Beoordeling door de rechtbank
Op de zaak betrekking hebbende stukken
23. Met het toezenden van een overzicht van de op de zaak betrekking hebbende stukken, met de nog niet in het bezit van eiseres zijnde stukken als bijlagen daarbij gevoegd, heeft verweerder voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb om eiseres in bezwaar inzage te verstrekken in de op de zaak betrekking hebbende stukken.
24. Verweerder heeft zijn vraag aan een collega over het verkrijgen van meer informatie van OLAF verstrekt, evenals de e-mailwisseling tussen de Nederlandse douaneautoriteiten en OLAF, en tussen OLAF en de Thaise douaneautoriteiten. In die laatste e-mailwisseling wordt ingegaan op de vragen uit de e-mail van verweerder aan zijn collega. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat ook de contacten tussen verweerder en de vertegenwoordiger van de Nederlandse Douane die vragen aan OLAF heeft gesteld tot de stukken van het geding behoren, en verweerder deze niet heeft verstrekt, zal de rechtbank hier op grond van artikel 8:31 van de Awb geen gevolgen aan verbinden, omdat redelijkerwijs uitgesloten kan worden dat hierin de gegevens zijn opgenomen waarom eiseres heeft gevraagd, namelijk de Thaise invoer- en uitvoeraangiften die ten grondslag hebben gelegen aan de gegevens uit Annex 1 bij het OLAF-rapport. Deze invoer- en uitvoeraangiften hebben zich immers niet als zodanig bij het OLAF-rapport bevonden. Daarbij zijn slechts de excelbestanden met gegevens uit die aangiften gevoegd.
Ook overigens acht de rechtbank de inhoud van de overgelegde e-mails zodanig op elkaar aangesloten, dat een eventuele nadere tussenschakel in de e-mailwisseling niet van belang is voor de beslechting van het onderhavige geschil.
25. Verweerder heeft ontkend over meer stukken te beschikken dan die zich in het dossier bevinden, inclusief de stukken die hij na afloop van de zitting heeft ingebracht. De rechtbank heeft geen reden hieraan te twijfelen en ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:45, eerste lid, van de Awb aan verweerder te vragen nadere stukken in te dienen. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om verweerder op de voet van die bepaling te verzoeken nadere stukken bij OLAF op te vragen, voor zover die bepaling zich al – in weerwil van de tekst ervan – uitstrekt tot stukken die niet onder verweerder berusten.
26. Eiseres heeft primair het standpunt ingenomen dat verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat de in het vrije verkeer gebrachte zonnepanelen de niet-preferentiële oorsprong China hebben in plaats van de niet-preferentiële oorsprong Thailand. Verweerder beroept zich in dit verband op het OLAF-rapport.
27. Aangezien verweerder wenst af te wijken van de aangiften voor het vrije verkeer omdat hij meent dat de goederen die zijn aangegeven van oorsprong zijn uit een ander land dan vermeld in de aangiften, rust op hem de last om de daartoe benodigde feiten en omstandigheden te stellen en (in geval van gemotiveerde betwisting) aannemelijk te maken (vgl. Gerechtshof Amsterdam 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574, r.o. 5.10). 28. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiseres in het vrije verkeer gebrachte zonnepanelen in de overgelegde bijlagen bij het OLAF-rapport te volgen tot de invoeraangiften waarmee zij als zonnepanelen van Chinese oorsprong in de Free Zone in Thailand zijn ingeslagen. De Thaise autoriteiten hebben een koppeling gemaakt tussen de in- en uitvoeraangiften in Thailand. Elke uitvoeraangifte bevat het unieke nummer van de corresponderende voorafgaande invoeraangifte. Die invoeraangiften bevatten dezelfde hoeveelheid en hetzelfde gewicht aan zonnepanelen. Elke invoeraangifte vermeldt de Chinese oorsprong en de melding dat de goederen in de Free Zone zijn ingeslagen. De corresponderende uitvoeraangiften van dezelfde hoeveelheden en gewichten aan zonnepanelen vond telkens vier tot zeven dagen later plaats.
29. Dat in die vier tot zeven dagen productie of assemblage van ingevoerde onderdelen tot uitgevoerde zonnepanelen zou hebben plaatsgevonden acht de rechtbank niet aannemelijk. Ten eerste worden op beide aangiften (de Thaise uitvoeraangifte en de corresponderende Thaise invoeraangifte) gelijke hoeveelheden, gewichten en goederenomschrijvingen (‘solar modules’) vermeld en ten tweede zijn de goederen doorgevoerd door een Free Zone waar geen productie mocht plaatsvinden. Uit de hiervoor onder 16.3 opgenomen vragen aan en antwoorden van de Thaise douaneautoriteiten leidt de rechtbank af dat ook geen productie buiten de Free Zone heeft plaatsgevonden. In dat geval zou namelijk geen link meer bestaan tussen de uitvoeraangiften van het eindproduct en de invoeraangiften van de onderdelen. Ten derde bevindt de door eiseres opgegeven productielocatie van [bedrijf 2] zich niet in een Thaise Free Zone. Een onderzoek door OLAF op dit adres zou niet tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden, nu de Thaise autoriteiten hebben verklaard dat op dat adres niet [bedrijf 2] , maar [bedrijf 7] was gevestigd. De Thaise douaneautoriteiten hebben geen informatie waaruit blijkt dat [bedrijf 2] dit adres voor bedrijfsdoeleinden gebruikt. Dat het hiervoor onder 16.3 opgenomen antwoord van de Thaise douaneautoriteiten niet uitsluit dat [bedrijf 2] ooit een productielocatie op dit adres heeft gehad (het antwoord is in de tegenwoordige tijd geformuleerd), leidt niet tot een ander oordeel. Daaruit volgt immers niet dat de onderhavige zonnepanelen buiten de Free Zone oorsprongwijzigende bewerkingen hebben ondergaan.
30. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook al zou in Thailand assemblage van Chinese onderdelen, waaronder zonnecellen, tot zonnepanelen hebben plaatsgevonden, dat dan deze assemblage niet de Thaise oorsprong kan verlenen aan de zonnepanelen. In Uitvoeringsverordening (EU) nr. 1357/2013 van 17 december 2013 heeft de Commissie bepaald dat de niet-preferentiële oorsprong van zonnepanelen van GN-post 8541 ligt in het land waar de vervaardiging van de zonnepanelen uit onderdelen die niet in GN-post 8541 worden ingedeeld, plaatsvindt. In zijn arrest van 20 mei 2021, C-209/20, Renesola UK, ECLI:EU:C:2021:400, punten 49-51, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) de geldigheid van deze verordening bevestigd en geoordeeld dat de verwerking van wafers van silicium tot zonnecellen oorsprongbepalend is voor zonnepanelen en niet de assemblage van de zonnecellen met andere onderdelen tot zonnepanelen.
31. Uitgaande van de Chinese oorsprong van de zonnepanelen stelt eiseres zich op het standpunt dat zij de zonnepanelen niet tegen dumpingprijzen heeft gekocht zodat geen grond bestaat voor het heffen van antidumpingrechten. Eiseres ziet zich in dit standpunt gesteund door de afschaffing van het antidumpingrecht per 3 september 2018, zodat ervan moet worden uitgegaan dat in de periode direct voorafgaand aan de afschaffing in het algemeen geen dumping meer plaatsvond.
32. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Ten tijde van de onderhavige aangiften voor het vrije verkeer was op zonnepanelen van oorsprong uit China bij invoer in de EU op basis van Uvo. 1238/2013 een antidumpingrecht van toepassing en op basis van Uvo. 1239/2013 een compenserend recht. Deze verordeningen geven geen ruimte om in individuele gevallen of in het algemeen af te zien van de heffing van antidumpingrechten en compenserende rechten op de grond dat leveringen zouden plaatsvinden zonder dumping. Handelingen van de gemeenschapsinstellingen worden in beginsel vermoed rechtsgeldig te zijn en dus rechtsgevolgen in het leven te roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard (zie HvJ 6 december 2001, C-475/01, Commissie/Verenigd Koninkrijk, ECLI:EU:C:2004:585, punt 18).
33. Reeds omdat de genoemde verordeningen van kracht waren op het moment dat de onderhavige aangiften voor het vrije verkeer werden gedaan, zijn de antidumpingrechten en compenserende rechten van toepassing op de Chinese zonnepanelen. De rechtbank ziet, mede gelet op de mogelijkheid die artikel 11, achtste lid, van de Basisverordening biedt om een verzoek om terugbetaling in te dienen in gevallen van een lagere of ontbrekende dumpingmarge, geen aanleiding om over de geldigheid van Uvo. 1238/2013 en Uvo. 1239/2013 prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
34. De Uniewetgever heeft voor gevallen waarin een dumpingmarge lager is geworden of niet meer bestaat, in artikel 11, achtste lid, van de Basisverordening, een mogelijkheid tot terugbetaling van antidumpingrechten opgenomen. Verzoeken daartoe worden behandeld door de Commissie. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat zij een dergelijk verzoek nog niet heeft ingediend, omdat zij dit pas kan indienen nadat zij de antidumpingrechten heeft voldaan en dat heeft zij nog niet gedaan. Het moeten voldoen van de antidumpingrechten in afwachting van de terugbetaling op grond van artikel 11, achtste lid, van de Basisverordening is volgens eiseres in strijd met de algemene nationale en Unierechtelijke rechtsbeginselen.
35. In de onderhavige beroepsprocedure tegen de utb kan de rechtbank niet in haar oordeel betrekken de mogelijke uitkomsten van een door eiseres nog in te dienen verzoek om terugbetaling dat niet door verweerder, maar door de Commissie wordt behandeld en waarin de Commissie, overeenkomstig haar mededeling over de terugbetaling van antidumpingrechten 2021/C 118/06, inhoudelijk onderzoek kan doen, onder meer bij de producent-exporteur.
36. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om verweerder te verzoeken of op te dragen bij OLAF te vragen naar eventuele waardegegevens uit de Thaise invoeraangiften, teneinde eiseres in staat te stellen met die gegevens haar verzoek om terugbetaling aan de Commissie te onderbouwen. Nu de rechtbank van oordeel is dat productie in Thailand niet aannemelijk is en assemblage geen oorsprongverlenende handeling is, kunnen deze gegevens niet bijdragen aan de beoordeling van het voorliggende geschil.
Individueel tarief [bedrijf 4]
37. [bedrijf 4] is één van de producent-exporteurs waarvoor op grond van artikel 1, tweede lid, van Uvo. 1238/2013, gelezen in samenhang met Bijlage I bij die verordening, een verlaagd tarief aan antidumpingrechten van 41,3% van toepassing is. Daarnaast is [bedrijf 4] één van de producent-exporteurs van wie, in Besluit 2013/707/EU, de verbintenis is aanvaard die is aangeboden in het kader van de antidumping- en de antisubsidieprocedure betreffende de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen) van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China voor de periode waarin de definitieve maatregelen worden toegepast. Voor leveringen van zonnepanelen onder deze verbintenis waren geen antidumpingrechten en compenserende rechten van toepassing.
38. Op basis van het OLAF-rapport en de gegevens uit de Thaise invoeraangiften die daarin zijn opgenomen, acht de rechtbank het aannemelijk dat de onderhavige zonnepanelen door [bedrijf 4] uit China zijn uitgevoerd. Daarnaast heeft eiseres gesteld dat zij de facturen van [bedrijf 2] voldeed aan [bedrijf 4] , althans op een bankrekening die [bedrijf 4] aan haar had opgegeven. Dit is echter onvoldoende om ook het lagere tarief voor de zonnepanelen van [bedrijf 4] toe te passen, omdat daarvoor een handelsfactuur van [bedrijf 4] aan eiseres vereist is.
39. Artikel 4 van Uvo. 1238/2013 stelt inhoudelijke eisen aan een dergelijke handelsfactuur voor de producent-exporteurs waarvan de verbintenis is aanvaard. [bedrijf 4] is één van deze producent-exporteurs. Om in aanmerking te komen voor het verlaagde antidumpingtarief zijn derhalve facturen van [bedrijf 4] nodig die voldoen aan Bijlage V bij Uvo. 1238/2013. Eiseres heeft slechts facturen van [bedrijf 2] overgelegd, en géén facturen van [bedrijf 4] . Op basis van de facturen van [bedrijf 2] kan niet het verlaagde tarief voor [bedrijf 4] worden toegepast.
40. De onderhavige situatie is in relevante zin anders dan die in de uitspraak van de rechtbank van 3 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:12588 en de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:574 in het hoger beroep daartegen. In die situatie was bij de invoer een verbintenisfactuur van de Chinese producent-exporteur overgelegd en op een later tijdstip werd die verbintenis opgezegd. In dat geval kon voor de toepassing van het lagere tarief aan antidumpingrechten niet worden verlangd dat door dezelfde producent-exporteur voor dezelfde transactie een handelsfactuur met ander opschrift werd overgelegd (“COMMERCIAL INVOICE ACCOMPANYING GOODS SUBJECT TO ANTI-DUMPING AND COUNETVAILING DUTIES” in plaats van “COMMERCIAL INVOICE ACCOMPANYING GOODS SUBJECT TO AN UNDERTAKING”). In het onderhavige geval is helemaal geen factuur van [bedrijf 4] overgelegd, en kan dus ook niet het voor [bedrijf 4] geldende lagere tarief worden toegepast. Aanvang onderzoek door verweerder bij eiseres
41. Uit de hiervoor onder 6. opgenomen gegevens blijkt dat de eerste door eiseres in het vrije verkeer gebrachte container is gecontroleerd. Over de inhoud van die controle is niets bekend. Gelet op het feit dat deze controle vier maanden voor aanvang van het OLAF-onderzoek heeft plaatsgevonden, ligt het – zonder nadere informatie over de controle – niet voor de hand dat deze controle zich heeft gericht op (twijfels over) de oorsprong van de zonnepanelen. Van de controle die in de hiervoor onder 8. genoemde e-mails wordt beschreven kan worden vastgesteld dat deze in 2019 heeft plaatsgevonden. Ook al zou op dat moment verweerder hebben toegelicht dat de controle betrekking had op (twijfels over de oorsprong van) de onderhavige zonnepanelen, dan nog had dit onderzoek geen invloed kunnen hebben op de beslissingen van eiseres om in 2017 en 2018 de onderhavige zonnepanelen in te voeren. Met andere woorden, ten tijde van deze controle hadden alle belastbare feiten reeds plaatsgevonden. In algemene zin onderschrijft de rechtbank voorts het standpunt van verweerder dat hij niet gehouden kan worden zijn vermoedens over de juistheid van aangiften reeds gedurende een onderzoek te delen met marktdeelnemers.
Verlengde verjaringstermijn
42. De onderhavige douaneschulden zijn ontstaan in de periode van 9 oktober 2017 tot en met 6 augustus 2018. De mededeling ervan heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2021, en dus buiten de termijn van drie jaar van artikel 103, eerste lid, van het DWU en binnen de termijn van vijf jaar van artikel 103, tweede lid, van het DWU. Dat betekent dat de utb alleen in stand kan blijven indien de verlengde verjaringstermijn van artikel 103, tweede lid, van het DWU gelezen in samenhang met artikel 7:7 van de Adw kan worden toegepast.
43. De mededeling van een douaneschuld moet op grond van artikel 103, eerste lid, van het DWU plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. Deze termijn wordt op grond van artikel 103, tweede lid, van het DWU, in overeenstemming met het nationaal recht, verlengd tot minimaal vijf en maximaal tien jaar wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In artikel 7:7 van de Adw is die termijn bepaald op vijf jaar. In artikel 10:5, eerste lid, aanhef, letter a, en slot, van de Adw werd tot 1 juli 2024 bepaald dat het onjuist of onvolledig doen van een ingevolge de douanewetgeving vereiste aangifte een strafbaar feit is. Opzet of schuld vormt van deze overtreding niet een bestanddeel en dus evenmin een toepassingsvoorwaarde voor de verlengde verjaringstermijn.
44. Dat opzet of schuld geen voorwaarde vormt voor toepassing van de verlengde verjaringstermijn is niet in strijd met het Unierecht (waaronder het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel waarop eiseres zich beroept). Het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ heeft in het kader van de verlengde verjaringstermijn betrekking op handelingen die in de rechtsorde van de heffende lidstaat als strafbare feiten in de zin van het nationale strafrecht worden aangemerkt (zie HvJ 16 juli 2009, C-124/08 en C-128/08, Snauwaert en Deschaumes, ECLI:EU:C:2009:469, punt 25). Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2195, r.o. 3.8.5 volgt verder dat een strafrechtelijk vervolgbare handeling zich in dit verband reeds voordoet indien aan een delictsomschrijving is voldaan. 45. Nu vaststaat dat eiseres in de onderhavige aangiften de goederen heeft aangegeven onder vermelding van een onjuiste oorsprong, zijn de bestanddelen van de overtreding omschreven in artikel 10:5, eerste lid, aanhef, letter a, en slot, van de Adw aanwezig en is de verlengde verjaringstermijn van toepassing. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2195, r.o. 3.8.5 volgt dat daaraan niet afdoet dat het handelen van de betrokkene berustte op een pleitbaar standpunt. Omdat opzet of schuld niet als delictsbestanddeel wordt vermeld in artikel 10:5, eerste lid, aanhef, letter a, en slot, van de Adw, kan ook AVAS – waarvan het pleitbaar standpunt blijkens het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC4991, r.o. 3.4 een verschijningsvorm moet worden genoemd – niet ertoe leiden dat niet aan de delictsomschrijving van die bepaling wordt voldaan. Geen rente op achterstallen door toepassing van artikel 114, derde lid, van het DWU
46. Verweerder heeft aan eiseres op grond van artikel 114, tweede lid, van het DWU, rente op achterstallen in rekening gebracht voor een bedrag van € 40.269,97. Eiseres heeft gesteld dat het in rekening brengen van dit bedrag aan rente op achterstallen bij haar ernstige economische of sociale moeilijkheden zal veroorzaken. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling een brief aan verweerder van 25 april 2022 met een jaarrapport van 2021 ingebracht. Zij stelt dat de bank geen bankgarantie zal willen of kunnen afgeven.
Op grond van art 114, derde lid, van het DWU, kunnen de douaneautoriteiten op basis van een gedocumenteerde beoordeling van de omstandigheden waarin eiseres verkeert, afzien van het in rekening brengen van rente op achterstallen. De omstandigheid dat verweerder niet heeft afgezien van het in rekening brengen van rente op achterstallen begrijpt de rechtbank als een impliciete weigering van verweerder hiervan af te zien. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op basis van de enkele overlegging van de jaarrekening en de stelling van eiseres dat de bank geen bankgarantie zal willen of kunnen afgeven, in redelijkheid tot deze weigering kunnen komen.
Verzoek om vergoeding van immateriële schade
47. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De berechting van deze zaak is aangevangen met de ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder op 18 oktober 2021 en is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank op 17 december 2024. De redelijke termijn van twee jaar is daarom overschreden met afgerond een jaar en twee maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500.
48. De overschrijding is geheel toe te rekenen aan de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid), aangezien verweerder op 17 april 2022 en dus binnen zes maanden na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak op bezwaar heeft gedaan. De Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) dient derhalve € 1.500 aan eiseres te betalen.
Proceskosten en griffierecht
49. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 219 (1 punt voor het indienen van het verzoek om schadevergoeding met een waarde per punt van € 875 en een wegingsfactor 0,25, nu de proceskostenvergoeding uitsluitend wordt toegekend vanwege de vergoeding van door eiseres geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, vgl. het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1526). De vergoeding van dit bedrag zal plaatsvinden door de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid). Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het griffierecht, omdat eiseres vóór 31 mei 2024 een verzoek om vergoeding van immateriële schade heeft gedaan en de redelijke termijn op voornoemde datum reeds was overschreden (Hoge Raad 31 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:567, r.o. 7.1.2.).