ECLI:NL:RBNHO:2023:4915

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 22/4864

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2023 in de zaak tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder

(gemachtigden: mr. Ph.H. Arnold en J. Ockers).

Inleiding

1.1.

Met het besluit van 4 mei 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) aan eiser toegekende uitkering over de periode van 1 maart 2020 tot en met 5 juni 2021 herzien en een bedrag van € 11.265,88 teruggevorderd.

1.2.

Met het bestreden besluit van 17 augustus 2022 op het bezwaar van eiser, heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd, zodanig dat verweerder het recht op Tozo alleen over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 5 juni 2021 heeft herzien en € 8.733,53 van eiser heeft teruggevorderd.

1.3.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen de bestreden beslissing.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep op 5 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en de gemachtigden van verweerder.

Totstandkoming van het besluit

2.1.

Eiser is directeur-enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] B.V. Deze B.V. drijft een broodjeszaak met de naam ’ [naam] .

2.2.

Onder de maatregelen rondom het coronavirus was de broodjeszaak van 15 maart tot 1 juni 2020 en van oktober 2020 tot 6 juni 2021 gesloten.

2.3.

Eiser heeft als ondernemer een Tozo-uitkering aangevraagd. Verweerder heeft eiser deze uitkering toegekend over de periode van 1 maart 2020 tot en met 5 juni 2021.

2.4.

Met een brief van 24 augustus 2021 heeft verweerder eiser gevraagd om zijn inkomensgegevens door te geven, zodat verweerder kon beoordelen of eiser de Tozo-uitkering terecht heeft gekregen. Daarop heeft eiser zijn salarisstroken, aangiften omzetbelasting van [eiser] B.V. en uitdraaien uit de winst- en verliesrekening van [eiser] B.V. aan verweerder toegezonden.

2.5.

[eiser] B.V. heeft in de periode waarvoor Tozo is toegekend aan eiser een [auto] met een cataloguswaarde van € 65.990,- ter beschikking gesteld. De door eiser aan verweerder toegezonden salarisstroken vermelden over 2020 een fiscale bijtelling voor het privégebruik van € 8.248,74. De salarisstroken over 2021 vermelden een bijtelling van € 1.374,79 per maand.

2.6.

Vanwege deze bijtelling heeft verweerder met het primaire besluit de aan eiser over de periode van 1 maart 2020 tot en met 5 juni 2021 verstrekte bijstand herzien en € 11.265,88 van eiser teruggevorderd.

2.7.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Daarbij heeft hij erop gewezen dat nergens staat vermeld dat de bijtelling voor een auto in de weg staat aan het recht op een Tozo-uitkering. Bij de hoorzitting heeft eiser ook aangevoerd hij in januari 2020 een knieoperatie heeft gehad waardoor hij in ieder geval vier maanden niet in de auto heeft kunnen rijden.

2.8.

Nadat eiser gegevens over de knieoperatie heeft verstrekt, heeft verweerder in bezwaar geoordeeld dat de knieoperatie een bijzondere omstandigheid was die maakte dat herziening van de Tozo-uitkering over de periode van 27 januari 2020 tot en met 31 mei 2020 niet aan de orde is. Wel heeft verweerder vastgehouden aan herziening van de Tozo-uitkering over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 5 juni 2021 omdat het inkomen van eiser (de bijtelling) in die periode hoger was dan de voor eiser geldende bijstandsnorm en eiser redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat dit inkomen ook van invloed was op de Tozo-uitkering.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt de herziening van de Tozo-uitkering over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 5 juni 2021 en de terugvordering van € 8.733,53 in verband daarmee. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser.

4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is
.Verweerder heeft het besluit tot herziening niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Vooraf: wie is eiser in het beroep?

5. Het bestreden besluit laat zich lezen als gericht aan ’ [naam] VOF. Tijdens de zitting hebben eiseres en verweerder desgevraagd meegedeeld dat zij ermee instemmen dat de rechtbank er bij de behandeling van dit beroep van uitgaat dat met het bestreden besluit is beslist op een door de heer [eiser] ingediend bezwaar en dat ook het beroep door de heer [eiser] is ingediend. De rechtbank neemt dit dan ook als uitgangspunt voor de verdere beoordeling.

Wettelijk kader

6.1.

De Tozo is een noodvoorziening die in het leven is geroepen om zelfstandig ondernemers te helpen die door de maatregelen van de overheid in verband met het coronavirus in financiële problemen zijn gekomen. Als een zelfstandig ondernemer als gevolg van de coronacrisis in zijn inkomen is geraakt en niet meer zelf in zijn bestaan kan voorzien, dan biedt de Tozo onder voorwaarden een inkomensvoorziening.

6.2.

De basis voor de Tozo ligt in artikel 78f van de Participatiewet (Pw). Op grond van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot verlening van bijstand aan zelfstandigen. De Tozo is zo’n algemene maatregel van bestuur en is voor een belangrijk deel geënt op de systematiek van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004), dat ook is gebaseerd op artikel 78f van de Pw. Omdat de Tozo zijn basis vindt in de Pw geldt dat waar de Tozo geen bijzondere regels of afwijkingen kent de regels van de Pw van toepassing zijn.

Heeft verweerder het inkomen voor de Tozo juist vastgesteld?

7.1.

Eiser betoogt dat hij in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 5 juni 2021 helemaal geen inkomen in geld heeft genoten. Als gevolg van de overheidsmaatregelen heeft hij zijn broodjeszaak moeten sluiten. Daardoor had de B.V. geen geld en heeft hij zijn salaris op € 0,- moeten stellen. Als directeur-eigenaar moest hij wel terugvallen op de Tozo.

De bijtelling voor de auto is geen geldelijk inkomen als bedoeld in artikel 32 van de Pw. Een auto die voor de deur staat kan niet worden aangewend voor levensonderhoud. Bij een salaris van € 0,- heeft eiser juist loonbelasting over de bijtelling aan de B.V. moeten betalen. Dit terwijl zijn kosten doorliepen. Eiser heeft de auto niet privé gebruikt, zodat er ook geen sprake is van inkomen in natura als bedoeld in artikel 33 van de Pw. Verder is er geen sprake van uitgesteld inkomen. De B.V. had in 2020 een verlies van € 117.500,- en het voorlopige resultaat over 2021 is een verlies van € 100.000,-. De onderneming is dan ook volledig door de reserves heen.

7.2.

Verweerder stelt dat de bijtelling onder loon valt en daardoor een middel van bestaan voor eiser is. Het bedrijfsresultaat van de B.V. van eiser over de periode in geding is op € 0,- gesteld. Daar is de bijtelling bij opgeteld om tot het inkomen van eiser te komen.

Bijtelling als inkomen?

7.3.1.

Het betoog van eiser dat verweerder de bijtelling voor het privégebruik van de auto ten onrechte als inkomen voor de Tozo heeft aangemerkt slaagt niet.

7.3.2.

In 6.2. is al uiteengezet dat waar de Tozo geen bijzondere regels of afwijkingen kent, de regels van de Pw van toepassing zijn. In paragraaf 2.2 van de Nota van Toelichting^[1]bij de Tozo staat daarover:

Wat onder inkomen wordt verstaan is vastgelegd in artikel 32 van de Participatiewet. Dit artikel is van toepassing op de inkomenstoets voor dit besluit. Op grond van artikel 78f van de wet kan in dit besluit worden afgeweken van artikel 32 van de wet.

7.3.3.

Dat afwijken gebeurt in artikel 6 van de Tozo. Dit artikel geeft nadere regels voor de vaststelling van het inkomen voor de Tozo. Op grond van het eerste lid van het artikel wordt een teruggave inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen niet als inkomen in aanmerking genomen. Het tweede lid bepaalt dat de verschuldigde inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen over inkomen waarover geen loonbelasting is geheven op 18 procent wordt gesteld. Het derde lid ten slotte bepaalt (voor zover hier van belang) dat ten aanzien van de zelfstandige die het bedrijf uitoefent in de vorm van een besloten vennootschap onder inkomen mede wordt verstaan de naar evenredigheid van het aantal zelfstandigen omgerekende nettowinst van deze rechtspersoon verminderd met de hierover verschuldigde vennootschapsbelasting. Een afwijkende regel voor bijtelling wegens privégebruik van een auto geeft het artikel niet. De vraag of deze bijtelling voor de Tozo als inkomen moet worden aangemerkt, wordt dan ook beheerst door de hoofdregel van artikel 32 Pw.

7.3.4.

Voor het Bbz 2004 is uitgemaakt dat de bijtelling voor het privégebruik van een auto in beginsel als inkomen als bedoeld in artikel 32 Pw mag worden aangemerkt. In zijn uitspraak van 8 maart 2022^[2]over de definitieve vaststelling van het recht op bijstand op grond van het Bbz 2004 heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ter zake het volgende overwogen:

4.2.

Volgens eveneens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV5142) komt bij de vaststelling van het inkomen als bedoeld in het Bbz 2004 in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuzes, tenzij bijzondere omstandigheden afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen.

4.4.

Het college heeft voor de vaststelling van het netto-inkomen (…) mogen aansluiten bij de door appellanten in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze betreffende het privégebruik van de bedrijfsauto. Dat daarbij sprake is van een zogenaamde fiscale bijtelling is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in 4.2.

7.3.5.

Omdat artikel 32 van de Pw ook van toepassing is op de Tozo geldt voornoemde uitleg van het inkomensbegrip in beginsel ook voor de vaststelling van het inkomen voor de Tozo. Dit kan anders zijn als er aanleiding is om naast de uitdrukkelijk in artikel 6 van de Tozo opgenomen afwijkingen een extra afwijking aan te nemen ter zake van de bijtelling voor het privégebruik van de auto. De rechtbank komt tot het oordeel dat die aanleiding er niet is. Zij zal dat hierna uitleggen.

7.3.6.

Vaststaat dat de Tozo een bijzondere regeling is, die onder bijzondere omstandigheden tot stand is gekomen en die zijn eigen doelstellingen heeft. In hoofdstuk 1 van de Nota van Toelichting beschrijft de regelgever de aanleiding voor de regeling en brengt daarbij onder meer het volgende naar voren:

Als gevolg van de coronacrisis en ook als gevolg van de maatregelen van de rijksoverheid om de verspreiding van het coronavirus te beteugelen, derven veel zelfstandigen buiten hun invloedssfeer inkomsten en worden veel zelfstandigen met acute financiële problemen geconfronteerd. In gewone tijden ondernemen zelfstandigen voor eigen rekening en risico. De regering is van mening dat deze coronacrisis niet als normaal ondernemersrisico kan worden aangemerkt. De regering acht het daarom gerechtvaardigd en noodzakelijk om zelfstandigen die als gevolg van de coronacrisis in financiële problemen zijn geraakt, tijdelijk te ondersteunen. De regering wil op korte termijn de ergste noden van deze zelfstandigen ledigen om hen in staat te stellen deze crisis te overleven.

7.3.7.

De doelstelling van de Tozo is dan ook om zelfstandigen die met acute financiële problemen, een problematiek die vooral bestaat uit een tekort aan liquide middelen, worden geconfronteerd te helpen. Een bijtelling wegens privégebruik volgt uit een in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze en kan niet worden aangewend om te voorzien in noodzakelijke uitgaven. Dat alleen is echter niet voldoende om aan te nemen dat de wetgever ook op het punt van de bijtelling heeft willen afwijken van artikel 32 Pw. Uit de Nota van Toelichting blijkt immers dat de regelgever een bewuste keuze heeft gemaakt om artikel 32 van de Pw van toepassing te laten zijn op de inkomenstoets en om eventuele afwijkingen daarvan in het besluit vast te leggen. Nu de regelgever de bijtelling niet als afwijking heeft opgenomen in artikel 6 van de Tozo moet er dan ook van uit worden gegaan dat de regelgever die uitzondering niet heeft willen maken.

7.3.8.

Verweerder heeft de bijtelling dan ook terecht in aanmerking genomen voor de vaststelling van het inkomen van eiser.

Heeft verweerder het inkomen van eiser juist berekend?

7.3.1.

Toch komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij het besluit tot herziening en terugvordering van de Tozo-uitkering het inkomen van eiser niet juist heeft vastgesteld. Zij zal dit oordeel toelichten.

7.3.2.

In 7.2.4. is al uiteengezet dat artikel 6, derde lid, van de Tozo bepaalt dat ten aanzien van de zelfstandige die het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent in de vorm van een besloten vennootschap onder inkomen mede wordt verstaan de naar evenredigheid van het aantal zelfstandigen omgerekende nettowinst van deze rechtspersoon vermeerderd met de hierover verschuldigde vennootschapsbelasting.

7.3.3.

In de Nota van Toelichting bij de Tozo wordt dit als volgt toegelicht:

Het inkomen uit het bedrijf dat in aanmerking wordt genomen betreft de netto beloning van de zelfstandige. Het gaat hierbij om de omzet minus de omzetbelasting, minus de zakelijke kosten en dan ook nog minus een forfait voor de belastingen. Bij kosten gaat het om directe en indirecte kosten. Directe kosten zijn direct gerelateerd aan gerealiseerde omzet. Bijvoorbeeld materiaalkosten, reiskosten, inkoopkosten van verkochte producten. Bij indirecte kosten gaat het om afschrijvingskosten van bedrijfsmiddelen, huur en administratiekosten.

7.3.4.

In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in afstemming met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en Divosa heeft Stimulansz de Handreiking Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (Tozo) (de handreiking) opgesteld. In deze handreiking is eveneens uitgewerkt wat voor de Tozo moet worden verstaan onder het inkomen van de ondernemer als bedoeld in artikel 31 en 32 van de Pw. Op bladzijde 32 van de handreiking staat over de berekening van het inkomen van een directeur-grootaandeelhouder, zoals eiser, het volgende:

Een directeur groot aandeelhouder (DGA) is in loondienst van zijn BV. Dat is een groot verschil met een zelfstandige. De DGA voorziet met dat loon in zijn levensonderhoud, in tegenstelling tot de eigenaar van een eenmanszaak, die in zijn levensonderhoud moet voorzien door privéonttrekkingen uit de winst van zijn onderneming. Dit loondienstverband dat de DGA met zijn BV heeft, is een maandelijkse kostenpost voor de BV. Voor de DGA is het een maandelijkse inkomstenpost. De DGA ontvangt deze inkomsten als natuurlijk persoon.

Over het bedrag dat de DGA ontvangt, draagt de BV loonheffing af, zodat de DGA een netto bedrag ontvangt. Om het totale maandelijkse inkomen van een DGA te berekenen, worden het nettoloon van die maand en de inkomsten vanuit de BV (oftewel het bedrijfsresultaat, naar rato van het percentage van de aandelen van de DGA) van die maand, bij elkaar opgeteld. Daarbij komen dan nog eventuele uitkeringen en/of overige inkomsten. De inkomsten van een BV worden op dezelfde manier berekend als inkomsten uit eigen bedrijf (niet zijnde een vennootschap)

(…)

Om tot het totale inkomen van een DGA te komen telt u het nettoloon en het bedrijfsresultaat (naar rato van het percentage van de aandelen van de DGA) bij elkaar op.

Let op! Door de coronacrisis zal het, als de DGA het gebruikelijk loon vanuit de BV ontvangt (in ieder geval volgens de boekhouding), vaak gaan om een negatief bedrijfsresultaat. Daardoor zal de DGA zijn eigen loon niet of niet geheel kunnen uitkeren. De optelsom van het (gebruikelijk) loon en bedrijfsresultaat kan zelfs tot een negatief bedrag leiden. In dat geval stelt u de inkomsten uit de BV op nihil (0). Als u bij een DGA bijvoorbeeld alleen op de polisadministratie afgaat, zonder te kijken naar het bedrijfsresultaat, kunt u tot een verkeerde beslissing komen.

Onder het rekenvoorbeeld op bladzijde 33 van de handreiking staat:

De DGA heeft een nettosalaris uitbetaald gekregen van € 1.000. Dit wordt opgeteld bij het geconsolideerd inkomen uit de onderneming.

Dat betekent dat het totale inkomen voor de DGA in de maand november wordt vastgesteld op € 1.000 negatief. Dit bestaat uit € 2.000 aan negatieve inkomsten uit de BV’s (het geconsolideerde bedrijfsresultaat) en het bedrag van € 1.000 aan salaris dat is uitbetaald aan de DGA. Het inkomen voor de maand november wordt in het kader van de Tozo op nihil (€ 0) gesteld.

7.3.5.

Op zitting heeft verweerder meegedeeld dat hij de handreiking bij het nemen van het bestreden besluit niet (bewust) heeft gevolgd. Het bedrijfsresultaat is vastgesteld op € 0,-. De bijtelling is daarbij opgeteld. Verweerder stelt dat hij de vrijheid heeft om het inkomen in deze en in andere zaken op deze wijze vast te stellen. De handreiking is namelijk geen wet en verweerder is het niet eens met de inhoud van de handreiking.

7.3.6.

De handreiking betreft een richtlijn, is geen juridisch instrument en bindt verweerder inderdaad niet rechtstreeks. De uitvoering van de Pw ligt bij de individuele colleges van burgemeester en wethouders. Die hebben daarbij hun eigen bevoegdheid. De in de handreiking vermelde richtlijnen zijn mede daarom geen naar buiten werkende tot eenieder, die het aangaat, gerichte algemene regels.

7.3.7.

De hiervoor uiteengezette toelichting in de handreiking over de manier waarop het inkomen van de directeur-grootaandeelhouder berekend wordt, is echter in lijn met de rechtspraak van de CRvB over het inkomensbegrip voor het Bbz 2004. Het is vaste rechtspraak^[3]dat voor de berekening van het netto-inkomen in het Bbz 2004 moet worden uitgegaan van de nettowinst, van de onderneming. In die berekening wordt de bijtelling voor het gebruik van een auto opgeteld bij het (eventueel negatieve) bedrijfsresultaat.^[4]De rechtbank ziet niet waarom dit voor de berekening van het inkomen voor de Tozo anders zou moeten zijn, ook al omdat ook het inkomen voor de Tozo moet worden vastgesteld op grond van 32 Pw en – net als bij het Bbz 2004 – (mede) moet worden uitgegaan van de nettowinst van de onderneming. Een eventueel negatief bedrijfsresultaat van de besloten vennootschap van eiser moet dan ook in mindering worden gebracht op de bijtelling om het inkomen van eiser voor de Tozo vast te stellen. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat verweerder dit heeft gedaan.

7.3.8.

Verweerder heeft dan ook onjuist en onvoldoende onderzoek gedaan om tot herziening en terugvordering te besluiten. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid, zodat dit in strijd is met artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Conclusie en gevolgen

8.1.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens schending van de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen, omdat voor het herstel van het gebrek nader onderzoek nodig is naar de bedrijfsresultaten van de besloten vennootschap van eiser. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken.

8.2.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 365,- moet vergoeden.

8.3.

Eiser heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Op zitting heeft eiser weliswaar meegedeeld dat het beroepschrift (mede) is opgesteld door zijn accountant, maar eiser heeft het beroepschrift op eigen naam ingediend. Volgens vaste rechtspraak komen proceshandelingen die een partij op eigen naam heeft verricht niet voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen acht weken na dagtekening van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het door eiser betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. Hoogkamer, voorzitter, en mr. J.H.A.C. Everaerts en mr. M. Jurgens, leden, in aanwezigheid van F. Voskamp, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 mei 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.