ECLI:NL:GHDHA:2015:614

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.104.359/01

Zaaknummer rechtbank : 10-2517

arrest van 17 maart 2015

inzake

Axidus Uitzendbureau BV,

gevestigd te Maasland,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Axidus,

advocaat: mr P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Haarlemmermeer,

geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.

1.Het geding

Bij exploot van 1 maart 2012 is Axidus in hoger beroep gekomen van de vonnissen van rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, tussen partijen gewezen op 3 februari 2011, 7 juli 2011, 29 september 2011, 3 november 2011 en 12 januari 2012. Bij memorie van grieven heeft Axidus dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens houdende vermindering van eis tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis, heeft SNCU de grieven bestreden en zelf twee grieven tegen het vonnis van 12 januari 2012 naar voren gebracht. Zij heeft daarbij twee producties overgelegd. Axidus heeft daarop nog een akte uitlating productie in hoger beroep tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.
Vervolgens hebben partijen de zaak op 16 januari 2015 doen bepleiten door de voornoemde advocaten. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

2.Beoordeling van het hoger beroepDe feiten

2.1.

De door de rechtbank in het (tussen)vonnis van 12 januari 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten, met een enkele aanpassing, uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.

De SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU).
De taken en bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de CAO, welke CAO bij besluit van de Minister van Sociale Zaken van 13 september 2005 algemeen verbindend is verklaard. De algemeenverbindendverklaring gold tot en met 1 april 2007.
In artikel 45 van de CAO is de toezichthoudende taak van de SNCU omschreven.

“1. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste 14 dagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk afzien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.
2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij - onverminderd het gestelde onder a. - verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO.
3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd.
De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”

Op grond van artikel 7 lid 4 van de statuten van de SNCU kan het bestuur zijn bevoegdheid opdragen aan een Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU). Door twee reglementen (vastgesteld krachtens artikel 13 van de statuten) heeft de instelling van en de opdracht aan de CNCU gestalte gekregen: Reglement I en Reglement II. De statuten van de SNCU en de twee reglementen maken deel uit van de algemeen verbindendverklaring.
Artikel 4 van de statuten van SNCU luidt – voor zover van belang:
Artikel 6 van Reglement II (versie 2005-2007) luidt:
Artikel 7 van dat Reglement luidt:
Axidus stelt personeel te werk bij derden. Zij gaat daartoe arbeidsovereenkomsten aan waarin een uitzendbeding, als bedoeld in artikel 7:691 lid 1 BW, is opgenomen.
Axidus is niet op grond van een lidmaatschap van een werkgeversvereniging gebonden aan de CAO voor Uitzendkrachten 2005/2007 (verder: de CAO). In de arbeidsovereenkomsten die zij destijds is aangegaan met personeel is die CAO niet van toepassing verklaard
In opdracht van de SNCU heeft de stichting VRO (“VRO”) onderzoek gedaan naar de naleving van de CAO door Axidus in de periode 15 september 2005 t/m 31 maart 2007 (verder te noemen: “de onderzoeksperiode”). Op 12 juli 2007 heeft VRO de voorlopige uitkomsten van het onderzoek aan Axidus medegedeeld. Axidus is in gelegenheid gesteld op de voorlopige uitkomsten van het onderzoek te reageren voor 27 juli 2007. Nadat VRO geen (inhoudelijke) reactie op de voorlopige uitkomsten van Axidus ontving heeft VRO bij brief van 27 juli 2007 de definitieve rapportage aan Axidus gezonden. De totale indicatieve schadelast over de periode 15 september 2005 t/m 31 maart 2007 werd door VRO berekend op € 116.379,-- (verder: de “materiële benadeling”).
Bij brief van 7 maart 2008 heeft SNCU Axidus, onder verwijzing naar de brief van 27 juli 2007 van VRO, gemeld dat het onderzoek door VRO had uitgewezen dat Axidus de CAO op een aantal – met name in de brief genoemde – onderdelen niet volledig had nageleefd en een materiële benadeling van de medewerkers van Axidus was vastgesteld van € 116.379,--. Axidus is in die brief in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van de brief schriftelijk te verklaren – kort gezegd – (1) dat Axidus de CAO voortaan volledig zou naleven (2) dat Axidus de CAO met terugwerkende kracht vanaf 31 maart 2006 alsnog volledig zou naleven door nabetaling van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris en andere emolumenten aan de werknemers, en (3) dat Axidus volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole ter vaststelling dat Axidus aan de haar onder (1) en (2) genoemde verplichtingen voldoet respectievelijk heeft voldaan.
Bij brief van 14 maart 2008 heeft de advocaat van Axidus onder meer meegedeeld dat Axidus zich niet kan verenigen met de door SNCU vastgestelde hoogte van de materiële benadeling van € 116.379,--. De advocaat heeft verzocht hem het rapport toe te zenden waaruit blijkt hoe SNCU aan dat bedrag is gekomen. Voorts heeft de advocaat meegedeeld dat hij namens Axidus verklaarde dat zijn cliënte de CAO nakomt, dat zij de CAO vanaf 31 maart 2006 met terugwerkende kracht zal naleven door het voldoen van eventueel nog daadwerkelijk verschuldigd achterstallig salaris en andere emolumenten, terwijl Axidus voorts haar volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole. Gezien die verklaring nam de advocaat aan, zo schreef hij, dat de forfaitaire schadevergoeding van € 39.505,-- niet verschuldigd was.
Het bestuur van de SNCU heeft twee beleidsdocumenten vastgesteld over schadevergoeding bij niet naleving van de CAO. In 2006 is het “Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006” opgesteld. Daarin is bepaald welke factoren de omvang van de op te leggen “forfaitaire schadevergoeding” beïnvloeden, en is de hoogte daarvan gemaximeerd op € 100.000,--.
Bij brief van 10 november 2009 heeft de advocaat van SNCU zich tot Axidus gewend. In de brief is onder meer het verloop van het onderzoek vanaf 13 april 2006 tot en met de brief van de advocaat van Axidus van 14 maart 2008 weergegeven. In de brief werd melding gemaakt van het telefonisch contact dat op 17 juni 2008 had plaatsgevonden tussen SNCU en Axidus, waarbij werd afgesproken dat Axidus binnen 2 weken over zou gaan tot het overleggen van de berekeningen met betrekking tot de materiële benadelingen. De advocaat van SNCU heeft Axidus gesommeerd de gevraagde bescheiden binnen 14 dagen na dagtekening van de brief aan hem te zenden en tot voldoening van de reeds verbeurde schadevergoeding ad € 39.505,--, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,--. Axidus heeft aan voormelde sommatie geen gehoor gegeven.

Vorderingen en oordeel in eerste instantie

2.2.

In het geding in eerste instantie heeft de SNCU, na twee maal haar eis gewijzigd te hebben, gevorderd Axidus te veroordelen om aan de SNCU te voldoen de somma van € 39.505,--, zijnde de origineel verbeurde ‘forfaitaire schadevergoeding’, te vermeerderen met € 116.379,-- ten titel van ‘aanvullende schadevergoeding’, in totaal € 155.884,--, dit totaal te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder heeft de SNCU gevorderd Axidus te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.190,--, inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.3.

De kantonrechter heeft Axidus bij eindvonnis van 12 januari 2011 veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoedingen van € 39.505,-- en van € 116.379,--, maar heeft deze twee bedragen gematigd tot één totaalsom van € 100.000,--, verhoogd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 maart 2011, en voorts tot betaling van een vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten van € 1.190,-- inclusief BTW, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2010. Axidus is in de kosten van het geding veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Vorderingen in het principaal en incidenteel appel

2.4.

In het principaal appel vordert Axidus dat de in het petitum genoemde vonnissen van de kantonrechter (waaronder het eindvonnis) worden vernietigd en de vorderingen van de SNCU alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de SNCU tot terugbetaling van hetgeen al is voldaan ter nakoming van het vonnis van de kantonrechter en met veroordeling van de SNCU in de kosten van het geding in beide instanties.

2.5.

In het incidenteel appel vordert de SNCU dat het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2012 wordt vernietigd voor zover de kantonrechter is gekomen tot matiging van de gevorderde schadevergoedingen tot één totaal bedrag van € 100.000,-, en aldus Axidus te veroordelen tot betaling van € 39.505,-- en van € 116.379,--, (in totaal € 155.884,--), vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het geval het hof zou oordelen dat de gevorderde schadevergoedingen gematigd dienen te worden, dan vordert de SNCU veroordeling van Axidus tot betaling van de schadevergoeding van € 39.505,-- met rente en voorts de veroordeling van Axidus tot naleving van de CAO door betaling van € 116.379,-- aan de “betrokken werknemers” op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Axidus met de nakoming hiervan in gebreke blijft, een en ander te rekenen vanaf vier weken na betekening van dit arrest. Tot slot vordert de SNCU veroordeling van Axidus in de kosten van het incidenteel appel.
Beoordeling van het principaal appel

2.6.

Met de
grieven I en IIIbestrijdt Axidus de beslissing van de kantonrechter de SNCU, ondanks het daartegen door Axidus gemaakte bezwaar, toe te staan haar vordering bij akte van 31 maart 2011 te wijzigen, dit nadat Axidus haar conclusie van repliek (met daarin ook al een eiswijziging) had genomen en er een comparitie van partijen had plaatsgevonden,

De grieven stranden al op grond van het feit dat op grond van artikel 130 lid 2 Rv tegen deze beslissing van de kantonrechter geen hoger beroep openstaat. Het is dan ook louter ten overvloede dat het hof overweegt dat de kantonrechter naar zijn oordeel het bezwaar tegen de eiswijziging terecht heeft verworpen. De wijziging van de eis sluit nauw aan op de inhoud van de tot dan toe gevoerde rechtsstrijd en heeft deze in geringe mate verruimd, terwijl Axidus de gelegenheid is geboden bij akte in te gaan op die wijziging, van welke gelegenheid Axidus ook gebruik heeft gemaakt. Van strijd met de goede procesorde was daarom geen sprake. De stelling dat één eiswijziging wel, maar een tweede eiswijziging niet past binnen de ruimte de wet biedt, vindt geen steun in artikel 130 lid 1 Rv, waar beschreven staat dat de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd is zijn eis te wijzigen.

2.7.

Het hof begrijpt
grief IIvan Axidus aldus dat in het feitenoverzicht in het vonnis van 12 januari 2012 in haar visie verzuimd is melding te maken van het – eerst op of omstreeks 19 juni 2008 vastgestelde – bestuursbeleid omtrent de ‘aanvullende schadevergoeding’.
Het hof heeft dit bestuursbesluit hierboven vermeld, en deels geciteerd, in het bovenstaande overzicht van de voor deze zaak relevante feiten en zal één en ander in zijn oordeelsvorming betrekken. Aldus heeft Axidus geen belang meer bij deze grief.

2.8.

Met
grief Vbrengt Axidus vooral naar voren dat de SNCU zich op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO als een “particuliere politie” gedraagt. In de toelichting op haar grief stelt Axidus echter uiteenlopende onderwerpen aan de orde. Het hof destilleert uit dat betoog de volgende – hierna te bespreken – bezwaren tegen het vonnis van de kantonrechter.

2.9.

Axidus betoogt dat de CAO bepalingen over – kort gezegd – de bevoegdheden van de SNCU door het verstrijken van de in de CAO bepaalde looptijd van twaalf maanden, zijn vervallen en dus geen meer toepassing kunnen vinden ten opzichte van Axidus.
Het hof volgt Axidus hierin niet. De SNCU heeft bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep in reactie op dit betoog van Axidus uiteengezet dat in de CAO 2004-2009, die van kracht is geworden op 29 maart 2004, is bepaald (en wel in artikel 41 sub b) dat de “overige artikelen” van de CAO een geldigheidsduur hebben van één jaar. Tot die categorie “overige artikelen” behoren ook de regeling van de taak en bevoegdheden van de SNCU. Deze “overige artikelen” maken deel uit van de algemeen verbindendverklaring tot 3 april 2005.
In de uitgave van de CAO van juli 2005 is het looptijdartikel – inmiddels artikel 42 – aangepast en is de looptijd van de “overige artikelen” verlengd (van 4 april 2005) tot 2 april 2007. De CAO is vervolgens algemeen verbindend verklaard over de periode 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 (zie bijvoegsel bij de Staatscourant van 3 juli 2006, nr. 126), de periode waarin het (vrijwel gehele) onderzoek in opdracht van de SNCU door VRO bij Axidus heeft plaatsgevonden. De “overige artikelen” bedoeld in artikel 42 aanhef en sub c van de CAO, en daarmee ook al hetgeen in de CAO geregeld was over de taak en de bevoegdheden van de SNCU, maakten aldus van die algemeen verbindendverklaring deel uit.

2.10.

Dat de “regelingen ten aanzien van de SNCU (statuten, reglementen et cetera) in het geheel geen onderdeel van de betreffende CAO” zijn, zoals Axidus in nr. 26 van haar memorie van grieven bepleit, is niet juist. Van het in de Staatscourant 2005, nr 179 van 18 september 2005 gepubliceerde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten, UAW Nr. 10362, maken immers alle bepalingen waaraan de SNCU haar bevoegdheden – waarvan zij tegenover Axidus gebruik maakt – ontleent, expliciet deel uit. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat regelingen algemeen verbindend zijn verklaard die geen deel uitmaakten van de CAO.

2.11.

Na de, zojuist behandelde, tussenstappen in het betoog gebaseerd op grief V komt Axidus tot de conclusie dat de “particuliere politietaak” waarmee SNCU is belast in de CAO in strijd is met de wet en in het bijzonder met het bepaalde in artikel 10 van de Wet AVV. Daartoe wijst Axidus er op dat in de Wet AVV een onderzoekstaak expliciet is toebedeeld aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarmee de rol van de SNCU op gespannen voet staat. Dat verweer heeft de kantonrechter verworpen in r.o. 4.13 van het bestreden vonnis.

2.12.

In zijn arrest van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar in de conclusie van de Advocaat-Generaal in die cassatieprocedure genoemde parlementaire stukken met betrekking tot artikel 10 van de Wet AVV, geoordeeld dat een regeling over toezicht op de naleving van een cao door een particuliere stichting geoorloofd is. Het hof tekent daarbij aan dat het in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak ging om de cao die ook in dit geding centraal staat en de positie van de SNCU betrof. Nu in dit geschil niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een ander oordeel, strandt het betoog van Axidus, zoals Axidus overigens zelf al bij monde van haar advocaat onderkende tijdens het pleidooi.

2.13.

Tot slot heeft Axidus, in het kader van grief V, nog bezwaar gemaakt tegen de gehoudenheid gegevens van individuele werknemers te verstrekken aan de SNCU. Axidus acht een dergelijke verplichting in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en daardoor – zo althans vat het hof het betoog van Axidus op – komt het optreden van de SNCU in strijd met de wet. Welk gevolg daaraan moet worden verbonden voor de vorderingen van de SNCU in deze procedure, laat Axidus overigens in het midden.

2.14.

Het hof veronderstelt dat de gegevensuitwisseling tussen Axidus en de SNCU onderworpen is aan de Wbp. Het gaat hier om verwerking van persoonsgegevens die noodzakelijk is in het kader van een wettelijke verplichting, artikel 8 aanhef en onder c Wbp. Dat de SNCU bij het ontvangen en verwerken van de verkregen informatie op enigerlei wijze handelt in strijd met de Wbp heeft Axidus op geen enkele wijze onderbouwd. Gelet op de voorschriften in het (evenzeer algemeen verbindend verklaarde) Reglement II, die betrekking hebben op de wijze waarop de SNCU (of namens haar: de CNCU) haar taak uitoefent en verplichtingen tot het betrachten van zorgvuldigheid (artikel 1), proportionaliteit (artikel 2) en geheimhouding (artikel 8) bevatten, ziet het hof geen basis voor de stelling dat de Wbp niet in acht wordt genomen. De door artikel 6 Wbp vereiste behoorlijkheid en zorgvuldigheid van de verwerking van persoonsgegevens moet geacht worden in voldoende mate te zijn gewaarborgd. Het hof kan gezien het voorgaande in het midden laten wat de schending van de Wbp voor gevolg zou hebben voor het vorderingsrecht van SNCU jegens Axidus.

2.15.

Nu het hof in het betoog van Axidus naar aanleiding van haar grief V geen andere klachten leest dan die hiervoor werden besproken en zijn verworpen, is de conclusie dat grief V geen doel treft.

2.16.

Met
grief VIkomt Axidus op tegen het oordeel van de kantonrechter (in r.o. 4.5 van het vonnis) dat de SNCU haar bevoegdheid de naleving van de CAO in een bepaald tijdvak te controleren behoudt nadat de periode van algemeen verbindendverklaring van de CAO inmiddels verstreken is. Daarmee heeft de kantonrechter, zo betoogt Axidus, een ongeoorloofde nawerking van de algemeen verbindendverklaring aanvaard.

2.17.

Deze klacht van Axidus is tevergeefs voorgesteld. Het hof volgt de beslissing van de Hoge Raad in r.o. 3.4 van zijn hiervoor al genoemde arrest van 28 november 2014. De Hoge Raad heeft daarin geoordeeld dat de bevoegdheden die de SNCU toekwamen over een bepaald tijdvak waarin sprake was van algemeen verbindend verklaring van de CAO, in stand blijven nadat de periode van algemeen verbindendverklaring, en daarmee van gebondenheid aan de CAO van een ongebonden werkgever zoals Axidus, is geëindigd, voor zover het gaat om toezicht op de naleving van de CAO in de periode waarin deze algemeen verbindend was verklaard. Een andere opvatting over de ‘nawerking’ van de bevoegdheid van de SNCU zou, aldus de Hoge Raad, ernstig afbreuk doen aan de handhaafbaarheid van de CAO. Daarbij wees de Hoge Raad erop dat controle en handhaving deels slechts achteraf kunnen plaatsvinden, omdat – onder meer – de loonadministratie over de periode waarin de algemeen verbindendverklaring gold, pas achteraf, na het verstrijken van die periode, beschikbaar komt.

2.18.

De tweede klacht die besloten ligt in grief VI treft, gezien het oordeel over dat argument van de Hoge Raad in voornoemd arrest, in r.o. 3.3.1, geen beter lot. Het door Axidus ingenomen standpunt dat de SNCU bij gebreke van een volmacht geen procesbevoegdheid toekomt, heeft de Hoge Raad verworpen: de delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van de SNCU vloeien rechtstreeks voort uit de CAO en de bijbehorende statuten en reglementen. Aparte schriftelijke volmachten zijn niet vereist.

2.19.

Grief VI snijdt aldus geen hout.

2.20.

Met
grief VIIkomt Axidus op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de SNCU belang, als bedoeld in artikel 3:303 BW, heeft bij haar vordering. Zij voert daartoe aan dat de vordering tot nakoming van verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst uitsluitend de partijen bij die arbeidsovereenkomst aangaat, ook als de (inhoud van een) arbeidsovereenkomst invloed ondervindt van een algemeen verbindend verklaarde cao.

2.21.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter het door de wet verlangde “voldoende belang” bij de vordering van de SNCU in r.o. 4.14 - 4.15, terecht aanwezig geoordeeld. De partijen bij de CAO hebben er immers voor gekozen de op grond van artikel 3 lid 4 Wet AVV en de artikelen 15 e.v. Wet CAO toegekende bevoegdheden over te dragen aan de SNCU. De SNCU, die in deze procedure gebruik maakt van deze overgedragen bevoegdheden kan dan ook een “voldoende belang” niet ontzegd worden, ook al hebben de werknemers van Axidus, die tekort zijn gedaan doordat Axidus de algemeen verbindend verklaarde CAO niet of niet in voldoende mate heeft nageleefd, een eigen vorderingsrecht.

2.22.

Grief VII faalt dan ook.

2.23.

Grief VIIIbestrijdt de verwerping van het beroep op de “onzekerheidsexceptie” (het hof begrijpt: het beroep op het bepaalde in artikel 6:37 BW) door de kantonrechter, in r.o. 4.21 van het vonnis. Axidus twijfelt over de vraag of zij hetgeen zij verschuldigd mocht zijn aan de ABU, de FNV, de CNV of De Unie, dan wel aan de SNCU moet betalen.

2.24.

Eerder heeft het hof overwogen dat het beroep van Axidus op het ontbreken van een vorderingsrecht wegens het gemis van een volmacht, geen doel treft: de bevoegdheden die toekomen aan de partijen bij de CAO zijn in de algemeen verbindend verklaarde CAO overgedragen aan de SNCU. Uit niets is gebleken dat één van de partijen bij de CAO gebruik heeft gemaakt van de in artikel 6 van Reglement II geboden mogelijkheid de vordering tot schadevergoeding – in afwijking van de regel dat de SNCU tot het incasseren daarvan bij uitsluiting bevoegd is – zelf te willen incasseren.

2.25.

Grief VIII is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.26.

De toelichting op
grief IXbevat verschillende punten van kritiek op de beoordeling van de kantonrechter. Het hof bespreekt deze achtereenvolgens.

2.27.

Axidus betwist dat sprake is van benadeling van werknemers en zij bestrijdt (de omvang van) het bedrag van de ‘materiële benadeling’ dat VRO in haar rapport heeft vastgesteld. Kort en goed is haar standpunt dat, wil aanspraak gemaakt kunnen worden op enige schadevergoeding door de SNCU, de omvang van de benadeling concreet berekend moet worden en dat is niet gebeurd. Een steekproef waarvan de uitkomst wordt geëxtrapoleerd, is daartoe niet voldoende, aldus Axidus.

2.28.

De SNCU heeft duidelijk gemaakt dat zij (althans VRO, in haar opdracht) een steekproef heeft uitgevoerd door de salariëring van dertien werknemers te onderzoeken. Uit de steekproef is gebleken dat in de onderzoeksperiode sprake was van uitbetaling van een te laag garantieloon. In de berekende materiële benadeling is het ontbreken van een pensioenvoorziening noch het ontbreken van de inlenersbeloning meegewogen. De SNCU heeft de geconstateerde benadeling – op basis van het gemiddeld vastgesteld uurloon in de steekproef – aan de hand van de totale loonsom geëxtrapoleerd om tot een indicatieve berekening van de benadeling komen.

2.29.

Het hof neemt in aanmerking dat Axidus de definitieve rapportage van VRO omstreeks 27 juli 2007 heeft ontvangen; op de eerder, namelijk 12 juli 2007, toegezonden concept-rapportage met bijlage heeft Axidus, hoewel daartoe expliciet in de gelegenheid gesteld, niet gereageerd. In de rapportage is vermeld in welke opzichten de CAO in de controleperiode niet is nageleefd, terwijl de in de steekproef onderzochte dertien werknemers en hun uurloon, zijn opgesomd. Alle werknemers waren tijdens (een deel van) de onderzoekperiode in dienst van Axidus. De overzichtelijke berekeningswijze van de materiële benadeling die Axidus dus al vanaf medio juli 2007 bekend was, heeft Axidus geen aanleiding gegeven de juistheid van de berekening van deze materiële benadeling anders dan door enkele algemene en nauwelijks gesubstantieerde tegenwerpingen, te bestrijden. In dat licht kunnen zowel de wijze van berekenen als de procedure die SNCU heeft gevolgd om het bedrag van de materiële benadeling te begroten, door de beugel. Axidus is voldoende ruimte geboden op basis van concrete gegevens de door extrapolatie berekende materiële benadeling gedocumenteerd te weerleggen. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de SNCU de indicatieve berekeningswijze in redelijkheid heeft kunnen hanteren, en basis kan vormen voor zowel een vordering tot nakoming als voor de vorderingen tot (forfaitaire en aanvullende) schadevergoeding.

2.30.

In haar toelichting op grief IX stelt Axidus voorts aan de orde dat de SNCU de door haar gevorderde schadevergoedingen “uit de losse pols” berekend heeft. Het bestuursbeleid waarop de SNCU zich baseert was niet vervat in de algemeen verbindend verklaarde CAO en is eerst tot stand gekomen nadat de CAO algemeen verbindend was verklaard, aldus Axidus. Voor wat betreft de aanvullende schadevergoeding van € 116.379,-- wijst Axidus er op dat het bestuursbeleid waarop die vordering is gebaseerd pas in juni 2008, dus na de onderzoeksperiode, tot stand is gekomen. Axidus acht op die grond de verlangde schadevergoedingen "niet aanvaardbaar”.

2.31.

Het hof beschouwt artikel 46 lid 2 CAO als de basis voor de door de SNCU gevorderde schadevergoedingen, dit in overeenstemming met het betoog van de SNCU in het incidenteel beroep, van welk betoog Axidus de juistheid heeft erkend. Hoewel Axidus kan worden toegegeven dat uit artikel 46 lid 2 niet is op te maken wat de concrete consequenties van niet-naleving van de CAO in relatie tot de SNCU zijn, geeft de regeling daarvoor wel duidelijke aanknopingspunten. Dat geldt voor het moment waarop schadevergoeding verschuldigd zal kunnen zijn (nadat 14 dagen na ingebrekestelling is volhard in de niet-nakoming van de CAO in verschillende opzichten), de factoren die bepalend zijn voor de omvang van de schadevergoeding (aard, omvang en duur van de niet-naleving van de CAO, de loonsom van de onderneming), terwijl bovendien als relevante factor de mate waarin de werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor de correcte naleving van de CAO, wordt genoemd. Waar in dit geval voorts de verschuldigdheid en de exacte omvang van de door de SNCU gevorderde schadevergoedingen bij (het voortduren van) niet naleving van de CAO tijdig aan Axidus zijn aangezegd (namelijk bij aangetekend verzonden brief van 7 maart 2008) en een redelijke termijn is geboden alsnog voor nakoming van de CAO zorg te dragen, kan het ontbreken van een reeds eerder expliciet geformuleerd en bekend gemaakt beleid er niet toe leiden dat voor het opleggen van de ‘forfaitaire schadevergoeding’ of de ‘aanvullende schadevergoeding’ geen voldoende basis te vinden is in de CAO, dan wel het opleggen als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Overigens moet nog wel worden bedacht dat de vastlegging van het beleid uit 2006 en het beleid uit 2008 aan Axidus (als productie) ter hand is gesteld toen zij op 8 maart 2010 in rechte werd betrokken. Zij moest er dan ook van doordrongen zijn dat verder nalaten de CAO over de onderzoeksperiode alsnog na te leven (wat van haar geëist werd) tot verschuldigdheid van de ‘aanvullende schadevergoeding’ zou kunnen leiden.

2.32.

Of het bepaalde in artikel 46 lid 2 van de CAO in strijd is (of was) met het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen kan het hof in het midden laten. Vast staat immers dat de CAO in het relevante tijdvak algemeen verbindend is verklaard door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zodat de vraag of de schadevergoedingsregeling in de CAO wel voldeed aan het toetsingskader, nu niet meer relevant is.

2.33.

Met een beroep op het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW voert Axidus aan dat de SNCU niet én ‘forfaitaire’ én ‘aanvullende’ schadevergoeding (naar het onbetwiste oordeel van de kantonrechter: beide als boetes aan te merken) én nakoming van de CAO over de onderzoeksperiode kan vorderen.

2.34.

De ‘forfaitaire schadevergoeding’ (in dit geval € 39.505,--), die volgens het beleid van de SNCU maximaal € 100.000,-- kan bedragen, is verschuldigd als een werkgever na ingebrekestelling gedurende 14 dagen volhardt in het niet-naleven van de CAO. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de ‘forfaitaire schadevergoeding’ – die inderdaad als boete is aan te merken – als een sanctie op vertraging in de nakoming van de verplichtingen uit de CAO is aan te merken.
De ‘aanvullende schadevergoeding’ (in dit geval € 116.379,-- en evenzeer te zien als een boete) vordert de SNCU als de werkgever aan een sommatie tot naleving van de CAO binnen twaalf weken geen gehoor heeft gegeven. Nu de SNCU in dit geval volstaat met het vorderen van schadevergoeding, en dus niet tevens (alsnog) naleving van de CAO in de onderzoeksperiode eist, doet zich hier niet het geval voor als bedoeld in artikel 6:92 lid 1 BW.

2.35.

Grief Xstelt de door de kantonrechter toegepaste matiging tot een bedrag van € 100.000,-- aan de orde. De kantonrechter heeft overwogen dat er sprake was van een “in feite totale weigering” van Axidus om de CAO alsnog over de onderzoeksperiode na te leven, maar dat anderzijds de beleidsregels aangeven dat maximaal een schadevergoeding van € 100.000,-- kan worden opgelegd. Alle omstandigheden in aanmerking nemend, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat matiging van de “boetes” tot een bedrag van € 100.000,-- klaarblijkelijk door de billijkheid werd geëist.

2.36.

Deze klacht van Axidus leidt niet tot een voor haar gunstiger resultaat. Allereerst is duidelijk dat de gevorderde schadevergoedingen geen betrekking hebben op het niet verlenen van medewerking aan het onderzoek naar de (niet) naleving van de CAO, zoals Axidus veronderstelt. Dat sprake is van “een totale weigering” heeft Axidus in feite niet anders weersproken dan door te stellen dat zij eerst het verloop van deze procedure wil(de) afwachten alvorens aan de werknemers die benadeeld zijn te betalen. Door dat te doen blijft zij echter nu al geruime tijd in gebreke met de nakoming van een verplichting uit hoofde van de CAO, en dat terwijl zij, bij brief van haar advocaat, nu juist al op 14 maart 2008 verklaard had de CAO (alsnog) te zullen naleven. Toen zij daarmee toch nalatig bleef is de SNCU overgegaan tot het, in plaats van het eisen van naleving, vorderen van (aanvullende) schadevergoeding. Voor (verdere) matiging is onder deze omstandigheden dan ook zeker geen plaats. De bij memorie van grieven verklaarde bereidheid om alsnog tot nabetaling over te gaan komt (veel) te laat. In dat verband valt overigens op dat tijdens het pleidooi door de advocaat van Axidus op vragen van het hof expliciet is verklaard dat nog geen pogingen waren gedaan de werknemers die destijds door Axidus benadeeld zijn (in het buitenland) op te sporen teneinde materiële benadeling ongedaan te maken. Kortom, onder de gegeven omstandigheden dwingt de billijkheid niet, en al helemaal niet klaarblijkelijk, tot (een verdere) matiging van de opgelegde schadevergoedingen.
Bij de beoordeling van het incidenteel appel, hierna, komt het hof op het beroep op matiging terug, gelet op het daarin door de SNCU geuite bezwaar tegen de matiging.

2.37.

Axidus uit in
grief XIklachten tegen diverse onderdelen van r.o. 5 in het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2012. Voor zover die grief zich richt tegen de hoogte van de schadevergoeding en de daarover verschuldigde wettelijke rente, is deze hiervoor reeds behandeld en verworpen.
Het door Axidus geuite bezwaar tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten strandt evenzeer: al in het geding in eerste instantie heeft de SNCU haar vordering op dat punt nader – en naar het oordeel van het hof voldoende – onderbouwd, zoals uit het vonnis van de kantonrechter blijkt, namelijk ter comparitie. Bij memorie van antwoord heeft zij die activiteiten nogmaals beschreven. De omstandigheid dat artikel 46 lid 3 CAO bepaalt voor welk doel ontvangen schadevergoedingen door de SNCU zullen worden aangewend, staat er niet aan in de weg dat zij ook aanspraak kan maken op de voldoening van buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt teneinde de aansprakelijkheid en de omvang van de schade waarvan zij vergoeding vordert vast te stellen en ter verkrijging van betaling buiten rechte. Van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat de veroordeling van Axidus niet uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard – althans uitsluitend na het stellen van zekerheid – is ook in hoger beroep niet gebleken, zodat ook deze klacht over het oordeel van de kantonrechter geen hout snijdt.

2.38.

Met haar
grief XIIkomt Axidus op tegen het uitblijven van enige bewijsopdracht. Die grief mist reeds doel omdat Axidus niet aanduidt op welk onderdeel van het geschil de kantonrechter – tegen de achtergrond van alle in dit geding vaststaande feiten – enige bewijsopdracht niet heeft gegeven waar deze wel op zijn plaats zou zijn geweest.

2.39.

Grief IVen
grief XIIIhebben, met inachtneming van al hetgeen hiervoor is behandeld naar aanleiding van de overigens door Axidus geformuleerde grieven, geen zelfstandige betekenis en worden aldus ook verworpen.
Beoordeling in het incidenteel appel

2.40.

Met haar
grief 1wijst de SNCU er op dat de schadevergoeding ad € 39.505,-- die zij vordert, ook haar grondslag vindt in artikel 46 lid 2 CAO, en niet in lid 1 van genoemd artikel, zoals de kantonrechter ten aanzien van die vergoeding in r.o. 4.25 van het vonnis ten onrechte overweegt.
Axidus heeft de juistheid van deze klacht bij memorie van antwoord in hoger beroep erkend. Bij de beoordeling van het principaal hoger beroep is het hof al uitgegaan van artikel 46 lid 2 CAO als grondslag van beide vorderingen.

2.41.

Met
grief 2beklaagt SNCU zich over de matiging van de beide gevorderde schadevergoedingen tot één bedrag van € 100.000,--. SNCU stelt dat de kantonrechter blijk heeft gegeven van een “evident onjuiste” interpretatie van de notulen van de SNCU omtrent het beleid. Kort gezegd brengt de SNCU naar voren dat er geen maximumbedrag geldt voor de aanvullende schadevergoeding die de SNCU vordert wegens de materiële benadeling van werknemers.

2.42.

Het hof begrijpt het beleid van de SNCU aldus dat op grond van lid 2 van artikel 46 CAO wegens het niet naleven van de CAO een schadevergoeding wordt opgelegd die maximaal € 100.000,-- bedraagt. Dit beleid uit 2006 draagt de titel “Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding”. Deze titel heeft de kantonrechter kennelijk op het verkeerde been gezet: van een “forfaitaire schadevergoeding” is immers wel sprake in lid 1 van artikel 46 CAO; in lid 2 van dit artikel wordt (slechts) gesproken over ‘schadevergoeding’. Niettemin past het bestuur, blijkens de als productie 3 bij dagvaarding overgelegde beleidsdocumenten, de voornoemde methodiek (ook) toe in die gevallen waarin een uitzendbureau weliswaar medewerking heeft verleend aan het verstrekken van gegevens maar vervolgens, nadat van niet-naleving van de CAO is gebleken, nalatig is in het ongedaan making van de benadeling van werknemers. Deze schadevergoeding dient ertoe, zo blijkt uit de toelichting, het nalatige uitzendbureau te “straffen” en te bewegen de CAO alsnog na te leven.
Los daarvan vordert het bestuur van de SNCU op basis van datzelfde artikel 46 lid 2 de “aanvullende schadevergoeding” (die in de vastlegging van het beleid weer enigszins verwarrend (aanvullende) ”forfaitaire schadevergoeding” wordt genoemd). Die schadevergoeding wordt gevorderd als het uitzendbureau vervolgens langere tijd – twaalf weken – toch nalatig blijft de “materiële benadeling” ongedaan te maken. Deze “aanvullende schadevergoeding” doet niet af aan de eerder opgelegde “forfaitaire schadevergoeding” (berekend volgens de methodiek), aldus het in 2008 ontwikkelde beleid.

2.43.

Het hof komt tot de conclusie dat de SNCU Axidus heeft willen ‘straffen’ door het opleggen van de schadevergoeding van € 39.505,-- en vervolgens – waar Axidus nalatig bleef de begrote “materiële benadeling” van de werknemers ongedaan te maken – de ‘aanvullende schadevergoeding’ heeft opgelegd om het door Axidus verkregen voordeel door de niet-naleving van de CAO, te ontnemen. Daarmee heeft de SNCU gehandeld overeenkomstig haar beleid dat uit 2006 en 2008 dateert. Uit dat beleid volgt niet dat het totaalbedrag dat aan schadevergoedingen wordt gevorderd op grond van het bepaalde in artikel 46 lid 2 CAO de som van € 100.000,-- niet kan overschrijden. Dat volgt evenmin uit de tekst van artikel 46 lid 2 CAO zelf. Een en ander betekent dat van hetgeen de SNCU heeft gevorderd boven € 100.000,-- niet gezegd kan worden dat daarvoor geen grondslag bestaat. Ook kan niet worden volgehouden dat op basis van het beleid van de SNCU een som van ‘forfaitaire’ een ‘aanvullende’ schadevergoedingen steeds gematigd zal moeten worden tot maximaal € 100.000,-, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld.

2.44.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel beroept Axidus zich op de verjaring van de vordering van haar (ex-)werknemers ten aanzien van hetgeen zij nog te vorderen zouden hebben over de onderzoeksperiode. In het verlengde daarvan voert Axidus aan dat de vordering van de SNCU (naar het hof begrijpt doelt Axidus daarmee zowel op de ‘forfaitaire schadevergoeding’ van € 39.505,-- als de ‘aanvullende schadevergoeding van € 116.379,--) is verjaard.
Dat verweer baat Axidus niet nu de SNCU deze beide schadevergoedingen ontleent aan een haar zelf toekomend recht op naleving van de CAO door Axidus. Dit vorderingsrecht va de SNCU, waarvan de verjaring is gestuit voordat de verjaringstermijn was voltooid, staat los van het vorderingsrecht van de (ex-) werknemers. Het is dus denkbaar dat de SNCU naleving van de CAO vordert jegens (ex-)werknemers, terwijl die (ex-)werknemers zelf nog slechts een vordering hebben uit hoofde van een natuurlijke verbintenis.

2.45.

De grief van SNCU treft daarom doel. Dat brengt het hof ertoe andermaal te oordelen over het beroep dat Axidus heeft gedaan op matiging. In het kader van het principaal hoger beroep, zie r.o. 2.35 - 2.36, heeft het hof het beroep op verdere matiging verworpen. Op dezelfde gronden gaat het hof nu een stap verder en oordeelt het hof dat er in het geheel geen grond is voor matiging, ook niet waar nu moet worden uitgegaan van een totaal verschuldigde som van € 155.884,--.

2.46.

Omdat grief 2 doel treft en Axidus kan (en zal) worden veroordeeld tot betaling van de beide schadevergoedingen, namelijk tot een bedrag van € 155.884,-- (verhoogd met rente), kan de (gewijzigde) voorwaardelijke eis van de SNCU buiten beschouwing blijven.
Slotsom in het principaal en in het incidenteel appel

2.47.

Alle grieven in het principaal appel stranden. Axidus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, die aan de zijde van de SNCU worden begroot op € 666,-- wegens griffierecht en op € 6.580,-- (2,5 punten x tarief V) wegens salaris advocaat, totaal € 7.246,--. Het hof heeft er bij de vaststelling van het salaris rekening mee gehouden dat het pleidooi in deze zaak is gecombineerd met het pleidooi in de zaak met nummer 200.115.112/01 (Axidus2/SNCU).

2.48.

De gegrondbevinding van grief 2 van SNCU in het incidenteel hoger beroep leidt ertoe dat het vonnis van 12 januari 2012 gedeeltelijk zal worden vernietigd. Axidus zal worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de SNCU begroot op € 1.316,-- (0,5 x tarief V) wegens salaris advocaat.
In de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep is het petitum ten aanzien van de gevorderde veroordeling tot betaling van de wettelijke rente niet geheel begrijpelijk. Het hof zal de – op dit punt wel duidelijke – vordering van de SNCU uit de eerste instantie volgen, waarin de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente vanaf 31 maart 2011 werd gevorderd. Ook voor Axidus moet duidelijk zijn geweest dat dit is wat de SNCU, ten aanzien van de wettelijke rente, eiste.

2.49.

De veroordelingen zullen, overeenkomstig het oorspronkelijke petitum van de SNCU, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

2.50.

Nu tegen de vonnissen van 3 februari 2011, 7 juli 2011, 29 september 2011 en 3 november 2011 geen grieven zijn gericht wordt Axidus in haar appel niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat appel tegen die vonnissen gericht is.

3.Beslissing

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2012 uitsluitend voor wat betreft het dictum onder 1. en veroordeelt in plaats daarvan Axidus aan de SNCU te voldoen € 39.505,- wegens schadevergoeding en € 116.379,-- wegens aanvullende schadevergoeding, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2011;
veroordeelt Axidus in de kosten, aan de zijde van de SNCU tot aan deze uitspraak in het principaal hoger beroep bepaald op € 7.246,-- en in het incidenteel hoger beroep op € 1.316,--;
verklaart Axidus niet ontvankelijk in haar hoger beroep, gericht tegen de vonnissen van februari 2011, 7 juli 2011, 29 september 2011 en 3 november 2011;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.