ECLI:NL:GHSHE:2015:5277

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.143.090/01

arrest van 29 december 2015

in de zaak van

1.Vakwerk [vakwerk] B.V., voorheen genaamd Euro Aktief Uitzendburo B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellante 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Vakwerk [vakwerk] B.V. c.s., en ieder afzonderlijk als Euro Aktief Uitzendburo B.V., [appellante 2] B.V. en [appellant 3] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch van 17 oktober 2013, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en SNCU als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 888212/417 13-2879)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties/eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De feiten

Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan. Deze feiten luiden, voor zover nodig aangevuld en aangepast door het hof, als volgt.

- Vakwerk [vakwerk] B.V. was voor de statutaire wijziging van (handels)naam en vestigingsplaats geheten Euro Aktief Uitzendburo B.V. en gevestigd te [vestigingsplaats] .

- Euro Aktief Uitzendburo B.V. exploiteerde/exploiteert een bedrijf in de uitzendbranche met voornamelijk Poolse werknemers. Het bedrijf valt onder de werkingssfeer van de CAO Uitzendkrachten 2004/2009 (hierna: de CAO Uitzendkrachten) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO Sociaal Fonds). Euro Aktief Uitzendburo B.V. was zelf geen partij bij voormelde CAO’s. Bepalingen van de CAO Uitzendkrachten zijn echter enkele malen algemeen verbindend verklaard, onder meer bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 juni 2007 voor de periode van 20 juni 2007 tot en met 30 maart 2008 en bij besluit van 21 mei 2008 over de periode van 25 mei 2008 tot en met 28 maart 2009. Bepalingen van de CAO Sociaal Fonds 2007/2009 zijn bij besluit van 15 juni 2007 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard van 20 juni 2007 tot en met 29 maart 2009.

- SNCU is opgericht in februari 2004 door organisaties van werkgevers en werknemers in de uitzendbranche, teneinde activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in die bedrijfstak. De stichting dient ook toezicht te houden op de correcte naleving van genoemde CAO’s.

- Artikel 45 van de CAO Uitzendkrachten machtigt SNCU ter uitvoering van haar hiervoor bedoelde taak al datgene te verrichten dat daarvoor nuttig en noodzakelijk kan zijn en bepaalt voorts dat de uitzendonderneming verplicht is op de door SNCU in reglementen voorgeschreven wijze aan te tonen dat de bepalingen van de CAO getrouwelijk worden nageleefd.

- SNCU heeft haar toezichthoudende taken overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU), een en ander als omschreven in het daartoe opgemaakte reglement.

- De artikelen (met de Statuten en Reglementen) betreffende de bevoegdheden en werkzaamheden van de CNCU zijn vanaf 20 juni 2007 uit de AVV CAO Uitzendkrachten overgeheveld naar de CAO Sociaal Fonds. Een werkgever moet door het inzichtelijk maken van zijn administratie aantonen dat de genoemde CAO’s getrouwelijk worden nageleefd (artikel 4 van Reglement II CAO Sociaal Fonds). De werkwijze dienaangaande is vastgelegd in artikel 5 van Reglement II CAO Sociaal Fonds. De werkgever die na ingebrekestelling door of namens SNCU gedurende tenminste veertien dagen in gebreke blijft de vanwege SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is door dat enkele feit verplicht aan SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen (artikel 6 lid 1 van Reglement II CAO Sociaal Fonds, voorheen artikel 46 CAO Uitzendkrachten). Tevens is een schadevergoeding verschuldigd uit hoofde van artikel 6 lid 2 van Reglement II indien de werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende veertien dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s.

- Artikel 4 lid 2 c.q. artikel 4 lid c. van de statuten van SNCU, die deel uitmaken van achtereenvolgens de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds, bepaalt onder meer dat SNCU haar doel tracht te bereiken door het namens de bij de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds betrokken partijen optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO Uitzendkrachten niet getrouwelijk naleven.

- Bij brief van 30 juni 2008 heeft SNCU Euro Aktief Uitzendburo B.V. verzocht binnen tien dagen gegevens te verstrekken met betrekking tot dertien door Euro Aktief Uitzendburo B.V. aan derden ter beschikking gestelde werknemers.

- Bij brieven van 10 juli 2008 en 5 augustus 2008 heeft SNCU Euro Aktief Uitzendburo B.V. desgevraagd uitstel gegeven voor het aanleveren van stukken. Naar aanleiding van deze brieven heeft Euro Aktief Uitzendburo B.V. eind augustus 2008 de gevraagde bescheiden aan SNCU toegezonden.

- Bij brief van 21 april 2010 is door SNCU aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. meegedeeld dat zij de door laatstgenoemde verschafte gegevens ter beoordeling heeft voorgelegd aan de CNCU, dat deze commissie heeft vastgesteld dat er een gegrond vermoeden bestaat dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. de CAO Uitzendkrachten niet naleeft, dat op grond van de aangeleverde stukken overtredingen zijn geconstateerd als nader in de brief omschreven en dat het dossier zal worden doorgezonden naar onderzoeksbureau VRO dat ter plaatse bij Euro Aktief Uitzendburo B.V. onderzoek zal doen om vast te stellen in welke mate de algemeen verbindend verklaarde CAO niet is nageleefd in de periode 17 september 2005 tot en met 31 maart 2007 en 20 juni 2007 tot en met 31 maart 2008.

- VRO heeft de in verband met het op het kantoor van Euro Aktief Uitzendburo B.V. ingestelde onderzoek opgemaakte conceptrapportage bij schrijven van 8 november 2010 voorgelegd aan laatstgenoemde. De accountant van Euro Aktief Uitzendburo B.V. heeft daar op gereageerd bij brief van 10 november 2010, welke reactie is verwerkt in de definitieve rapportage van 13 december 2010.

- Volgens de definitieve op een steekproef van dertien onderzochte personen gebaseerde rapportage van VRO heeft Euro Aktief Uitzendburo B.V. onder meer de bepalingen van de CAO Uitzendkrachten ten aanzien van reserveringen die zien op vakantiedagen, kort verzuim, feestdagen en vakantiegeld niet goed toegepast. Geëxtrapoleerd naar het totale aantal personen dat in de onderzochte periode bij haar in dienst is geweest heeft Euro Aktief Uitzendburo B.V. deze werknemers volgens het rapport een bedrag van € 533.609,-- te weinig aan loon uitbetaald over de periode 1 juli 2007 t/m 31 maart 2008 en de periode 1 juli 2008 t/m 31 december 2008.

- Bij brief van 14 september 2011 heeft SNCU de bevindingen van VRO aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. meegedeeld en haar gesommeerd binnen 14 dagen na dagtekening van de brief schriftelijk te verklaren dat zij de AVV CAO Uitzendkrachten voortaan volledig zal naleven, dat zij € 533.609,-- aan achterstallig salaris zal nabetalen aan haar (ex-) medewerkers en dat zij medewerking zal verlenen aan hercontrole. Euro Aktief Uitzendburo B.V. heeft niet aan die sommaties voldaan.

3.2.

Het geschil in eerste aanleg

SNCU heeft in eerste aanleg - na wijzing van eis - gevorderd dat [appellanten c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot:

- naleving van de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. daarmee in gebreke is;

- nabetaling van een bedrag van € 533.609,-- binnen vier weken na betekening van het vonnis;

- betaling van dat gedeelte van € 533.609,-- dat Vakwerk [vakwerk] c.s. niet binnen vier weken na betekening van het vonnis voldaan hebben, als aanvullende forfaitaire schadevergoeding;

- betaling van € 88.688,-- als forfaitaire schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;

- betaling van € 5.912,65 incl. btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld:

a- Er wordt niet tegelijkertijd nakoming van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden, gevorderd;

b- SNCU heeft voldoende belang bij het instellen van haar vordering tot naleving van de CAO Uitzendkrachten; dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af;

c- Het beroep op rechtsverwerking slaagt niet;

d- Niet is aangetoond dat de bepalingen van de CAO getrouwelijk worden nageleefd; het verweer dat geen sprake is geweest van materiële benadeling omdat Euro Aktief Uitzendburo B.V. met haar werknemers is overeengekomen, dat de vergoeding voor huisvesting is verrekend met het loon, gaat daarom niet op;

e- SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden;

f- Er is geen aanleiding om tot matiging van de schadevergoeding over te gaan.

De kantonrechter heeft de vorderingen van SNCU tegen Euro Aktief Uitzendburo B.V. toegewezen, met dien verstande dat de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen tot een bedrag van € 5.445,-- incl. btw.

De vorderingen tegen de bestuurders van Euro Aktief Uitzendburo B.V., te weten [appellante 2] B.V. en [appellant 3] , heeft de kantonrechter afgewezen omdat hetgeen SNCU heeft gesteld onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van [appellante 2] B.V. en [appellant 3] .

3.3.

De grieven

De grieven in principaal appel houden het volgende in:

1. er is geen sprake is van materiële benadeling van de uitzendkrachten omdat zij uitdrukkelijk schriftelijk hebben ingestemd met de verrekening van looncomponenten met de huisvestingskosten die hun zijn voorgeschoten (zie 3.2. d);

2. de vorderingen tot betaling van (aanvullende) forfaitaire schadevergoeding van

€ 88.688,-- en € 533.609,-- zijn vorderingen op grond van een boetebeding; de combinatie van deze vorderingen met de vorderingen tot nakoming en tot nabetaling zijn in strijd met artikel 6:92 lid 1 BW (zie 3.2 a);

3. het beroep op matiging van de boetes in de zin van artikel 6:94 lid 1 BW is ten onrechte afgewezen (zie 3.2 f);

4. Euro Aktief Uitzendburo B.V. is ten onrechte veroordeeld in de proceskosten.

Het hof merkt op deze plaats op dat [appellante 2] B.V. en [appellant 3] niet-ontvankelijk worden verklaard in hun principaal appel. De vorderingen tegen genoemde partijen zijn immers in eerste aanleg afgewezen.

De grief in incidenteel appel van SNCU houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen aansprakelijkheid van [appellante 2] B.V. en [appellant 3] heeft aangenomen.

3.4.

Grief 1 in principaal appel

Euro Aktief Uitzendburo B.V. heeft ter toelichting op de eerste grief gesteld dat zij met iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk is overeengekomen dat zij huisvesting zou regelen, dat zij de kosten (€ 10,-- per dag) zou voorschieten en dat zij deze kosten mag verrekenen met het vakantiegeld (8% van het brutoloon) en de vakantiedagen (20 per jaar). De meerkosten van de huisvesting komen voor rekening van de werkgever (zie de 13 overeenkomsten, overgelegd als prod. 1 bij mvg).

3.4.1.

Het hof oordeelt als volgt.

In artikel 35 aanhef en lid 7 CAO Uitzendkrachten AVV 2007/2008 (artikel 35 aanhef en lid 6 CAO Uitzendkrachten AVV 2008/2009) is bepaald dat het de uitzendonderneming is toegestaan loon deels in natura te voldoen, met inachtneming van de beperkingen als opgenomen in artikel 10 van de uitvoeringsbepalingen van bijlage I deel B van die CAO. Beperkingen zijn ingevolge laatstgenoemd artikel onder meer: specificatie van het loon in natura op de loonstrook en een gegarandeerd minimumloon.

Uit de definitieve rapportage van VRO blijkt in verband met artikel 35 CAO Uitzendkrachten, dat in de personeelsadministratie een schriftelijke vastlegging aangaande een alternatieve vormgeving van arbeidsvoorwaarden ontbreekt, hetgeen door Euro Aktief Uitzendburo B.V. niet is betwist. Euro Aktief Uitzendburo B.V. heeft in punt 5 van de memorie van grieven wel betoogd dat het rapport is gebaseerd op onjuiste en onvolledige gegevens, maar dat verweer heeft zij in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Alleen al op grond van het voorgaande faalt de eerste grief in principaal appel. Tenminste één van de beperkingen is immers niet in acht genomen.

Maar overigens is het zo, dat volgens Euro Aktief Uitzendburo B.V. verrekening van de huisvestingkosten met - alleen - opbouw vakantiedagen en vakantiegeld heeft plaatsgevonden. Uit de bedoelde rapportage blijkt dat sprake is van overtredingen ook met betrekking tot andere looncomponenten, te weten een te laag uurloon met betrekking tot de meer-uren en het daarover niet berekende vakantiegeld, niet gereserveerde vakantiedagen, kort verzuim en feestdagen. Verder heeft Euro Aktief Uitzendburo B.V. nagelaten, als de door haar gestelde verrekening van de huisvestingskosten met de opbouw vakantiedagen en vakantiegeld al juist zou zijn, om aan te geven wat dat zou betekenen voor de gestelde materiële benadeling van € 533.609,--.

3.5.

Grief 2 in principaal appel

Volgens Euro Aktief Uitzendburo B.V. is er primair geen sprake van dat zij de CAO’s niet correct heeft nageleefd.

Subsidiair is volgens Euro Aktief Uitzendburo B.V. het beding waarop de gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 88.688,-- is gebaseerd een boetebeding, want aan de hand van een vooraf bepaalde staffel vastgesteld en niet gerelateerd aan de werkelijke hoogte van de geleden schade. Het beding waarop de aanvullende forfaitaire schadevergoeding van

€ 533.609,-- is gebaseerd is volgens Euro Aktief Uitzendburo B.V. eveneens een boetebeding. Van door SNCU geleden schade is geen sprake. SNCU vordert echter tevens nakoming, meer in het bijzonder nabetaling aan de (oud-)uitzendkrachten van € 533.609,--. Die combinatie is in strijd met artikel 6:92 lid 1 BW, aldus Euro Aktief Uitzendburo B.V. Ofwel de vordering tot nakoming, ofwel de vordering tot betaling van forfaitaire schadevergoedingen moet volgens haar alsnog afgewezen worden.

3.5.1.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit (onder meer) hetgeen naar aanleiding van grief 1 is overwogen volgt, dat sprake is van niet-naleving door Euro Aktief Uitzendburo B.V. van de meergenoemde CAO’s. Dat betekent dat een - op basis van een staffel berekende - forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is van € 88.688,--. Er is niet voldaan aan de zgn. driepunten-sommatie van de brief van 14 september 2011, zie hiervoor bij r.o. 3.1.

Deze forfaitaire schadevergoeding is gebaseerd op artikel 6 lid 1 van Reglement II bij de AVV CAO Sociaal Fonds 2007/2009 en dient ingevolge artikel 6 lid 3 van dat Reglement II ter dekking van de kosten die SNCU maakt en dient daarom te worden gekwalificeerd als een schadevergoeding als bedoeld in artikel 15 - 17 Wet op de CAO/artikel 3 lid 4 Wet AVV en niet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. SNCU hoeft de gevorderde schade niet aan te tonen (artikel 6 lid 4 van Reglement II).

De gevorderde aanvullende schadevergoeding van (een gedeelte van) € 533.609,-- is gebaseerd op artikel 6 lid 2 van genoemde Reglement II. Ook daarvoor gelden artikel 6 lid 3 en lid 4 van het genoemde Reglement II.

De gevorderde aanvullende schadevergoeding is beperkt tot het niet nabetaalde gedeelte van het achterstallige salaris aan de (ex-)werknemers. Alleen al daarom is geen sprake van het vorderen van zowel nakoming als het inroepen van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 lid 1 BW, als van dat laatste al sprake zou zijn.

Grief 2 in principaal appel faalt.

3.6.

Grief 3 in principaal appel

Euro Aktief Uitzendburo heeft een beroep gedaan op matiging van de forfaitaire schadevergoeding en de aanvullende schadevergoeding op de voet van artikel 94 lid 1 BW. Zij gaat er daarbij vanuit dat deze schadevergoedingen kwalificeren als boetebedingen als bedoeld in artikel 6:91 lid 1 BW. Uit het voorgaande volgt dat het hof dat standpunt niet deelt. Aldus kan ook geen sprake zijn van matiging op de voet van artikel 94 lid 1 BW.

Maar ook in het geval dat sprake zou zijn van boetebedingen is het hof van oordeel dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. geen steekhoudende argumenten voor matiging heeft aangevoerd. Het gestelde tijdsverloop en het niet onderbouwde beroep op de redelijkheid en billijkheid zijn daarvoor onvoldoende.

Ook grief 3 in principaal appel faalt.

3.7.

De grief in incidenteel appel

SNCU is van mening dat de (in)direct) bestuurders van Euro Aktief Uitzendburo B.V., [appellante 2] B.V. en [appellant 3] , aansprakelijk zijn voor de vorderingen van SNCU (artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW) nu sprake is van betalingsonwil van de zijde van deze bestuurders. Er kan deze bestuurders een ernstig verwijt gemaakt worden. SNCU heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd:

- [appellante 2] B.V. was/is bestuurder/enig aandeelhouder van Aktief Uitzendburo B.V.; [appellant 3] was/is enig bestuurder van [appellante 2] B.V. [appellante 2] B.V. en [appellant 3] konden het beleid bepalen.

- betalingsonmacht sluit betalingsonwil niet uit;

- de vermogenspositie van Euro Aktief Uitzendburo B.V. was aanzienlijk tot het moment dat SNCU het onderzoek is gestart in 2008; bijna 3 miljoen euro aan debiteuren is in één jaar tijd verdwenen;

- vanaf medio augustus 2008 zijn de werknemers overgeplaatst naar een andere werkmaatschappij;

- het positieve resultaat over 2009 ad € 461.203,-- is direct op voorhand als dividend betaalbaar gesteld aan [appellante 2] B.V. Indien deze dividendbetaling niet had plaatsgevonden en de vennootschapsbelasting op de juiste wijze was toegerekend, zouden er voldoende middelen aanwezig geweest zijn om nabetaling te effectueren (prod. 36 mva/mvg, rapport van [figures] Figures B.V.);

- Euro Aktief B.V. heeft dezelfde (indirect) bestuurders als Euro Aktief Uitzendburo B.V. Tegen Euro Aktief B.V. loopt een onderzoek in opdracht van SNCU op grond van dezelfde overtredingen als in de onderhavige zaak. Volgens de definitieve rapportage van Providius, die ziet op de controleperiode 2011 en 2012, is sprake van benadeling van de - veelal Poolse - uitzendkrachten/werknemers van € 556.067,--. Ook deze bv zou inmiddels niet meer actief zijn volgens die bv in een door SNCU aanhangig gemaakte procedure. [appellante 2] B.V. en [appellant 3] handelen bewust in strijd met AVV CAO’s.

Vakwerk [vakwerk] c.s. hebben daar onder meer tegenover gesteld dat:

- SNCU pas op 30 juni 2008 voor het eerst een brief stuurde aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. met het verzoek om gegevens aan te leveren, aan welk verzoek na verkregen uitstel in augustus 2008 is voldaan;

- Euro Aktief Uitzendburo B.V. daarna jarenlang niets gehoord heeft van SNCU;

- Euro Aktief Uitzendburo B.V. gezien de in 2007, 2008 en 2009 gegenereerde winst logischerwijs zoals ook in de voorgaande jaren in 2008, 2009 en 2010 dividend heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders;

- SNCU op 21 april 2010 een controle door VRO heeft aangekondigd en dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. op 13 december 2010 het definitieve rapport van VRO heeft ontvangen waarin VRO concludeerde tot een indicatieve schadelast van € 533.609,--. Op dat moment is door Euro Aktief Uitzendburo B.V. een voorziening ter hoogte van laatstgenoemd bedrag opgenomen op de balans. Er zijn toen geen dividenduitkeringen meer gedaan;

- de uitzendkrachten alle bij elkaar zijn geplaatst in één vennootschap om de bedrijfsvoering te optimaliseren bij terugloop van het aantal opdrachten;

- uit de jaarrekening 2010 niet kan worden afgeleid dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. een pro-rata deel van de opbrengsten had kunnen uitbetalen;

- van betalingsonwil geen sprake is;

- Euro Aktief Uitzendburo B.V. al jaren geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit. De vennootschap bestaat enkel nog omdat de fiscus een boekenonderzoek heeft gedaan;

- de zaak van SNCU tegen Euro Aktief B.V. staat los van de onderhavige zaak.

3.7.1.

Het hof stelt het volgende voorop.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor de indirect bestuurder (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204).

3.7.2.

Het gaat er naar het oordeel van het hof blijkens de stellingen van SNCU om of de (in)direct) bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald blijven van hetgeen de (ex-)werknemers gelet op de niet-naleving van de meergenoemde CAO’s nog van Euro Aktief Uitzendburo B.V. tegoed hebben. Daarvoor is nodig dat de bestuurders wisten of behoorden te begrijpen dat de werknemers als gevolg van de niet-naleving van de CAO’s schade zouden lijden en in dat licht hebben bewerkstelligd dat Euro Aktief Uitzendburo B.V. niet meer in staat was na te betalen.

Vast staat dat SNCU Euro Aktief Uitzendburo B.V. op 30 juni 2008 voor het eerst heeft aangeschreven met het verzoek om gegevens te verstrekken, dat in de loop van 2008 nog enkele malen is gecorrespondeerd omtrent het verschaffen van gegevens, dat SNCU bij brief van 21 april 2010 aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. heeft medegedeeld dat zij bij onderzoek een aantal tekortkomingen heeft geconstateerd, reden waarom VRO een onderzoek zal gaan uitvoeren, dat op 20 augustus 2010 de controle door VRO bij Euro Aktief Uitzendbureau B.V. heeft plaatsgevonden (zie de eerste alinea van het rapport van VRO) en dat
eerstop 13 december 2010 het definitieve rapport van VRO aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. bekend is geworden. Volgens het rapport van [figures] Figures B.V., welk bureau door SNCU was ingeschakeld om de jaarrekeningen 2010 en 2011 te analyseren, heeft de dividenduitkering 2009 plaatsgevonden op 28 juni 2010. Aangenomen moet worden dat nadien geen dividend meer is uitgekeerd. Kortom: dividend is uitgekeerd weliswaar nadat was meegedeeld dat volgens SNCU tekortkomingen waren geconstateerd en was aangekondigd dat VRO onderzoek zou verrichten, maar voordat VRO daadwerkelijk met haar onderzoek was aangevangen. Van de resultaten daarvan kunnen de bestuurders dus niet, ook niet voorlopig, op de hoogte zijn geweest toen het dividend over 2009 werd vastgesteld en uitgekeerd. Ruim voor 13 december 2010 waren de bedrijfsactiviteiten in Euro Aktief Uitzendburo B.V. reeds gestaakt. Onder die omstandigheden kan niet aangenomen worden dat de (in)direct) bestuurders van Euro Aktief Uitzendburo B.V. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat genoemde vennootschap nu in betalingsonmacht verkeert. Eerst eind 2010 was immers bekend dat volgens VRO sprake was van een indicatieve schadelast van

€ 533.609,--, voor welke betaling overigens een voorziening in de balans is opgenomen. De bestuurders hadden wellicht op enig moment vanaf juni 2008 kunnen vermoeden dat aan Euro Aktief Uitzendburo B.V. een nabetalingsverplichting zou worden opgelegd, doch de hoogte daarvan was tot 13 december 2010 onbekend, terwijl dividendbetalingen in de loop der jaren – volgens [figures] Figures B.V. onmiddellijk na het vaststellen van de jaarrekening over het voorgaande jaar - gebruikelijk waren. De overige door SNCU aangevoerde omstandigheden leiden - mede gelet op het verweer van Euro Aktief Uitzendburo B.V. - niet tot een ander oordeel. SNCU heeft naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende concrete feiten gesteld omtrent de betrokkenheid van de bestuurders bij de gestelde onrechtmatige daad om te kunnen concluderen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. Het feit dat de bestuurders het beleid konden bepalen, zoals SNCU heeft gesteld, is daarvoor in elk geval onvoldoende.

Het bewijsaanbod van SNCU passeert het hof als te algemeen en te vaag.

De incidentele grief van SNCU faalt.

3.8.

Grief 4 in principaal appel

Euro Aktief Uitzendburo B.V. blijft gezien het hiervoor overwogene de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij en zij is daarom terecht in de proceskosten veroordeeld.

De grief faalt.

3.9.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Vakwerk [vakwerk] c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de proceskosten van het principaal appel.

SNCU dient als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de proceskosten van het incidenteel appel.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [appellante 2] B.V. en [appellant 3] niet-ontvankelijk in het principaal appel;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Vakwerk [vakwerk] c.s. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van SNCU worden begroot op € 5.114,-- aan verschotten en op

€ 3.895,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt SNCU in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vakwerk [vakwerk] c.s. worden begroot op € 1.947,50 aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2015.

griffier rolraadsheer