten B.V.)
€ 465.741 in 2013, per saldo, heeft overgemaakt aan [naam 2] Advice lnvestments &
Management B.V. (zie bijlage 12 bij rapport). Uit dezelfde grootboekkaart (zie bijlage
12 bij rapport) blijkt dat de vordering van [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug
Personeelsdiensten B.V.) op [naam 2] Advice Investments & Management B.V. ter grootte
van € 465.741 op 31 december 2013 via een memoriaalboeking met omschrijving
"doorberekende interne kosten” werd verrekend één of meerdere vennootschappen. Het
saldo van de grootboekkaart is nihil. In de jaarrekening 2013 van [naam 1] Drente B.V.
(voorheen De Brug Personeelsdiensten B.V.) (productie 58 bij akte uitlating en
overlegging stukken) is echter deze vordering op groepsmaatschappij, waarschijnlijk
[naam 2] Advice lnvestments & Management B.V., gewoon in zijn geheel voor € 465.741
verantwoord.
(…)
Uit onderzoek is gebleken dat in 2013 door [naam 1] Drente B.V. (voorheen De Brug
Personeelsdiensten B.V.) per saldo € 465.741 is overgemaakt aan [naam 2] Advice
lnvestments & Management B.V. In de jaarrekening 2013 van [naam 1] Drente B.V.
(voorheen De Brug Personeelsdiensten B.V.) is deze vordering onder de kortlopende
vorderingen opgenomen. Het is niet duidelijk geworden op welke (juridische) titel deze
betalingen hebben plaatsgevonden. Indien er geen juridische titel is geweest voor deze
betalingen hadden deze bedragen wellicht ook betaald kunnen worden betaald aan de
SNCU. Dit is echter niet met zekerheid te stellen.".
6.3.2 De kantonrechter overweegt dat na de feitelijke onderzoeken door VRO door [naam 1] Drente B.V. op 31 december 2013 een bedrag van € 465.741,00 aan liquiditeiten door middel van verrekening aan [naam 2] Advice lnvestments & Management B.V. is betaald waarvoor geen afdoende legitimatie is gegeven, anders dan het in het kader van de liquidatie tegen elkaar wegstrepen van de rekening-courantverhoudingen (r.n. 29 Akte uitlating na deskundigenrapport). Hiermee is sprake van selectieve (wan-)betaling in het kader van een (turbo-)liquidatie. Hierbij weegt de kantonrechter mee, dat de eventuele (latente) schuld aan de SNCU in de inbrengbalans per 31 december 2013 (1 januari 2014) in [naam 3] Bouwdiensten BV niet gewaardeerd of geactiveerd is en dus niet is opgenomen. Voorts staat vast dat voor de inbreng nooit een bedrag is betaald. Daarmee zijn naar het oordeel van de kantonrechter gelden aan de B.V., en daarmee aan het verhaal door schuldeisers onttrokken terwijl [gedaagde] er ernstig rekening mee moest houden dat de SNCU een vordering op de B.V. zou hebben.
de activa/passiva-transactie van 17 december 2013
6.4.1
Het rapport vermeldt:
"
Op 17 december 2013 vindt er overdracht plaats van activa en passiva van diverse
Op 17 december 2013 vindt er overdracht plaats van activa en passiva van diverse
[naam 1] vennootschappen aan [naam 3] Bouwdiensten B.V. Dit in het kader van de
overeenkomst met de Belastingdienst. Er is geen overzicht gemaakt om welke activa en
passiva het precies gaat (geen omschrijving, waarderingsgrondslagen en bedragen).
(…)
Voor zover ik kan nagaan zijn (alle) activa en passiva van de geliquideerde [naam 1]
ondernemingen overgedragen aan [naam 3] Bouwdiensten B.V., dus inclusief
eventuele (latente) vermeende schulden waaronder een vermeende (latente) schuld
aan de SNCU. Deze eventuele (latente) vermeende schuld aan de SNCU is in de
inbrengbalans per 31 december 2013 (1 januari 2014) in [naam 3] Bouwdiensten BV.
overigens niet gewaardeerd en derhalve niet opgenomen.
Uit het inbrengoverzicht blijkt dat (boekhoudkundig) verrekeningen plaatsgevonden
hebben op het eind van onder andere 2013 (1 januari 2014) voor zowel de
ingebrachte vermogens als ook rekening-courantverhoudingen binnen de
ingebrachte vennootschappen.
De mogelijke schuld die bij de inbreng van de activa en passiva is ontstaan lijkt als
een schuld opgenomen te zijn aan “ [naam 1] ” (rc [naam 1] ). De advocaat van
[gedaagde] heeft aangegeven dat er voor de overdracht van de activa en passiva
niet is betaald en dat dit geen geheim is. Hieruit concludeer ik dat de schuld in rc aan
[naam 1] niet is betaald. Het is tijdens het onderzoek niet duidelijk geworden wie
of wat [naam 1] ” is.".
En op pagina 5:
"
Volgens de advocaat van [gedaagde] waren de vennootschappen [naam 2] Advice
Volgens de advocaat van [gedaagde] waren de vennootschappen [naam 2] Advice
lnvestment & Management BV., [naam 4] Emmen B.V., [naam 4] Uitzend en Detachering B.V.,
[naam 1] B.V. en [naam 1] Drente B.V. hoofdelijk verbonden voor de schuld aan
de Rabobank. Volgens de advocaat van [gedaagde] bedroeg de schuld aan de
Rabobank van de verbonden vennootschappen per 5 april 2013 € 2.013.901. Al hoewel
de advocaat aangeeft dat dit als bijlage bij de beantwoording is gevoegd heb ik dit niet
aangetroffen. Ik heb echter geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze
informatie.".
6.4.2
De kantonrechter overweegt dat na de feitelijke onderzoeken door VRO een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden zonder omschrijving, waarderingsgrondslagen en bedragen, en die niet is geactiveerd op de balans van [naam 3] Bouwdiensten B.V. Onduidelijk is gebleven wat er met de (latente) vordering van de SNCU is gedaan. Ook is onduidelijk gebleven wat er met de activa en passiva is gebeurd. Dit terwijl [gedaagde] er ernstig rekening mee moest houden dat de SNCU een vordering op de geliquideerde B.V.'s zou hebben. Dat de vlottende activa, dan wel een eventuele betaling aan de B.V.'s onder het pandrecht van de Rabobank zouden vallen, moge juist zijn, maar daarmee staat nog niet vast dat geen enkele betaling aan de SNCU zou kunnen worden gedaan. Immers, er was geen sprake van faillissement en de pandrechten waren niet openbaar gemaakt. Daarmee zijn naar het oordeel van de kantonrechter gelden aan de B.V., en daarmee aan het verhaal door schuldeisers onttrokken terwijl [gedaagde] er ernstig rekening mee moest houden dat de SNCU een vordering op de B.V. zou hebben.
6.5
Dat [gedaagde] in het kader van afspraken met de fiscus voornoemde vennootschappen heeft geliquideerd en afspraken heeft gemaakt over het al dan niet verschuldigd zijn van een vergoeding, doet aan het voorgaande niet af. Die afspraken rechtvaardigen niet dat de rechten van andere schuldeisers worden veronachtzaamd en rechtvaardigen evenmin de selectieve (wan-)betalingen aan aandeelhouders of andere B.V.'s van de groep; dat zijn keuzes van [gedaagde] zelf, keuzes die bovendien, zo heeft de deskundige vastgesteld, geen of onvoldoende rechtsgrond hebben gehad. Dat is afgesproken dat geen vergoeding verschuldigd is voor de activa/passiva-transactie (zie art. 2 lid 4 Vaststellingovereenkomst, productie 9 Deskundigenrapport) impliceert tevens, bij gebreke aan andersluidende documentatie, dat er een bate is geweest voor de vennootschappen. Waar er (kennelijk) zowel een bate was als een schuldeiser, had het op de weg van [gedaagde] als middellijk bestuurder gelegen, er op toe te zien dat een reguliere vereffening en ontbinding van de vennootschappen zou plaatsvinden. Dat heeft hij nagelaten.
6.6
De deskundige heeft vastgesteld dat "
de [naam 1] ondernemingen wellicht, zij het voor een deel, hadden kunnen voldoen aan de SNCU vorderingen als je uitgaat dat de schuld ontstond op het moment dat de onderzoeken plaatsgevonden. (…) Het is echter niet (meer) vast te stellen voor welk bedrag de vennootschappen hieraan hadden kunnen voldoen.". Door de selectieve (wan-)betalingen, waarvan de rechtmatigheid niet is gebleken, en vervolgens de snelle (turbo-)liquidatie van de B.V.'s, zonder beschrijving en waarderingsgrondslagen van de activa en passiva en zonder kenbare inbreng en activering op de balans daarvan in [naam 3] Bouwdiensten B.V., zodat deze ook niet kunnen worden achterhaald en verantwoord, heeft [gedaagde] als middellijk bestuurder betaling en verhaal van de vorderingen van de SNCU gefrustreerd. Daarvan kan [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Dat niet (meer) is vast te stellen voor welk bedrag de vennootschappen hieraan hadden kunnen voldoen, is een gevolg van het onvoldoende voeren van een administratie, dan wel van het aanbieden van ontoereikende stukken voor de deskundige, wat voor rekening en risico van [gedaagde] komt.
de [naam 1] ondernemingen wellicht, zij het voor een deel, hadden kunnen voldoen aan de SNCU vorderingen als je uitgaat dat de schuld ontstond op het moment dat de onderzoeken plaatsgevonden. (…) Het is echter niet (meer) vast te stellen voor welk bedrag de vennootschappen hieraan hadden kunnen voldoen.". Door de selectieve (wan-)betalingen, waarvan de rechtmatigheid niet is gebleken, en vervolgens de snelle (turbo-)liquidatie van de B.V.'s, zonder beschrijving en waarderingsgrondslagen van de activa en passiva en zonder kenbare inbreng en activering op de balans daarvan in [naam 3] Bouwdiensten B.V., zodat deze ook niet kunnen worden achterhaald en verantwoord, heeft [gedaagde] als middellijk bestuurder betaling en verhaal van de vorderingen van de SNCU gefrustreerd. Daarvan kan [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Dat niet (meer) is vast te stellen voor welk bedrag de vennootschappen hieraan hadden kunnen voldoen, is een gevolg van het onvoldoende voeren van een administratie, dan wel van het aanbieden van ontoereikende stukken voor de deskundige, wat voor rekening en risico van [gedaagde] komt.
6.7
De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] als gewezen bestuurder aansprakelijk is voor de vorderingen van de SNCU op voornoemde B.V.'s.
Met betrekking tot de vorderingen van de SNCU
7.1
[gedaagde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vorderingen van de SNCU. De kantonrechter overweegt dienaangaande het volgende, zoveel mogelijk in dezelfde volgorde als in de conclusies van partijen.
7.2
Volgens [gedaagde] hebben Providius en VRO een groot aantal werknemers ten onrechte aangemerkt als zelfstandig werkend metselaar/timmerman etc. De SNCU heeft dit weersproken door te stellen dat met de aanduiding 'zelfstandig bouwvakker' niets over de juridische hoedanigheid van de werknemers wordt gezegd. [gedaagde] is op hierop niet meer teruggekomen in zijn conclusie van dupliek, zodat de kantonrechter dit verweer als voldoende weersproken door de SNCU terzijde stelt.
Met betrekking tot de forfaitaire schadevergoedingen
7.3
[gedaagde] betwist dat de [naam 1] -ondernemingen nalatig zijn geweest in het naleven van de cao's. Voor zover daarvan wel sprake is geweest, dient de schade in beginsel concreet te worden begroot, zodat voor een forfaitaire schadevergoeding geen ruimte is, aldus [gedaagde] . De SNCU stelt dat evident sprake is van niet-naleving van de cao en dat de [naam 1] -ondernemingen op grond van art. 9 lid 2 van het Reglement II behorende bij de Sociaal Fonds CAO (productie 2 bij de dagvaarding), schadevergoeding verschuldigd zijn aan de hand van een door de SNCU gehanteerde schadevergoedingsmethodiek (overgelegd als productie 3). Kort gezegd wordt bij de berekening van deze schadevergoeding rekening gehouden met de aard, omvang en duur van de cao-overtredingen, wat leidt tot een in genoemde art. 9 lid 2 forfaitaire schadevergoeding. In de jurisprudentie is de procedure rond het opleggen van de schadevergoeding uitdrukkelijk geaccordeerd, aldus de SNCU. De kantonrechter overweegt, mede gelet op de door de SNCU genoemde jurisprudentie
(HR 28 november 2014, ECLI:NLHR:2014:3458 (SNCU/Tido Vesta); Hof Amsterdam,
20 mei 2014, ECLI:GHAMS:2014:1888 (SNCU/ [naam 5] Dienstverlening); Hof Amsterdam, 18 december 2012, 200.088.230/01 (SNCU/Arbeidsbemiddeling Interpool);
Hof Den Bosch, 29 mei 2012, 200.088.234 (SNCU/Daxxa) dat art. 9 lid 2 van het Reglement II behorende bij de Sociaal Fonds CAO in deze voldoende basis biedt voor de door de SNCU gevorderde forfaitaire schadevergoeding.
Met betrekking tot de steekproefselectie
7.4.1
Volgens [gedaagde] is er geen sprake geweest van een statistisch representatieve steekproefselectie. Werknemers werden door de controleurs uitgezocht en wanneer het dossier niet beviel, werd verzocht een ander dossier uit de kast te halen. Ook hebben de controleurs vooral werknemers met lagere loonschalen uitgezocht waar de kans op een afwijking van de CAO groter is. [gedaagde] biedt bewijs aan van zijn stellingen. De SNCU heeft dit weersproken en gesteld dat de controle-instellingen onafhankelijk zijn en geen belang hebben bij het 'pakken' van ondernemingen. De steekproefmethode is door tal van rechtbanken en hoven goedgekeurd en het bewijsaanbod is niet ter zake doende, al was het maar omdat de genoemde werknemers bij de controle niet aanwezig waren. De kantonrechter overweegt het volgende.
7.4.2
De SNCU beroept zich op ruime jurisprudentie van rechtbanken en hoven waaruit volgt dat de werkwijze van Providius en VRO is goedgekeurd. Deze houdt in, dat de controle-instelling controleert in hoeverre de cao-bepalingen ten aanzien van 15 steekproefpersonen zijn nageleefd. Overtredingen worden per persoon per cao-overtreding in percentages uitgedrukt. Vervolgens extrapoleert de controle-instelling deze percentages over het gehele
werknemersbestand, hetgeen resulteert in een indicatieve materiële schadelast, aldus de SNCU (zie r.n. 6 conclusie van repliek). De kantonrechter merkt op dat de [naam 1] -ondernemingen van de resultaten eerst de concept-rapportages hebben ontvangen. De [naam 1] -ondernemingen zijn in de gelegenheid gesteld op de concept-rapportages te reageren. Waar zij dat hebben gedaan, is zo nodig de concept-rapportage aangepast (zie bijvoorbeeld ten aanzien van [naam 1] B.V., punt 5.5 van dit vonnis). In het merendeel is er echter niet gereageerd. De oorzaak zal zijn gelegen in de (turbo-)liquidatie van de betreffende [naam 1] -ondernemingen spoedig na de controles. Dit ligt in de risicosfeer van de [naam 1] -ondernemingen c.q. [gedaagde] . Vervolgens zijn de definitieve rapportages aangeboden. Dat deze zijn ontvangen, is niet betwist. In de rapportages is vermeld in welke opzichten de cao in de controleperiode niet is nageleefd, terwijl de in de steekproef onderzochte 15 werknemers, hun uurloon en de toepasselijke cao zijn opgesomd. Onbetwist is, dat alle werknemers tijdens (een deel van) de onderzoekperiode in dienst waren van de [naam 1] -ondernemingen. De berekeningswijze van de materiële benadeling was dus al vanaf de concept-rapportages bekend. De [naam 1] -ondernemingen zijn daarmee voldoende in de gelegenheid gesteld om op basis van concrete gegevens de door extrapolatie berekende materiële benadeling gedocumenteerd te weerleggen. Dit onder meer door aan te tonen dat de steekproefselectie geen representatief beeld van de [naam 1] -ondernemingen weergeeft. Een en ander heeft de [naam 1] -ondernemingen echter geen aanleiding gegeven de juistheid van de berekening van deze materiële benadeling, anders dan door algemene en niet onderbouwde bezwaren, te betwisten. Dit bevreemdt de kantonrechter, omdat [gedaagde] meerdere malen aanvoert dat de [naam 1] -ondernemingen hun administratie op orde hadden. Het zou dan niet moeilijk moeten zijn om aannemelijk te maken dat de steekproefselectie geen representatieve weergave biedt. Ook valt op dat [gedaagde] stelt altijd de cao te hebben nageleefd maar vervolgens aanvoert dat de kans op fouten in de lagere loonschalen groter is. Dit valt niet met elkaar te rijmen, maar ook dit verweer wordt niet onderbouwd. [gedaagde] voert nog aan dat de [naam 1] -ondernemingen ten tijde van de onderzoeken door VRO/Providius geen geld meer hadden om hun eigen deskundige in te schakelen. [gedaagde] is echter wel in staat in deze procedure uitgebreid verweer te voeren, zodat niet valt in te zien waarom hij dan geen eigen deskundige kan inschakelen om zijn verweer op deze punten van een onderbouwing te voorzien. In het licht van art. 149 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen zowel de wijze van berekenen als de procedure die de SNCU heeft gevolgd om het bedrag van de materiële benadeling te begroten, door de beugel. Het algemene bewijsaanbod van [gedaagde] om de gang van zaken tijdens de onderzoeken uiteen te zetten en om een deskundige te horen over steekproefmethoden, is dan ook niet ter zake dienend en kan niet tot een andere uitkomst leiden. Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat de SNCU de indicatieve berekeningswijze in redelijkheid heeft kunnen hanteren, en dat deze basis kan vormen voor zowel een vordering tot nakoming als voor de vorderingen tot (forfaitaire en aanvullende) schadevergoeding. In dit verband gaat de kantonrechter nog in op de navolgende verweren.
Met betrekking tot de toepasselijkheid van de ABU-cao
7.4.3
[gedaagde] voert aan dat in veel gevallen moeilijk is vast te stellen welke cao van toepassing is. De SNCU stelt in dit verband dat alle [naam 1] -ondernemingen uitzenden als activiteit hadden, zodat de ABU-cao gezien het werkingssfeerartikel 2 op alle ondernemingen van toepassing was, met uitzondering van [naam 1] B.V. die onder de NBBU-cao viel. Niet gesteld of gebleken is dat de [naam 1] -ondernemingen voor meer dan 50% van de totale loonsom aan andere activiteiten dan uitzenden besteedden of dat zij onder de werkingssfeerbepaling van andere cao’s (zoals de cao voor de Metalektro en/of de Bouwnijverheid) vielen. Daarmee staat de toepasselijkheid van de ABU-cao vast, aldus de SNCU. De kantonrechter acht dit standpunt van de SNCU juist en het is niet (meer) weersproken door [gedaagde] . Andere cao's kunnen van belang zijn voor de inlenersvergoeding maar dat doet aan de toepasselijkheid van de ABU-cao niet af. Terecht merkt de SNCU dan ook nog op, dat toepasselijkheid van de ABU-cao betekent dat betaling van het wettelijke minimumloon, zoals [gedaagde] aanvoert in r.n. 36 e.v. conclusie van antwoord, onjuist is ook al zijn werkgever en werknemer het daarover in de arbeidsovereenkomst eens geworden: beloning dient plaats te vinden op grond van de instroom- dan wel normtabel van de ABU-cao.
Met betrekking tot [naam 1] B.V.
7.4.4
De kantonrechter is met de SNCU van oordeel dat de door Providius geconstateerde
(im-)materiële cao-overtredingen slechts in algemene zin worden betwist (zie r.n. 28 conclusie van antwoord). Nu [naam 1] geen partij (meer) is in deze procedure kan de berekende indicatieve schadelast verder in het midden blijven.
Met betrekking tot [naam 1] Drenthe B.V.
7.4.5.
Het eerste verweer van [gedaagde] met betrekking tot de vraag welke cao van toepassing is, heeft de kantonrechter hierboven al besproken in punt 7.4.3. [gedaagde] gaat verder in r.n.'s 36 en 37 van de conclusie van antwoord in op een aantal met name genoemde werknemers. Daartoe wordt geciteerd uit rapportages die (kennelijk) door [gedaagde] zelf zijn opgemaakt. In r.n. 30 van de conclusie van dupliek merkt [gedaagde] nog op dat hij niet weet op grond waarvan VRO/Providius tot de uurlonen van de heren [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] gekomen is. De SNCU stelt in dit verband dat wat [gedaagde] per steekproefpersoon opmerkt in geen geval wordt gestaafd door enig bewijs. De kantonrechter sluit zich daarbij aan. De kantonrechter verwijst naar bijvoorbeeld de rapportages van Providius inzake [naam 1] B.V., paragraaf 3.4.2 (productie 6 bij dagvaarding) en VRO inzake [naam 1] Drenthe B.V., paragraaf Materiële afwijkingen (productie 12 dagvaarding). Daarin wordt gedetailleerd beschreven welke afwijkingen zijn geconstateerd ten aanzien van de hierboven genoemde werknemers. Een blote weerspreking door [gedaagde] zelf is dan niet afdoende. Ook het verweer dat [naam 1] Drenthe B.V. vrijwel nooit discussies heeft gehad met uitzendkrachten over het toegepaste uurloon (r.n. 39 conclusie van dupliek) helpt [gedaagde] niet; dat doet aan de vastgestelde afwijking immers niets af. Weliswaar heeft [gedaagde] loonstroken van deze werknemers overgelegd (productie 40) maar uit de enkele loonstroken blijkt niet dat de vaststelling van Providius of VRO, dat is afgeweken van de cao, onjuist zou zijn. Dat de bewijslast in deze procedure bij de SNCU ligt, zoals [gedaagde] in r.n. 31 zijn conclusie van dupliek nog aanvoert, moge juist zijn maar ook dit helpt hem niet. Gelet op de in de gedetailleerde rapportages weergeven resultaten van de steekproeven, ligt het op de weg van [gedaagde] deze gemotiveerd en onderbouwd met stukken te weerleggen. Van enige onderbouwing blijkt, gelet op het voorgaande, niet. De slotsom is dat de kantonrechter dit verweer verwerpt.
Met betrekking tot de scholingsbesteding
7.4.6
Ten aanzien van het onderdeel scholingsbesteding merkt [gedaagde] op (r.n. 38 conclusie van antwoord) dat de jaarlijkse opgaven altijd zijn ingevuld en geretourneerd. Hij legt daartoe een drietal opgaven gericht aan de Stichting Fonds Uitzendbranche (SFU) over. De SNCU stelt in dit verband dat het uitzendbureau de keuze heeft een en ander in eigen beheer uit te voeren, dan wel het daarmee gemoeide bedrag af te dragen aan STOOF. VRO heeft tijdens de controle ter plaatse vastgesteld dat van het een noch het andere sprake is. Deze afdracht aan SFU ziet niet op de scholingsbestedingsverplichting, aldus de SNCU. Wat hiervan ook zij, de kantonrechter merkt op dat de SNCU heeft gesteld dat VRO aan deze overtreding geen materiële schadelast heeft gekoppeld (r.n. 30 conclusie van repliek), iets wat [gedaagde] niet meer weersproken heeft, zodat dit voor de hoogte van vordering verder niet van belang is. Overigens sluit de kantonrechter niet uit dat, waar door VRO verwezen wordt naar de Stichting Fonds Uitzendbranche, sprake is van een kennelijke verschrijving. Met betrekking tot [naam 1] B.V. wordt immers wel verwezen naar STOOF (zie r.n. 57 conclusie van antwoord).
met betrekking tot [naam 1] Drente B.V.
7.4.7.
[gedaagde] verwijst in r.n. 42 van zijn conclusie van antwoord naar zijn opmerkingen over de beoordeling door de verschillende controleurs van VRO. Dienaangaande verwijst de kantonrechter naar wat hij hierboven in punt 7.4.2 heeft overwogen en beschouwt dat hier als herhaald en ingelast. Het algemene verweer van [gedaagde] wordt daarmee verworpen.
7.4 8
In r.n. 43 e.v. van de conclusie van antwoord betwist [gedaagde] de vaststellingen van VRO. De SNCU heeft een en ander weersproken vanaf r.n. 31 van haar conclusie van repliek. De kantonrechter merkt ten aanzien van werknemer [naam 11] op dat [gedaagde] in eerste instantie aanvoert dat geen enkele cao op [naam 11] van toepassing is, terwijl in de rapportage met betrekking tot [naam 1] Drente B.V. (productie 16 bij dagvaarding) wordt uitgelegd waarom de cao Metalelektro is toegepast. In zijn conclusie van dupliek biedt [gedaagde] bewijs aan van de stelling dat [naam 11] bij een transportbedrijf was uitgeleend. Behalve dat deze stelling, gelet op het eerdere standpunt van [gedaagde] en het gevoerde partijdebat, naar het oordeel van de kantonrechter te laat is ingebracht, impliceert deze blote stelling nog niet dat de toepassing van de cao Metalelektra door VRO, gelet op de functiebeschrijving "losse technische arbeiders", onjuist zou zijn. De kantonrechter passeert dus dit verweer.
7.4.9
[gedaagde] voert aan (r.n. 46 conclusie van antwoord) dat met een hoger loon dan het minimumloon volgens de cao Metalelektro de onregelmatigheids- en overwerktoeslag door [naam 1] Drente B.V. is gecompenseerd. De SNCU stelt in dit verband dat dit de onderneming niet ontslaat van de uit de cao voortvloeiende verplichting gewerkte overuren 125% tot 127% uit te betalen (r.n. 32 van haar conclusie van repliek). Naar aanleiding van het beroep van [gedaagde] (r.n. 51 e.v. conclusie van dupliek) op het arrest van de Hoge Raad inzake [naam 12] Scheepvaart en Expeditiebedrijf B.V. (Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2623) overweegt de kantonrechter het volgende. De Hoge Raad overweegt in overweging 3.4.3: "
Het omstreden beding - dat volgens het hof neerkomt op een forfaitaire maandelijkse vergoeding voor overwerk - moet als ongeldig worden aangemerkt in zoverre hetniet voorziet in een bijkomende vergoeding(onderstreping ktr.)
over maanden waarin de werknemers een zodanige hoeveelheid overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hun ingevolge de cao minimaal zou toekomen.". Dat de arbeidsovereenkomst tussen de [naam 1] -ondernemingen en de werknemers
een beding bevatdat voorziet in een bijkomende vergoeding als door de Hoge Raad bedoeld, is gesteld noch gebleken. De kantonrechter verwerpt dus dit verweer van [gedaagde] . De kantonrechter deelt dan ook het standpunt van de SNCU dat het de [naam 1] -ondernemingen niet vrij stond een en ander uit te ruilen.
Het omstreden beding - dat volgens het hof neerkomt op een forfaitaire maandelijkse vergoeding voor overwerk - moet als ongeldig worden aangemerkt in zoverre hetniet voorziet in een bijkomende vergoeding(onderstreping ktr.)
over maanden waarin de werknemers een zodanige hoeveelheid overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hun ingevolge de cao minimaal zou toekomen.". Dat de arbeidsovereenkomst tussen de [naam 1] -ondernemingen en de werknemers
een beding bevatdat voorziet in een bijkomende vergoeding als door de Hoge Raad bedoeld, is gesteld noch gebleken. De kantonrechter verwerpt dus dit verweer van [gedaagde] . De kantonrechter deelt dan ook het standpunt van de SNCU dat het de [naam 1] -ondernemingen niet vrij stond een en ander uit te ruilen.
7.4.10
Terecht merkt de SNCU op (r.n. 33 conclusie van repliek) dat het niet uitmaakt of een fout moedwillig of niet is gemaakt. Dit doet immers aan de vaststelling van de overtreding niet af.
7.4.11
Voor wat betreft werknemer [naam 13] merkt de kantonrechter op dat
[naam 1] Drente B.V. c.q. [gedaagde] sinds de conceptrapportages van VRO/Providius voldoende gelegenheid heeft gehad loonstroken over te leggen (zie hierboven ook punt 7.4.2). Het inkopiëren van een deel van de loonstrook bij de conclusie van dupliek acht de kantonrechter te laat; [gedaagde] heeft niet uitgelegd waarom hij deze loonstrook niet eerder in het geding heeft kunnen brengen. Bovendien bewijst een loonstrook niet dat uitbetaling c.q. verloning van de reservering aantoonbaar heeft plaatsgevonden, en dat is de afwijking die door VRO is vastgesteld.
met betrekking tot [naam 1] B.V.
7.4.12
Met betrekking tot wat [gedaagde] aanvoert in de r.n.'s 55, 56 en 57 conclusie van antwoord merkt de SNCU naar het oordeel van de kantonrechter terecht op dat daar wordt erkend dat mogelijk fouten zijn gemaakt, zij het niet moedwillig. De kantonrechter herhaalt dat het feit dat de afwijking mogelijk niet moedwillig is gemaakt, niet afdoet aan de overtreding. In de conclusie van dupliek gaat [gedaagde] nader in op de afdrachten aan het Tijdspaarfonds. Ook hier worden, naar het oordeel van de kantonrechter te laat, stukken ingekopieerd; [gedaagde] heeft niet uitgelegd waarom hij deze stukken niet eerder had kunnen overleggen. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op, dat de SNCU, nadat
[naam 1] B.V. bij brief van 5 januari 2014 bezwaar had gemaakt tegen de indicatieve schadeberekening (prod. 44 conclusie van antwoord), de concept-rapportage heeft aangepast bij brief van 8 april 2014 (prod. 23 dagvaarding). Daarin is niettemin vastgesteld dat in 2010 geen reserveringen hebben plaatsgevonden (zie materiële afwijking op p. 2). De ingekopieerde stukken van [gedaagde] in r.n. 65 e.v. conclusie van dupliek zien op de eerste week van januari 2011. Daarmee is de vaststelling van VRO over 2010 niet weerlegd en de productie van [gedaagde] niet ter zake doende.
7.4.13
In r.n. 58 van de conclusie van antwoord betwist [gedaagde] dat geen afdrachten voor scholing zouden hebben plaatsgevonden. Hij verwijst daarbij naar twee jaaropgaven (prod. 46 conclusie van antwoord). De kantonrechter verwijst naar wat hij hierboven heeft overwogen in punt 7.4.6. en merkt op dat deze afdrachten aan SFU niet zien op de scholingsbestedingsverplichting. Dat [naam 1] B.V. wel kosten heeft gemaakt voor scholing (r.n. 71 j° 43 conclusie van dupliek) is niet onderbouwd en dus een blote stelling gebleven. Daarmee blijft de vaststelling van VRO in de rapportage in stand.
7.4.14
In randnummer 59 e.v. conclusie van antwoord verwijst [gedaagde] naar diverse controles, certificaten en inspectieresultaten (producties 47 tot en met 52) en voert op basis daarvan aan dat de [naam 1] -ondernemingen hun zaken wel degelijk op orde hadden. De SNCU merkt in dit verband met betrekking tot het NBBU-certificaat op, dat dit onderzoek verschilt ten opzichte van het (meer vergaande) onderzoek van de SNCU. Voor wat betreft de NEN-certificaten wijst de SNCU erop dat ondernemingen die een dergelijk certificaat
hebben ontvangen, hebben getoond te voldoen aan de gestelde eisen van de NEN 4400-
norm. Het gaat hierbij onder andere om het toetsen of correcte aangifte en afdracht van
loonheffingen en omzetbelasting plaatsvindt, of niet wordt verloond in strijd met de Wet
minimumloon en of de identiteitsdocumenten op de juiste wijze worden geadministreerd.
Ten aanzien van dit punt geldt dat het gecertificeerd zijn conform de NEN-norm niets zegt
over het al dan niet deugdelijk naleven van de cao-bepalingen binnen de onderneming.
Een cao-nalevingsonderzoek wordt immers door de SNCU uitgevoerd, en niet door enige
andere instelling, aldus de SNCU. [gedaagde] is hierop in zijn conclusie van dupliek niet meer terug gekomen en heeft een en ander dan ook niet meer voldoende weersproken. Het verweer van [gedaagde] op dit onderdeel werpt dus geen ander licht op de zaak.
Overige opmerkingen [gedaagde]
8. De kantonrechter overweegt het navolgende met betrekking tot de in r.n. 74 van de conclusie van antwoord gevoerde verweren van [gedaagde] .
Ad (3) [gedaagde] erkent dat hij statutair bestuurder was en in die hoedanigheid wordt hij ook aangesproken.
Ad (59) Dit onderdeel is hierboven al besproken.
Ad (60) Dit verweer doet niet af aan de vastgestelde afwijkingen van de cao. De aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder is hierboven al besproken.
Ad (67) Dit verweer is in tegenspraak met de bevindingen van de deskundige, namelijk dat de [naam 1] -ondernemingen in ieder geval deels nog de vorderingen van de SNCU hadden kunnen voldoen.
Ad (69) Dit verweer is hierboven al verworpen door de vastgestelde afwijkingen van de cao.
Ad (69) Dit verweer is hierboven al verworpen in de punten 6.4. en 6.5.
Ad (70) Dit verweer is hierboven al verworpen in de punten 6.4. en 6.5.
Ad (73) Dit verweer is hierboven al verworpen in de punten 6.4. en 6.5.
ad (74) [gedaagde] erkent dat hij geen medewerking heeft gegeven aan informatieverzoeken van de advocaat van de SNCU. Daarmee is medewerking aan de uitvoering van het (verdere) cao-onderzoek naar het oordeel van de kantonrechter gelet op de liquidatie van de B.V.'s geweigerd.
9.1
Met onder meer verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van
17 maart 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:614) overweegt de kantonrechter het navolgende met betrekking tot de gevorderde schadevergoedingen.
9.2
Hierboven in punt 7.3 heeft de kantonrechter al beslist dat art. 9 lid 2 van het Reglement II behorende bij de Sociaal Fonds CAO in deze voldoende basis biedt voor de door de SNCU gevorderde forfaitaire schadevergoeding. Deze forfaitaire schadevergoeding, die volgens het reglement van de SNCU maximaal € 100.000,00 kan bedragen, is verschuldigd als een werkgever na ingebrekestelling gedurende veertien dagen volhardt in het niet-naleven van de cao. Dat betekent dat de forfaitaire schadevergoeding - die als boete is aan te merken - als een sanctie op vertraging in de nakoming van de verplichtingen uit de cao is aan te merken.
Voor de verschuldigdheid van de forfaitaire schadevergoeding is niet vereist dat de SNCU zelf schade heeft geleden en dat de omvang van de schade door de SNCU wordt onderbouwd. Een forfaitaire schadevergoeding als de onderhavige dient voldoende hoog te zijn om haar doel - een prikkel tot nakoming van de cao-verplichtingen - te kunnen bereiken. De forfaitaire schadevergoeding wordt door de SNCU opgelegd aan de [naam 1] -ondernemingen als werkgevers. Dit neemt niet weg dat [gedaagde] als bestuurder eveneens aansprakelijk kan worden gehouden voor deze forfaitaire schadevergoeding op grond van zijn onrechtmatig handelen jegens de SNCU, zoals de kantonrechter hiervoor heeft overwogen (zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2369).
9.3
Tevens vordert de SNCU - waar de [naam 1] -ondernemingen nalatig bleven de begrote materiële benadeling van de werknemers ongedaan te maken - aanvullende schadevergoeding om het door de [naam 1] -ondernemingen verkregen voordeel door de niet-naleving van de cao, te ontnemen. Die schadevergoeding wordt gevorderd als het uitzendbureau vervolgens langere tijd - twaalf weken - nalatig blijft de materiële benadeling ongedaan te maken. Deze aanvullende schadevergoeding doet niet af aan de eerder opgelegde forfaitaire schadevergoeding. De kantonrechter is verder van oordeel dat het door [gedaagde] gestelde feit dat de [naam 1] -ondernemingen geen uitzendactiviteiten meer ontplooien, niet betekent dat de SNCU geen schadevergoeding meer kan vorderen over perioden voordien.
9.4
Voor wat betreft [naam 1] Drenthe B.V. heeft de SNCU bovengenoemde sommaties en ingebrekestellingen verstuurd (producties 13 en 14 bij de dagvaarding). Niet betwist is dat deze zijn ontvangen.
Voor wat betreft [naam 1] Drente B.V. heeft de SNCU bovengenoemde sommaties en ingebrekestellingen verstuurd (producties 17 en 20 bij de dagvaarding). Niet betwist is dat deze zijn ontvangen.
Voor wat betreft [naam 1] B.V heeft de SNCU bovengenoemde sommaties en ingebrekestellingen verstuurd (producties 24 en 26 bij de dagvaarding). Niet betwist is dat deze zijn ontvangen.
Daarmee zijn de [naam 1] -ondernemingen c.q. is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld alsnog behoorlijk na te komen alvorens tot schadevergoeding gehouden te zijn. Daarvan is geen gebruik gemaakt.
9.5
In punt 7.4.2 heeft de kantonrechter al overwogen dat de SNCU de indicatieve berekeningswijze in redelijkheid heeft kunnen hanteren en dat deze basis kan vormen voor zowel een vordering tot nakoming als voor de vorderingen tot (forfaitaire en aanvullende) schadevergoeding. De verweren die [gedaagde] daartegen heeft gevoerd, heeft de kantonrechter verworpen. Dat betekent dat de kantonrechter de vorderingen van de SNCU zal toewijzen zoals hierna bij de beslissing is vermeld.
9.6
De SNCU heeft in r.n. 76 van de dagvaarding toegelicht dat zij nakoming vordert van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot veroordeling van schadevergoeding. Waar
[naam 1] B.V. in staat van faillissement verkeert en de andere [naam 1] -ondernemingen zijn geliquideerd, is een op te leggen dwangsom tot nakoming van de cao's zinloos geworden. Aan de vorderingen tot betaling van de materiële benadeling wordt eveneens een dwangsom verbonden. Deze wordt niet als zodanig door de SNCU toegelicht maar [gedaagde] heeft daartegen geen verweer gevoerd. De kantonrechter begrijpt de vordering aldus (zie ook r.n. 21 dagvaarding met betrekking tot [naam 1] B.V.), dat betaling aan derden wordt gevorderd (de voormalige werknemers) zodat, met een beroep op onder meer BenGH 9 juli 1981, NJ 1981/190 (Geers/Scholten) oplegging van een dwangsom tot nakoming van deze verplichting mogelijk is. De kantonrechter zal deze vorderingen toewijzen.
10. De SNCU heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat zij ter zake van de buitengerechtelijke incasso werkzaamheden heeft verricht van een dusdanige omvang dat deze toewijzing van de vordering rechtvaardigen.
11. [gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en de kantonrechter zal hem veroordelen in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden als volgt begroot.
Voor de dagvaarding € 224,38, voor het griffierecht € 932,00 en voor het salaris gemachtigde € 1.200,00 per punt volgens het liquidatietarief kanton. De kantonrechter komt op 3½ punt (twee conclusies vóór het tussenvonnis, twee akten met bijzondere inhoud en één conclusie na deskundigenbericht). Tevens dient [gedaagde] de kosten van het deskundigenonderzoek te dragen. Waar [gedaagde] reeds de helft (€ 9.075,00) als voorschot heeft voldaan, zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de deskundige onder aftrek van het bedrag dat hij daarop in mindering heeft betaald.
Beslissing:
De kantonrechter:
1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [naam 1] Drenthe B.V. van € 364.424,00, zulks binnen acht weken na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag met als maximum € 365.000,00;
2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de schadevergoeding van € 100.000,00, berekend aan de hand van de bij [naam 1] Drenthe B.V. geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [naam 1] Drente B.V. van € 26.405,00, zulks binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met als maximum € 30.000,00;
4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de schadevergoeding van € 24.750,00, berekend aan de hand van de bij [naam 1] Drente B.V. geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van materiële benadeling zoals geconstateerd binnen het voormalige bedrijf van [naam 1] B.V. van € 14.861,00, zulks binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag met als maximum € 15.000,00;
6. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de schadevergoeding van € 8.741,00, berekend aan de hand van de bij [naam 1] B.V. geconstateerde cao-overtredingen, binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
7. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 8.197,75,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
8. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de ingeschakelde deskundige van
€ 18.150,00 inclusief btw, onder aftrek van het bedrag dat [gedaagde] als voorschot
(€ 9.075,00) daarop heeft betaald;
9. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van de SNCU worden begroot op € 224,38 voor de dagvaarding,
€ 932,00 voor het griffierecht en € 4.200,00 voor het salaris van de gemachtigde van de SNCU;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
typ/conc: 552 / GJJS
coll: