Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 17/1083
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2020 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres
(gemachtigde: mr. L.F. van Orden),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 19 april 2016 een informatiebeschikking gegeven betreffende de gestelde vragen en verzochte informatie in een onderzoek naar de mogelijke verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door de rechtsvoorganger van eiseres vanwege de verkrijging van de aandelen van [A] B.V. inclusief haar deelneming in [B] B.V. op 18 september 2013.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2017 de informatiebeschikking gewijzigd, waarbij de reeds beantwoorde vragen zijn komen te vervallen.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft daarbij een verzoek om geheimhouding ex artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan voor een deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken.
De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 23 oktober 2017 als volgt beslist:
- bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van ‘Bijlage 1 (Overzicht onderliggende stukken)’ en van ‘Bijlage 2 (Controledossier)’ gerechtvaardigd is;
- bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van ‘Bijlage 3 (E-mailcorrespondentie tussen medewerkers van de Belastingdienst) voor zover het verzoek betrekking heeft op namen van deze medewerkers gerechtvaardigd is;
- wijst het verzoek van verweerder voor het overige af;
- stelt verweerder in de gelegenheid om de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;
- stelt eiseres in de gelegenheid op de voet van artikel 8:29 van Pro de Awb, vijfde lid, van de Awb de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten of zij er in toestemt dat de rechtbank uitspraak doet mede op grond van de ongeschoonde versie van de ambtsberichten en het bericht.
Eiseres heeft geantwoord dat zij de rechtbank toestemming geeft om de stukken waarvan volgens de geheimhoudingskamer terecht een beroep op beperkte kennisneming is gedaan, in de beoordeling te betrekken.
Verweerder heeft te kennen gegeven dat hij zich gedeeltelijk conformeert aan de beslissing van de geheimhoudingskamer, in die zin dat verweerder er voor heeft gekozen ‘Bijlage 3 (E-mailcorrespondentie tussen medewerkers van de Belastingdienst)’ niet geheel te zullen verstrekken. Verweerder heeft bij brief van 9 november 2017 de interne e-mailwisseling gevoegd die uitsluitend ziet op de logistieke gang van zaken rond de hoorzitting, die onderdeel uitmaakte van Bijlage 3. Daarbij heeft verweerder de namen en gegevens van individuele werknemers van de Belastingdienst zwart gemaakt.
Per brief van 5 april 2019 heeft verweerder de rechtbank bericht dat hij nieuwe stukken heeft ontvangen uit het lopende controleonderzoek. Het betreft interne stukken die onderdeel uitmaken van het controledossier, informatie afkomstig van de belastingautoriteiten van [P] en [H] en informatie opgekomen uit derdenonderzoeken. Bij brief van 26 april 2019 heeft verweerder ten aanzien van deze informatie een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb gedaan.
De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 31 maart 2020 als volgt beslist:
- bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken op de USB-stick gerechtvaardigd is, met uitzondering van de in map 6 opgenomen in rechtsoverweging 15 genoemde stukken;
- wijst het verzoek van verweerder voor wat betreft laatstgenoemde stukken af;
- stelt verweerder in de gelegenheid om de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;
- stelt eiseres in de gelegenheid op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten of zij er in toestemt dat de rechtbank uitspraak doet mede op grondslag van de stukken op de USB-stick (met uitzondering van de in rechtsoverweging 15 genoemde stukken).
Eiseres heeft geantwoord dat zij de rechtbank toestemming geeft om de stukken waarvan volgens de geheimhoudingskamer terecht een beroep op beperkte kennisneming is gedaan, in de beoordeling te betrekken.
Verweerder heeft te kennen gegeven dat hij zich gedeeltelijk conformeert aan de beslissing van de geheimhoudingskamer, in die zin dat hij ervoor gekozen heeft om de in map 6 opgenomen definitieve versie van de conceptbrief met dagtekening 13 april 2017 niet te verstrekken, aangezien deze brief – anders dan de geheimhoudingskamer heeft verondersteld – niet aan eiseres is toegezonden, en verweerder om die reden het beroep op geheimhouding vanwege controle-strategische overwegingen handhaaft.
De rechtbank heeft geen kennis genomen van de stukken waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat geheimhouding niet gerechtvaardigd is, terwijl verweerder die stukken niet in het geding heeft gebracht.
Eiseres heeft gerepliceerd. Verweerder heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Verweerder heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan eiseres.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020 te Haarlem. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door mr. [C] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [D] , mr. [E] en [F] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is op 8 augustus 2013 opgericht door [G] , gevestigd in [H] .
2. Eiseres heeft op 18 september 2013 van verkopers [I] B.V. en [J] GmbH de aandelen in [A] B.V. verkregen. [A] B.V. houdt een deelneming in [B] B.V.. [A] B.V. bezit een hotelpand in [K] waarin het [B] gevestigd is. De geschatte waarde van dit pand ten tijde van de verkrijging is ongeveer € 75.000.000. Het hotel wordt geëxploiteerd door [B] B.V..
3. Ter zake van deze verkrijging is geen aangifte overdrachtsbelasting gedaan.
4. Er is bij deze verkrijging door eiseres een putoptie bedongen waarmee zij het recht heeft verkregen om de aandelen in [B] B.V. terug te leveren aan één van de twee verkopers, te weten [I] B.V.. Deze putoptie heeft een looptijd van 18 maanden.
5. Op 2 oktober 2013 maakt eiseres gebruik van deze putoptie en levert eiseres de aandelen [B] B.V. terug aan [I] B.V..
6. Verweerder is een boekenonderzoek begonnen waarbij wordt onderzocht of er ter zake van de verkrijging van [A] B.V. sprake is van een belastbare verkrijging van aandelen op basis van artikel 4 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970.
7. In het kader van dit onderzoek heeft verweerder verzocht om stukken te overleggen en informatie te verstrekken en zijn vervolgens diverse besprekingen tussen verweerder en (toenmalige) gemachtigden van eiseres gevoerd en is er gecorrespondeerd.
8. Eiseres heeft aan verweerder bij diverse e-mails de volgende documenten verstrekt:
- een index van de closing binder met betrekking tot de onder 2 beschreven transactie;
- een Excel file van het 2013 en 2014 grootboek van [A] BV;
- e-mail correspondentie uit juli 2015 betreffende de jaarrekening 2013 van [A] B.V.;
- e-mail correspondentie uit december 2014 betreffende de voorlopige aanslag Vpb 2013 ten name van [A] B.V.
- e-mail correspondentie uit januari 2014 en de periode juli – oktober 2015 betreffende de audit van deze vennootschap;
- de jaarrekeningen 2013 van [A] B.V. en van [B] B.V.;
- KYC formulier van [L] met betrekking tot [M] B.V.;
- Collateral Agreement to the Investment Management Agreement relating to [N] ;
- Property Advisor’s Agreement relating to [N] ;
- Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel van [M] B.V. van 13 september 2013
9. Op 17 maart 2016 heeft de (toenmalige) gemachtigde van eiseres de volgende documenten aan verweerder verstrekt:
- “binders” met contracten betreffende de onder 2 beschreven transactie;
- het “Offering Memorandum” van het [N] .
10. Omdat verweerder tot de conclusie is gekomen dat hem niet alle verzochte informatie en documentatie is verstrekt, heeft hij op 19 april 2016 een informatiebeschikking ex artikel 52a van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) genomen. Deze bevat de volgende vragen en verzoeken om te overleggen:
“* Due diligence rapporten, met uitzondering van de fiscale advisering, m.b.t. de overname; dus van [A] B.V. (hotelpand) en van [B] B.V. (‘exploitatie’ hotel);
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van de aandelen [A] B.V.;
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van aandelen in [B] B.V. (als onderdeel van de aandelen [A] B.V.);
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de waarde en koopprijs van de putoptie, incl. risico-inschatting van het al dan niet uitoefenen (premie);
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de financiering;
* (Voor- en na-)calculaties met betrekking tot de beoogde en behaalde rendementen uit deze investering;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de (overwegingen die hebben geleid tot) verkrijging van de aandelen c.q. deze investering;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die zien op de gemaakte afspraken rondom de gesloten huurovereenkomsten met (het) [B] (B.V.);
* (Intentie)overeenkomsten met alle bijbehorende allonges, side-letters en daar betrekking op hebbende bescheiden;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de overeengekomen putoptie ten aanzien van de aandelen [B] B.V.;
* Interne en externe verslagen, communicatie, (rendements(rapporten etc.;
* Alle overige relevante administratie (dossiers) welke zien op de verwerving van de aandelen [A] B.V. en haar deelneming in [B] B.V.;
* Inzicht in de werkzaamheden en rapportage van de accountant die in opdracht van de financier de financiële verantwoording van [M] t.b.v. [O] heeft gecontroleerd;
* Een namenlijst van alle betrokkenen van (of namens) [M] die een rol hebben gehad bij de verwerving van de aandelen in [A] B.V. en de teruglevering van de aandelen [B] B.V. door [A] B.V.
* Inzage in de gerechtelijke procedure die ziet op de ontbinding van het eerdere huurcontract, het huurcontract in de periode vóór oktober 2013, tussen [A] B.V. en [B] B.V. Wij verzoeken u om het juridisch dossier integraal – inclusief alle gevoerde correspondentie/e-mails – ter beschikking te stellen.
Subsidiair verzoekt de Belastingdienst volledige en onverantwoordelijke medewerking aan het onderzoek zoals hiervoor is omschreven.”
11. Bij brieven van 24 mei 2016 heeft de (toenmalige) gemachtigde van eiseres de volgende informatie aan verweerder verstrekt:
- Berekeningen met betrekking tot de uitoefenprijs van de putoptie, vermeld onder 4 hiervoor;
- Een gedeelte van het due diligence rapport van KPMG, met uitzondering van het gedeelte waarvan eiseres stelt dat zij dit niet hoeft te verstrekken op grond van het fair play beginsel.
12. Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft eiseres aan verweerder documenten met betrekking tot een bij de kantonrechter gevoerde verzoekschriftprocedure tot goedkeuring van afwijkende bedingen in de huurovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. overgelegd;
13. Bij e-mail van 13 juni 2016 zijn door de (toenmalige) gemachtigde van eiseres de volgende documenten overgelegd:
- de lease agreement van 2 oktober 2013tussen [A] B.V. en [B] B.V.;
- de amendment and restatement agreement tussen [A] B.V., [B] B.V. en [O] ;
- de pledge of receivables tussen [A] B.V. en [O] ;
- e-mail correspondentie onder het kopje put optie van 1 en 2 oktober 2013;
- de management certificate [A] B.V.;
- de Board resolution [A] B.V.;
- Power of Attorney [A] B.V..
14. Bij brief van 25 september 2013 was door de (toenmalige) gemachtigde van eiseres reeds aan verweerder verstrekt:
- de notariële akte van overdracht van de aandelen [A] B.V.;
- de share purchase agreement [A] B.V..
15. In de uitspraak op bezwaar van 9 januari 2017 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat door eiseres niet alle relevante (e-mail) correspondentie en documentatie is verstrekt, en de informatiebeschikking gehandhaafd voor de volgende vragen:
“* De ontbrekende delen (niet zijnde fiscale advisering) uit de Due diligence rapporten, m.b.t. de overname; dus van [A] B.V. (hotelpand) en van [B] B.V. (‘exploitatie’ hotel);
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van de aandelen [A] B.V.;
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van aandelen in [B] B.V. (als onderdeel van de aandelen [A] B.V.);
* (…);
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de financiering;
* (Voor- en na-)calculaties met betrekking tot de beoogde en behaalde rendementen uit deze investering;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de (overwegingen die hebben geleid tot) verkrijging van de aandelen c.q. deze investering;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die zien op de gemaakte afspraken rondom de gesloten huurovereenkomsten met (het) [B] (B.V.);
* (Intentie)overeenkomsten met alle bijbehorende allonges, side-letters en daar betrekking op hebbende bescheiden;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de overeengekomen putoptie ten aanzien van de aandelen [B] B.V.;
* Interne en externe verslagen, communicatie, (rendements(rapporten etc.;
* Alle overige relevante administratie (dossiers) welke zien op de verwerving van de aandelen [A] B.V. en haar deelneming in [B] B.V.;
* Inzicht in de werkzaamheden en rapportage van de accountant die in opdracht van de financier de financiële verantwoording van [M] t.b.v. [O] heeft gecontroleerd;
* Een namenlijst van alle betrokkenen van (of namens) [M] die een rol hebben gehad bij de verwerving van de aandelen in [A] B.V. en de teruglevering van de aandelen [B] B.V. door [A] B.V.”
16. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Geschil17. In geschil is of verweerder de informatiebeschikking terecht heeft gegeven en gehandhaafd voor de naar de mening van verweerder niet beantwoorde vragen op de grond dat niet is voldaan aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 47 van Pro de AWR. Voorts is in geschil of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb heeft overgelegd.
18. Eiseres stelt dat dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht voor zover zij beschikt over de gevraagde informatie. Verder stelt zij zich niet verplicht te zijn informatie daterend van voor haar oprichting te verstrekken, zich zo veel als mogelijk ingespannen te hebben om gevraagde informatie bij buitenlandse gelieerde partijen te verkrijgen en dat het niet verstrekte deel van het due diligence rapport niet verstrekt hoeft te worden op grond van het fair play beginsel. Zij stelt verder dat informatie van buitenlandse gelieerde maatschappijen niet door eiseres verstrekt behoeft te worden, maar dat eiseres zich op grond van artikel 47a, derde lid, van de AWR tot de bevoegde autoriteiten van de betrokken staten dient te richten, en dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.
19. Verweerder bestrijdt de stellingen van eiseres, stelt dat de informatiebeschikking terecht is genomen en gehandhaafd, en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Op de zaak betrekking hebbende stukken
20. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat gegevens die betrekking hebben op de onderhavige verkrijging van [A] B.V. waarop de informatiebeschikking ziet, en die hij via derden heeft verkregen, niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. Dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen. Immers, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van verweerder met betrekking tot de informatiebeschikking. Daarbij heeft te gelden dat verweerder, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kan weigeren stukken, of gedeelten daarvan, over te leggen dan wel deze alleen aan de rechter ter kennis te brengen (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3602). Dat heeft verweerder ook gedaan, en tot twee maal toe in dat kader stukken aan de geheimhoudingskamer voorgelegd.
21. Verweerder heeft zich gedeeltelijk geconformeerd aan de uitspraken van de geheimhoudingskamer van 23 oktober 2017 en 31 maart 2020 in die zin dat hij ervoor gekozen heeft ‘Bijlage 3 (E-mailcorrespondentie tussen medewerkers van de Belastingdienst) niet te verstrekken, behoudens geanonimiseerde e-mails die betrekking hebben op de logistieke gang van zaken. Verder heeft verweerder ervoor gekozen om de in map 6 opgenomen definitieve versie van de conceptbrief met dagtekening 13 april 2017 niet te verstrekken, aangezien deze brief – anders dan de geheimhoudingskamer heeft verondersteld – niet aan eiseres is toegezonden, en verweerder om die reden het beroep op geheimhouding vanwege controle-strategische overwegingen handhaaft. De stelling dat nu deze brief niet verzonden is, dit geen op de zaak betrekking hebbend stuk is, wordt door de rechtbank verworpen. Immers, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen ook stukken uit een controledossier behoren en een – ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgesteld – intern memo (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3602). Daarmee staat vast dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb heeft overgelegd.
22. Voor zover verweerder nieuwe argumenten aanvoert op grond waarvan geheimhouding van de niet verstrekte gegevens geoorloofd zou zijn, zoals dat de geheimhoudingskamer ten onrechte verondersteld heeft dat een bepaalde brief is verzonden, laat de rechtbank die buiten beschouwing. De geheimhoudingskamer heeft een beoordeling gedaan en daarbij heeft een belangenafweging plaatsgevonden. Een procespartij krijgt geen tweede kans indien hij naar zijn eigen inzicht de geheimhoudingskamer onvoldoende zou hebben voorgelicht.
23. Aan de weigering van verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te brengen, dient de rechtbank op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb de gevolgtrekkingen te verbinden die haar geraden voorkomen. Uit de wel overgelegde stukken is geen bewijs af te leiden dat verweerder zijn bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen en overleggen van stukken heeft misbruikt. Zoals hierna zal worden overwogen kunnen de gevraagde stukken van belang zijn voor de belastingheffing van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat het verzuim van verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen eiseres niet belemmert in haar mogelijkheden de gegrondheid van de informatiebeschikking te bestrijden, en de rechtbank niet verhindert die gegrondheid te onderzoeken. De rechtbank is op deze grond van oordeel dat er geen consequenties verbonden dienen te worden aan dit verzuim van verweerder (vgl. HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1785).
Wettelijk kader informatiebeschikking
24. De informatiebeschikking is genomen omdat eiseres niet zou hebben voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 47 van Pro de AWR (inlichtingenplicht). Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
25. Het met ingang van 1 juli 2011 in werking getreden artikel 52a, eerste lid, van de AWR bepaalt, voor zover van belang:
“Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag (…) niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52, (…), kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).”
Artikel 47, eerste lid, van de AWR luidt:
“Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;
b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.”
Artikel 49, eerste lid, van de AWR luidt:
“De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de inspecteur – en binnen een door de inspecteur te stellen termijn.”
Artikel 52 van Pro de AWR luidt:
“Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep op werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.”
26. Artikel 47 van Pro de AWR geeft verweerder ruime bevoegdheden om aan een belastingplichtige informatie te vragen. Hierbij is slechts vereist dat het gevraagde op zichzelf beschouwd van belang kan zijn voor de belastingheffing van de betrokken belastingplichtige (HR 8 januari 1986, nr. 23.034, ECLI:NL:HR:1986:AW8125). Voor het bestaan van de verplichting gevraagde gegevens te verstrekken is voldoende dat verweerder zich op basis van de hem ter beschikking staande informatie in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de gevraagde gegevens voor de belastingheffing van de betrokken belastingplichtige van belang zouden kunnen zijn (HR 18 april 2003, nr. 38.122, ECLI:NL:HR:2003:AF7498). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 47 van Pro de AWR volgt dat de vragen die de Inspecteur stelt op grond van artikel 47 van Pro de AWR individuele vragen dienen te zijn die om een individueel antwoord vragen (MvT, Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 21).
27. Uit de stukken van het geding blijkt dat verweerder de informatiebeschikking heeft gegeven teneinde feitelijke informatie te verkrijgen om vast te stellen of door eiseres overdrachtsbelasting verschuldigd is ter zake van de verkrijging van de aandelen [A] B.V., waaronder welke afspraken gemaakt zijn bij gelegenheid van deze verwerving met betrekking tot de terugverkoop van de aandelen [B] B.V. aan een van de verkopers.
28. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door verweerder gestelde vragen individuele vragen die om een individueel antwoord vragen en die in zoverre voldoen aan de wettelijke eisen, en kunnen deze van belang zijn voor de belastingheffing van eiseres.
Strijd met evenredigheidsbeginsel / verschoningsrecht
29. Verweerder heeft de onderhavige informatiebeschikking gegeven omdat eiseres de eerder gestelde gelijkluidende vragen naar zijn mening niet, althans onvoldoende, beantwoord zou hebben. De rechtbank zal per vraag behandelen of dit het geval is, waarbij tevens beantwoord wordt of de gestelde vragen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Immers, bij de uitoefening van de hem op grond van artikel 47 van Pro de AWR toegekende bevoegdheid is de inspecteur gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Een met toepassing van artikel 52a van de AWR in samenhang met artikel 47 van Pro de AWR vastgestelde informatiebeschikking kan niet in stand blijven indien de inspecteur, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs niet heeft kunnen oordelen dat sprake was van evenredigheid tussen het doel en de gevolgen van het aangewende middel (vgl. HR 17 april 2020, nr. 19/02346, ECLI:NL:HR:2020:697).
30. Daarbij verwerpt de rechtbank het standpunt van eiseres dat informatie uit de periode vóór haar oprichting, op 8 augustus 2013, niet tot haar administratie zou behoren en op die grond niet aan verweerder verstrekt zou behoeven te worden. Immers, ingevolge artikel 52 van Pro de AWR zijn administratieplichtigen gehouden van alles betreffende hun bedrijf op zodanige wijze administratie te voeren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Eiseres is ter zake van de aankoop van [A] B.V. een significante investeringsverplichting aangegaan, waarvoor zij rechten en plichten, te behalen baten en te nemen risico’s als belastingplichtige entiteit zelfstandig dient te beoordelen. Voor zover daarvoor relevante informatie voor het tijdstip van haar totstandkoming tot stand gebracht is, behoort het bestuur van eiseres uit hoofde van een behoorlijke taakuitoefening die informatie in te winnen, waarmee deze tot haar administratie gaat behoren, alvorens tot de investering te besluiten, en in elk geval er voor zorg te dragen dat deze informatie op enig moment tot de administratie van eiseres gaat behoren. Tevens rust uit hoofde van artikel 47 van Pro de AWR een inspanningsverplichting op eiseres om deze informatie bij buitenlandse gelieerde partijen op te vragen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij daaraan voldaan heeft. De gevolgen daarvan behoren in het kader van deze informatiebeschikking tot haar risicosfeer.
31. Voor zover eiseres zich erop beroept dat verweerder ook op andere wijze de gevraagde informatie en stukken zou kunnen krijgen, is dit geen reden voor eiseres om de gevraagde informatie niet te verstrekken. Indien de gevraagde informatie van belang kan zijn voor de belastingheffing van eiseres, is zij gehouden deze te verstrekken (HR 8 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8125). De rechtbank verwerpt daarbij de stelling van eiseres dat verweerder voor de informatie die zich bij buitenlandse gelieerde partijen bevindt zich op grond van artikel 47a, derde lid, van de AWR tot de bevoegde autoriteiten van de betreffende staten dient te richten, en niet tot eiseres. Artikel 47a van de AWR biedt verweerder een mogelijkheid informatie van met eiseres verbonden partijen te verkrijgen. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat eiseres op grond van artikel 47 van Pro de AWR een zelfstandige eigen verplichting heeft om informatie die tot haar administratie behoort of zou moeten behoren, zoals hiervoor onder 30. overwogen, aan verweerder te verstrekken.
32. Voor zover eiseres zich erop beroept dat informatie niet verstrekt behoeft te worden op grond van het verschoningsrecht van notarissen of advocaten die voor haar werkzaamheden hebben verricht overweegt de rechtbank het volgende.
33. Op grond van artikel 53a van de AWR behoren advocaten en notarissen tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. In verband daarmee komt hen tevens het recht toe zich te dien aanzien te verschonen van een eventuele verplichting tot het verschaffen van informatie. In zijn arrest van 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.3.1. Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover door de onderzoekers inzage wordt verlangd in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld, en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Het belang dat een ieder de vrijheid heeft om een vertrouwenspersoon te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zou immers onaanvaardbaar worden geschaad indien degene die een geheimhouder wil raadplegen, niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zou kunnen vastleggen en bewaren hetgeen hij zelf aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld.
3.3.2 De vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie kan voor de rechtspersoon dan ook een gegronde reden opleveren om in zoverre niet te voldoen aan zijn plicht om inzage te geven in alle stukken die de onderzoekers nodig achten voor het uitvoeren van het onderzoek. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 genoemde belang, kan de rechtspersoon zich ook op de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie beroepen, indien de advocaat of notaris zich ter zake van deze informatie niet op een verschoningsrecht beroept.”
De vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie kan voor eiseres dan ook een gegronde reden opleveren om in zoverre niet te voldoen aan haar plicht om inzage te geven in de door verweerder gevraagde e-mailcorrespondentie. Eiseres kan zich ook op de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie beroepen, indien de advocaat of notaris zelf zich ter zake van deze informatie niet op een verschoningsrecht beroept.
Beoordeling vragen informatiebeschikking
34. Met inachtneming van deze uitgangspunten oordeelt de rechtbank als volgt over de verschillende in de informatiebeschikking gestelde vragen en gedane verzoeken die na de uitspraak op bezwaar nog in geschil zijn.
* De ontbrekende delen (niet zijnde fiscale advisering) uit de Due diligence rapporten, m.b.t. de overname; dus van [A] B.V. (hotelpand) en van [B] B.V. (‘exploitatie’ hotel).
Verweerder heeft zich in het nader stuk op het standpunt gesteld dat eiseres deze vraag voldoende heeft beantwoord. Deze vraag behoeft dan ook niet langer beantwoord te worden.
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van de aandelen [A] B.V..
* Berekeningen die ten grondslag liggen aan de bepaling van de koopprijs van aandelen in [B] B.V. (als onderdeel van de aandelen [A] B.V.)
Eiseres heeft slechts een berekening van het werkkapitaal overgelegd. Gelet op de omvang van de onderhavige investering, en hetgeen de rechtbank hiervoor onder 30. heeft overwogen, dient eiseres deze vragen te (kunnen) beantwoorden.
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de financiering.
Tijdens de zitting heeft verweerder aangegeven dat documentatie betreffende de financiering duidelijk zou kunnen maken in hoeverre de exploitatie van het hotel en het daaruit te verwachten rendement een rol heeft gespeeld bij het verstrekken van de financiering. Dit kan, aldus verweerder, van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag of ter zake van de verkrijging van de aandelen [A] B.V. overdrachtsbelasting verschuldigd is. De rechtbank acht deze vraag dan ook mogelijk relevant voor de belastingheffing van eiseres. Deze vraag dient daarom beantwoord te worden.
* (Voor- en na-)calculaties met betrekking tot de beoogde en behaalde rendementen uit deze investering;
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de (overwegingen die hebben geleid tot) verkrijging van de aandelen c.q. deze investering;
Gelet op de omvang van de onderhavige investering, en hetgeen de rechtbank hiervoor onder 30. heeft overwogen, dient eiseres deze vragen te (kunnen) beantwoorden. Met name e-mailcorrespondentie betreffende het tot stand komen van de transactie en de daarbij gemaakte (financiële) afwegingen dienen verstrekt te worden, ook voor zover deze dateren uit de periode voor oprichting van eiseres.
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die zien op de gemaakte afspraken rondom de gesloten huurovereenkomsten met (het) [B] (B.V.);
* (Intentie)overeenkomsten met alle bijbehorende allonges, side-letters en daar betrekking op hebbende bescheiden;
Eiseres heeft de huurovereenkomst en correspondentie en stukken met betrekking tot een bij de kantonrechter gevoerde verzoekschriftprocedure tot goedkeuring van afwijkende bedingen in de huurovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. overgelegd. Verweerder vraagt terecht ook overige correspondentie te overleggen. Voor zover eiseres zich ten aanzien van deze overige correspondentie beroept op het verschoningsrecht dient zij aan deze vraag te voldoen door ten minste aan te geven: datum en tijdstip van de correspondentie, afzender en ontvanger, onderwerp en een globale inhoudsopgave. Indien het verschoningsrecht niet van toepassing is dient de vraag door eiseres volledig beantwoord te worden.
* Alle correspondentie, e-mails, gespreksverslagen en overige relevante bescheiden die betrekking hebben op de overeengekomen putoptie ten aanzien van de aandelen [B] B.V.;
* Interne en externe verslagen, communicatie, (rendement)rapporten etc.;
Gelet op de omvang van de onderhavige investering, en hetgeen de rechtbank hiervoor onder 30. heeft overwogen, dient eiseres deze vragen te (kunnen) beantwoorden. Met name e-mailcorrespondentie betreffende het tot stand komen van de transactie en de daarbij gemaakte (financiële) afwegingen en berekeningen dienen verstrekt te worden, ook voor zover deze dateren uit de periode voor oprichting van eiseres.
* Alle overige relevante administratie (dossiers) welke zien op de verwerving van de aandelen [A] B.V. en haar deelneming in [B] B.V.;
Gelet op de overige gevraagde informatie zoals hiervoor behandeld, is onduidelijk welke informatie daarbuiten nog verstrekt zou moeten worden die onder deze vraag valt. De rechtbank acht deze vraag daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel, en deze behoeft door eiseres niet beantwoord te worden.
* Inzicht in de werkzaamheden en rapportage van de accountant die in opdracht van de financier de financiële verantwoording van [M] t.b.v. [O] heeft gecontroleerd;
De rechtbank is van oordeel dat eiseres deze informatie niet behoeft te verstrekken. De opdracht voor deze rapportage is verstrekt door de financier. Het feit dat deze rapportage ook in het belang van eiseres was en dat zij de kosten daarvan voor haar rekening heeft genomen, betekent nog niet dat deze informatie, waarvan eiseres stelt dat zij er niet over beschikt, tot de administratie van eiseres behoort. Verweerder heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit een vermoeden zou kunnen worden gedestilleerd dat dit wel het geval zou kunnen zijn. Deze vraag behoeft door eiseres derhalve niet beantwoord te worden.
* Een namenlijst van alle betrokkenen van (of namens) [M] die een rol hebben gehad bij de verwerving van de aandelen in [A] B.V. en de terug levering van de aandelen [B] B.V. door [A] B.V.”
Gelet op de reeds tot de gedingstukken behorende documenten betreffende de onderhavige transactie, en de daarbij vermelde namen van de vertegenwoordigers van eiseres en haar adviseurs, alsmede de gebrekkige toelichting van verweerder waarom deze informatie relevant zou zijn voor de belastingheffing van eiseres, behoeft deze vraag als in strijd met het evenredigheidsbeginsel door eiseres niet beantwoord te worden.
Slotsom
35. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende conclusie. Eiseres behoeft de vragen die reeds beantwoord zijn alsmede de vragen waarvan de rechtbank van oordeel is dat deze in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, zoals hiervoor onder 34. overwogen, niet te beantwoorden. Dit leidt tot de conclusie dat de informatiebeschikking bij uitspraak op bezwaar verdergaand had moeten worden herzien dan is gedaan. Nu dit is nagelaten dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd. De informatiebeschikking blijft in stand wat betreft de vragen bij de overige onder 34. vermelde bullets zoals hiervoor door de rechtbank bevestigd en vastgesteld. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Nieuwe termijn
36. De rechtbank stelt aan eiseres op grond van artikel 27e, tweede lid, van de AWR, een termijn van zes weken na de datum van deze uitspraak om alsnog aan de informatiebeschikking te voldoen.
Proceskosten
37. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.835 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525, alsmede 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- herziet de informatiebeschikking in zoverre dat het informatieverzoek gehandhaafd blijft voor de vragen zoals hiervoor onder overweging 34. bevestigd;
- stelt eiseres in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak aan het informatieverzoek te voldoen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.835;
- gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 333 aan haar te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en
mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. Deze uitspraak is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.